Sentencia CIVIL Nº 998/2021, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 311/2020 de 29 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 998

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADOS

D. Antonio Carrascosa González

Dª. Mónica Carvia Ponsaillé

En la ciudad de Jaén, a veintinueve de septiembre de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 544 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Linares, rollo de apelación de esta Audiencia nº 311 del año 2020, a instancia de D. Horacio, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª. Susana Prieto Meléndrez, y defendido por el Letrado D. Salvador María Martín Valdivia; contra D. Isidro, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª. Josefa Ana Hernández López y defendido por el Letrado D. Lorenzo Jesús Fernández Garcés.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nª 3 de Linares, con fecha 2 de septiembre de 2019, aclarada por Auto de 17 del mismo mes.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA FORMULADA POR D. Horacio FRENTE A D. Isidro, y en consecuencia, SE ABSUELVE A LA PARTE DEMANDADA DE TODOS LOS PEDIMENTOS FORMULADOS EN SU CONTRA.

DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA RECONVENCIONAL FORMULADA POR D. Isidro FRENTE A D. Horacio, y en consecuencia, SE DECLARA QUE LA FINCA DE D. Horacio ESTÁ SUJETA A UNA SERVIDUMBRE DE AGUAS PLUVIALES DE FORMA QUE ESTÁ SUJETA A RECIBIR LAS AGUAS PLUVIALES QUE DESCIENDEN DE LA FINCA DE D. Isidro, DEBIENDO PERMANECER LA SEGUNDA TUBERÍA QUE SE INSTALÓ A TAL FIN, DEBIENDO D. Horacio ESTAR Y PASAR POR LOS ANTERIORES PRONUNCIAMIENTOS.

CON IMPOSICIÓN DE COSTAS A D. Horacio.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Linares, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 29 de septiembre de 2021 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO CARRASCOSA GONZÁLEZ.

NO ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia objeto del recurso de apelación, por un lado, desestima la demanda formulada por Horacio frente a Isidro, rechazando la acción negatoria de servidumbre deducida en aquélla; y estima la reconvención planteada por este último frente al primero, declarando la existencia de la servidumbre de desagüe pretendida por el demandado-reconviniente.

A la vista de sus fundamentos de derecho, el sentido de dicho fallo viene dado por considerar que entre las fincas de los litigantes, colindantes entre sí, existen dos tuberías paralelas, la primera de ellas existente 'por lo menos hace 50 años' y la segunda, más grande, instalada en el año 2011 por acuerdo entre las partes; que la primera, por razón del tiempo transcurrido, 'conduce a que se deba concluir que existe una servidumbre de desagüe' sobre el predio del actor y sin que la modificación verificada en la misma por el demandado señor Isidro sea objeto del juicio a la vista de los términos de la demanda origen del procedimiento. Mientras que la segunda tubería ejecutada en el tiempo fue autorizada por el señor Horacio, respondiendo también a la necesidad que se considera acreditada de desalojar correctamente las aguas pluviales, especialmente cuando existen inundaciones por 'fuertes precipitaciones'.

En el auto de aclaración, antes referenciado, se explica que la condena en costas que la sentencia recogía abarca tanto las de la demanda originaria como las de la reconvención asimismo planteada.

Contra dicho fallo se alza ante esta segunda instancia la postulación procesal del mencionado demandante señor Horacio. A la vista del escrito que contiene el recurso, en el mismo se invocando nominalmente dos motivos, si bien estrechamente vinculados entre sí. En el primero de ellos se acusa a la resolución de instancia de falta de congruencia al no haber decidido sobre las pretensiones de las partes, así como de falta de motivación. Más en concreto, se afirma que la sentencia apelada no resuelve sobre ninguno de los dos hechos controvertidos en el pleito, siendo estos si la servidumbre existente ha sido modificada y agravada por el demandado y si el actor autorizó la colocación del segundo tubo con una condición que fue incumplida por aquél; para concluir que el Juzgado a quo ha omitido pronunciarse sobre 'la fuerza probatoria de los elementos de prueba' aportados por esa parte, así como sobre la condición acordada entre los litigantes en orden a la instalación de aquella tubería.

En el segundo motivo, derivado del anterior, se tacha de errónea la valoración de la prueba llevada a cabo en la resolución apelada, invocándose el principio de libertad de los fundos, en cuya virtud se traspasaría al demandado la carga de acreditar la existencia de la servidumbre que preconizaba en su reconvención, en orden a la colocación del segundo tubo y de la obra ejecutada sobre la arqueta y reconducción del encauce del agua, afirmándose que se ha atendido únicamente a las declaraciones de las partes, sin consideración a las pruebas periciales practicadas. Se concluye este motivo alegando que 'se resuelve sobre la insuficiencia del caudal de la tubería original', sin tener en cuenta 'ninguno de los hechos contrastados en este procedimiento ni la insuficiente valoración por parte del perito judicial'; y que existe prueba suficiente para 'determinar' la existencia de la alteración de la servidumbre (originaria) con la colocación de un segundo tubo por el demandado, sin autorización del actor, lo que genera un 'real agravamiento en la finca' de este último; el incumplimiento de la condición impuesta, consistente en la colocación de una reja en la segunda tubería ejecutada; y (de nuevo) que 'hay una alteración indeseada de la servidumbre', en 'perjuicio claro' del apelante.

Por su parte, la parte demandada y reconviniente -aquí, apelada- sostiene la adecuación a Derecho y a la jurisprudencia aplicable la resolución dictada en la instancia, interesando por ello su confirmación, en función de las alegaciones que exponen en el escrito de oposición presentado con ocasión de la tramitación del presente recurso de apelación, alegaciones que se dan por reproducidas en este primer fundamento de derecho.

SEGUNDO.-Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (I).Sobre la acción ejercitada en la demanda y sus consecuencias en orden a la decisión de aquél. Sobre la adecuación de la sentencia de primera instancia al principio de congruencia y al deber de motivación (primer motivo del recurso)-.

Como se advierte de lo expuesto en el precedente fundamento, y ante las alegaciones que vierte el recurrente atinentes a la incongruencia y falta de fundamentación de la resolución apelada, se hace necesario clarificar cuál fue la pretensión deducida en la demanda y, así, objeto del procedimiento (junto a la reconvención planteada por la parte demandada).

Como señala la STS de 13 de junio de 2005, el objeto del proceso queda delimitado por los elementos subjetivos del mismo, esto es, las partes litigantes, y por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio petitum o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005). Y esta Audiencia Provincial de Jaén, en sentencia de 27-2-2021, afirmaba que salvo los casos de reconvención es en el escrito de demanda donde queda configurado el objeto del proceso. Constituye, por ello, el principal acto procesal en cuanto a la determinación del objeto del proceso, dado que introduce la pretensión o tutela jurídica ( Art. 5 LEC) que solicita el actor. El artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige, por ello, que el actor delimite adecuadamente la pretensión que se ejercita, haciendo constar los datos relativos a las partes, los hechos y fundamentos de derecho (causa petendi), y los concretos pedimentos que se formulan (petitum), la petición de fondo que debe ser resuelta en la sentencia.

Dicho esto, en el encabezamiento de la demanda se titulaba a la acción ejercitada como de 'negación de servidumbre', sin especificar la naturaleza de ésta. Mientras que en su suplico se hablaba de declaración de 'inexistencia de servidumbre de acueducto y servidumbre legal de agua'. Lo confuso de esta petición exigirá de diversas consideraciones por este Tribunal, que se expondrán con posterioridad.

A la vista de la argumentación de la sentencia, así como del contenido de su fallo, debe rechazarse la concurrencia de las infracciones -formales o procesales- denunciadas. En efecto, en el primer párrafo del segundo de sus fundamentos de derecho se explica el rechazo que merece la acción denegatoria de servidumbre 'de acueducto' que el actor afirmaba ejercitar, motivado por la ausencia de los presupuestos que el Código Civil recoge en sus artículos 557 y siguientes. En cuanto a la acción denegatoria de la servidumbre natural de aguas (regulada en el artículo 552 del mismo Cuerpo legal), igualmente se motiva su rechazo en los párrafos siguientes del mismo apartado de la sentencia. Y ello con independencia del acierto o desacierto de dicha argumentación, cuestión que se examinará en el fundamento siguiente de esta resolución con relación al error en la valoración de la prueba que igualmente se denuncia.

Como esta Audiencia Provincial declaraba en su sentencia de 17-11-2005, 'el art. 218 de la L.E.C, exige que las sentencias sean claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas en el pleito. Por ello, cuando se trata de examinar si concurre o no una supuesta incongruencia en la resolución judicial, habrá de confrontarse su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir) ( SSTC 161/1993 de 17 de mayo y 369/1993 de 13 de diciembre). Por tanto, la congruencia o incongruencia de la resolución judicial ha de apreciarse confrontando o poniendo en relación lo pedido por las partes con lo acordado o resuelto por el juzgador, pues el órgano judicial debe pronunciarse sólo sobre lo pedido y únicamente en los límites de la tutela jurídica postulada, incurriendo en incongruencia con el reconocimiento en su fallo de un efecto o resultado cualitativamente diverso del pretendido por la parte en la tutela de su interés'.

A ello añadimos que la congruencia del fallo con las pretensiones de las partes no impone un acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado, sino una racional adecuación a su sustancia, permitiendo al órgano judicial pronunciarse sobre cuestiones que se hallen implícitas en sus pretensiones, sean consecuencia lógica y legal de su acogimiento o se refieran a extremos accesorios o complementarios del mismo ( SSTS 5-2-90, 18-9-91, 1-10-91, 8-5-93 y 7-2-94). Y reiteradamente el TS, en doctrina sentada en su sentencia de 27 de marzo de 2003, ha declarado que la congruencia de las sentencias se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de tal manera que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no se hubiera pretendido.

En ninguno de dichos defectos incurre la resolución de instancia, por lo que este primer motivo del recurso habrá de rechazarse.

TERCERO.-Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (y II). Sobre el denunciado error en la valoración de la prueba (motivo segundo del recurso). Sobre la naturaleza de las obras ejecutadas por el señor Isidro relacionadas en la demanda, las preexistentes y sobre el derecho a la verificación y mantenimiento de las primeras -.

Como hemos señalado en reiteradas ocasiones, con relación a dicho motivo del recurso, el Tribunal de apelación se encuentra, al fallar, en la misma situación que el Juez de primera instancia al dictar la sentencia impugnada y tiene las mismas facultades en orden a la valoración de la prueba. Así lo ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 21 de diciembre de 2009, por ejemplo), si bien es cierto que puede ratificar la valoración llevada a cabo en la instancia por considerar que las conclusiones alcanzadas se ajustan al resultado de la misma.

Como se indicaba en el precedente fundamento, el suplico del escrito de demanda interesaba la declaración de inexistencia de dos servidumbres a partir de las obras de encauzamiento de aguas ejecutadas por el demandado (que después se analizarán), a saber y por este orden, la de 'acueducto' y la 'legal de agua (sic)' sobre la parcela de su propiedad (la número NUM000 del polígono NUM001, término municipal de Bailén).

En cuanto a la primera, como reseña la resolución de instancia, aún considerando la realidad del relato de hechos de aquel escrito, aquella institución resultaba inexistente. En efecto, en su hecho tercero indicaba que el actor autorizó al demandado (en documento fechado el 24 de enero de 2011, número 5 de los adjuntados a su demanda) la ejecución de una tubería para encauzar avenidas de agua a su finca, la cual venía a desembocar 'justo en la finca de mi representado'; y que la autorización aludida estaba sujeta a un modo o conducta, en concreto, la instalación de una reja en la embocadura del nuevo tubo en la parcela del demandado (la catastral NUM002, polígono NUM003, de Bailén), precisando para ello de mover tierras, abrir zanjas y colocar entubados.

Atendiendo al informe pericial adjuntado con la propia demanda (documento nº 1 de la misma), confeccionado por el señor Jose Antonio -ingeniero agrónomo-, las obras consistieron en movimiento de tierras, apertura de zanjas y la colocación de un tubo de saneamiento de PVC, con diámetro exterior de 500 mm; el cual parte de la propiedad del demandado, atraviesa -por debajo- el camino público existente entre ambas fincas (denominado ' CASA000') y desemboca en la parcela titularidad del actor (la catastral NUM000, polígono NUM001).

Es decir, lo que el señor Horacio permitía al demandado en virtud de la 'autorización' que le concedía era llevar a cabo las obras necesarias para el encauzamiento y/o evacuación, a través del mencionado tubo o tubería, de aguas pluviales. Tales obras, según la demanda y el citado informe pericial, se ejecutaron principalmente en el predio del señor Isidro, y después en el camino público que separa (entre otras) a las fincas de los aquí litigantes (numerado como parcela catastral NUM004). La propiedad del actor, siempre según su demanda, únicamente se vio afectada -perjudicada- en el final del entubamiento realizado, ya que las aguas así canalizadas desembocaban en el lindero (norte) de su finca.

Pues bien, nada tiene que ver el resultado conformado por las descritas obras que se pretende en el suplico con una servidumbre de acueducto. En efecto, la doctrina ha venido destacando que esta servidumbre (regulada en los artículos 557 a 560 del Código Civil) tiene por objeto hacer pasar el agua a la que se tiene derecho, gracias a canalizaciones, entre los predios que se interponen entre el dominante y el lugar en que aquélla se encuentra ('intermedios'). En cuanto a su contenido, impone la carga de soportar la construcción (del conducto, acueducto o canalización) con las consiguientes restricciones naturales a las facultades del dominio de los predios a través de los cuales transcurre, debiéndose soportar la servidumbre de paso implícita en la de acueducto, que discurre por las márgenes de la conducción para el exclusivo servicio del mismo ( STS 12-1-1935).

Es, así, presupuesto propio de esta servidumbre el derecho -del dueño predio que se dice dominante- a servirse del agua de que se trate. Además, si el agua que se quiere obtener es de naturaleza pública, el único modo de constituir la servidumbre de acueducto es por decisión de la autoridad competente y a través de un expediente administrativo contradictorio ( artículo 48 del Texto refundido de la Ley de Aguas; y 18 y 22 y siguientes del vigente Reglamento del Dominio Hidráulico).

A ninguna de las expuestas circunstancias que alude el escrito de demanda, referido exclusivamente a la naturaleza y características de las obras de encauzamiento y entubado de aguas que verificó el demandado y a los perjuicios que las mismas le han supuesto. Y no a un eventual derecho al aprovechamiento de aguas que este último se arrogue en orden a la ejecución de aquellas.

En consecuencia, y a la vista de los hechos narrados en la misma demanda, la acción de inexistencia (negatoria) de la referida servidumbre, como tal, resultaba de imposible acogimiento, como con acierto expresó y concluyó la sentencia apelada.

Sentado lo anterior, también a la vista de los hechos que se exponían en el escrito de demanda, la única servidumbre a la que parecía referirse la parte demandante es a la que contempla el artículo 552 del Código Civil, a que se aludía de modo expreso en sus fundamentos de derecho (en concreto, en el VII), esto es, aquélla en virtud del cual el dueño del predio inferior esta obligado 'a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre' desciendan de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastran en su curso, quedando prohibido al dueño del predio inferior (sirviente) 'hacer obras que impidan esta servidumbre ni el del superior obras que la agraven'. En el mismo sentido se recoge tal servidumbre en los Arts. 47.1 de la vigente Ley de Aguas (Real Decreto legislativo 1/2001, de 20 de julio) y en el Art. 16.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico (Real Decreto de 11 de abril de 1986).

La sentencia apelada rechaza la acción de declaración de inexistencia de esta clase de servidumbre en base a que la prueba practicada evidencia que ya existía una tubería para la evacuación de aguas, ejecutada 'por lo menos hace 50 años' (según manifestación del apelante), de suerte que la construcción de otra que se ubica paralelamente a la anterior 'en un punto entre ambas fincas' no significaría la constitución ex novo de una servidumbre, sino la agravación de la preexistente, cuestión sobre la que no versaba la demanda del señor Horacio.

La Sala, a partir del dictado resultado de la prueba practicada, no puede compartir esta argumentación de la resolución de instancia, por lo que el recurso interpuesto habrá de triunfar en este segundo de sus motivos. Ello por las razones que se pasan a exponer.

Los distintos dictámenes periciales obrantes en actuaciones, los dos aportados por las partes demandante y demandada (confeccionados por los señores Jose Antonio y Armando, ingeniero agrónomo e ingeniero técnico agrícola, respectivamente) y, asimismo, el emitido por el perito designado por el Juzgado (señor Avelino, ingeniero agrónomo), junto con las documental existente, evidencian los siguientes datos físicos de interés para la presente litis:

-que las fincas en conflicto no se encuentran en situación de estricta colindancia, sino que están separadas en sus linderos Norte (el de parcela catastral NUM000, titular el actor-reconvenido señor Horacio) y Sur (parcela NUM002, del demandado y reconviniente señor Isidro) por un camino público, denominado ' CASA000', el cual discurre transversalmente (Suroeste a Noroeste o viceversa) entre una y otra;

-que la finca situada al Norte del camino (la del señor Isidro) se encuentra a un nivel o cota superior al de la situada al Sur del mismo (propiedad del señor Horacio), de manera que las aguas pluviales, en caso de caer 'con cierta abundancia', en palabras del informe del perito judicial señor Avelino), discurren hacia el camino y, a través de éste (por lo que a continuación se dirá), punto en la cual alivian a través de la parcela NUM000;

-que el camino público mencionado (' CASA000'), a su vez, se encuentra a nivel o cota superior a una y de otra finca (página 8 del informe del perito judicial); y, al ubicarse entre ambas y en el sentido (trasversal) antes indicado, hace que las aguas que proceden de la parcela NUM002 sólo pasen o evacuen en dirección a la parcela NUM000 a través del mismo, en concreto, por los dos tubos que hoy se hallan abiertos bajo el mismo; de no existir éstos, 'se produciría un encharcamiento en gran parte de la parcela NUM002 y el agua saltaría por el camino hacia la NUM000 por diversas partes' (sic, página 5 del informe del señor Avelino);

-en otros términos, y siguiendo también al informe del perito señor Avelino, la presencia del camino impide 'que se evacuen de forma libre las aguas entre las parcelas (de la NUM002 a la NUM000) y la única salida sean los tubos'; y

-que, situados en la parcela NUM002, las aguas pluviales discurren de forma natural siguiendo la pendiente que presenta dicho inmueble (ubicada, como se dijo, a una altura superior a la NUM000) no existiendo un cruce un arroyo natural, sino 'un encauzamiento de forma artificial de las aguas del paraje' (ibídem, página 6 del repetido informe), el cual finaliza en el tubo que vierte las aguas en la parcela NUM000, del actor-reconvenido.

Partiendo de las anteriores circunstancias, atinentes como se ha dicho a la ubicación y las características físicas de ambas parcelas y el camino existente entre ellas, la prueba practicada evidencia que en un inicial estadio o momento se efectuó una primera canalización, que terminaba en un tubo de material fibrocemento que arroja las aguas pluviales sobre la finca del actor, tras atravesar por debajo del repetido camino público. E igualmente queda acreditado que en el año 2011, previa obtención de licencia municipal de obras, se ejecutó una segunda canalización, colocándose un tubo de PVC paralelo al anterior, de dimensiones superiores, que también discurre por debajo del ' CASA000' para evacuar las aguas pluviales hacia el predio del demandante.

Teniendo en cuenta el concepto amplio de servidumbre que recoge el artículo 530 del Código Civil (todo 'gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño'), es evidente que la ubicación de una y otra tubería para la evacuación o salida de aguas, que supera de aquella forma (entubadas) el camino público ubicado entre ambas fincas, para arrojarlas al predio del señor Horacio, merece tal consideración.

Como se expresaba ŽsupraŽ, el discurrir de las aguas se debe a las obras de canalización y entubado realizadas por el señor Isidro, debido a las cuales se dirigen y finalmente vierten las aguas pluviales en el lindero (Norte) de la finca del señor Horacio.

A este respecto, y si bien dentro de la sección dedicada al 'desagüe de los edificios', el Código Civil prescribe en su artículo 586 que el propietario de un edificio está obligado 'a recoger las aguas de modo que no causen perjuicio al predio contiguo'.

En consecuencia, no estamos ante la presencia de la servidumbre natural -legal- de aguas ex artículo 552 del CC, la cual genera como consecuencias lógicas unas limitaciones del dominio, que supondría de inmediato el establecimiento de una serie de deberes para la finca sirviente.

Antes al contrario, se ha de considerar que nos hallamos ante un gravamen o servidumbre de desagüe, que no tiene regulación específica en nuestro Código Civil, lo cual tampoco impide aquella catalogación, toda vez que en nuestro Derecho civil, conforme a una reiterada jurisprudencia, ni existe un elenco cerrado de gravámenes limitativos del dominio, ni nada empece para que dicho gravamen pueda adquirirse por prescripción o, incluso por título ( artículos 537 y 539 del Código Civil). No obstante, y como antes se dijo, la situación fáctica objeto de la litis encuentra cierto reflejo legal en la disposición contenida en el artículo 587 de repetido Cuerpo legal.

Se debe determinar a continuación si existe un derecho -real de servidumbre- del señor Isidro a canalizar y, en última instancia, verter las aguas pluviales que por su finca discurren a la finca propiedad del señor Horacio, a través del último de los tubos construidos en el tiempo, el antes descrito de material 'corrugado de PVC' con un diámetro de 500 mm, y que aparece en diversas fotografías obrantes en actuaciones.

Partiendo de que nos hallaríamos ante una servidumbre 'voluntaria', que no legal (cfr. Arts. 536 y 594 del CC), la respuesta a esta cuestión ha de ser negativa. En primer término, no puede compartir esta Sala el criterio de la resolución apelada que, como se dijo, considera que la construcción de ese segundo tubo no es sino una modificación que agrava la servidumbre preexistente (la determinada por el primer tubo, de material fibrocemento) y, al no afirmarse así en la demanda, no constituye objeto del procedimiento y, por ello, no accede a su supresión.

Esta Sala, coincidiendo con la resolución de instancia, concluye que la prueba practicada acredita la referida constitución de una servidumbre de desagüe, que viene dada por el encauzamiento y el primer entubado ejecutado pues, como se dijo, vierte el agua hacia la propiedad del actor, cuya adquisición tendría lugar en virtud de usucapión de 20 años, contemplada en el artículo 537 del Código Civil para las servidumbres continuas y aparentes, condiciones que indudablemente reúne dicho gravamen (afirmando dichas características de la servidumbre de desagüe y, por ello, su carácter prescriptible, puede citarse la SAP de León, Sec. 1ª, 45/2015, de 5 de marzo). La existencia de ese tubo en tiempos pretéritos es reconocida en el interrogatorio de parte por el propio señor Horacio.

Pero, como se apuntaba, esta Sala disiente de la sentencia apelada en calificar a la construcción de ese segundo tubo, paralelo al anterior, como una mera modificación (agravación) de aquella servidumbre de desagüe. Hemos de afirmar, muy al contrario, que se trata de una nueva servidumbre que, por sus características, es de idéntica naturaleza a la preexistente. Sólo podría aceptarse aquella conclusión si se tratara, ad exemplum, de una ampliación de ese tubo de (fibro) cemento, incrementando así su diámetro y, con ello, el caudal de vertido de aguas inicial. Muy al contrario, la apertura de una nueva salida de aguas bajo el camino público, precisando la ejecución de la correspondiente obra y colocación de un segundo tubo, que finalmente concluye en el predio del actor, aunque a escasa distancia del anterior, supone un nuevo y diferente gravamen, si bien de idéntica naturaleza que el ya existente.

En otros términos, la ubicación de una segunda conducción de salida y evacuación de aguas pluviales sobre la finca del actor conforma una nueva servidumbre, por ser un nuevo gravamen en el sentido del artículo 530CC, antes citado. Y reafirma esta conclusión que el hecho de que así habría de considerarse en caso de otras servidumbres, por ejemplo, la ejecución de un segundo camino paralelo al antes existente en una servidumbre de paso; o una segunda canalización, paralela a otra anterior, en una servidumbre de acueducto. Y no digamos, en caso de servidumbre de luces y vistas, la apertura de un nuevo hueco o ventana de cara a un predio contiguo -sirviente-.

Sentado lo anterior, como antes se apuntaba, se trata a continuación de determinar si el señor Isidro ostenta el derecho a imponer y hacer respetar a la contraparte el indicado gravamen, como pretendía con carácter subsidiario en la reconvención planteada.

Pues bien, descartada la adquisición por usucapión en este caso (la obra se ejecutó en el año 2011), su válida constitución sólo puede venir del correspondiente título. Conforme a una reiterada jurisprudencia, en interpretación del artículo 537CC y concordantes, por 'título' constitutivo de servidumbre ha de considerarse cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, por virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, y sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentalmente (entre otras muchas, STS de 24 de febrero de 1997).

Desde este criterio amplio del concepto de título, sin duda encaja en el mismo la manifestación del consentimiento a la ejecución de esas obras de canalización y entubado que prestó el señor Horacio a favor del señor Isidro plasmada en el documento de fecha 24 de enero de 2011, adjuntado como número 5 a su escrito de demanda. El mismo documento figura en el expediente recabado por el Juzgado del Ayuntamiento de Bailén en que se tramitó y, finalmente, autorizó la ejecución de esas obras por el demandado reconviniente.

La lógica impone, por otra parte, que dicha manifestación de voluntad (consentimiento) se otorgó a petición del demandado, como principal interesado en las repetidas obras de canalización y evacuación de aguas pluviales.

Así las cosas, debe considerarse que existió título válido y eficaz para la constitución de la servidumbre.

Ahora bien, tal consentimiento no fue emitido de forma incondicionada, sino que se sujetaba a la ejecución de cierta prestación -hacer- a cargo del beneficiario (dueño del predio que pasaba a ser dominante), a saber, que se instalara una reja en el predio de su propiedad -la del demandado- ('en la parcela NUM002 del polígono NUM003'); y ello no por capricho, sino con la lógica finalidad de que no llegaran a su finca residuos sólidos de cierta entidad, como las 'ramas' que expresamente se indicaban. Esto es, el propietario del predio que iba a ser gravado con una (nueva) servidumbre concedía su consentimiento (cfr. artículo 591CC, antes citado) siempre y cuando se colocara esa reja.

También queda acreditado que dicha condición fue incumplida por el demandado. Así consta, entre otras pruebas, en el expediente administrativo sancionador que sustanció la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, que concluyó con resolución de aquella naturaleza. Sin que tampoco se haya cuestionado en el escrito de contestación a la demanda.

Incumplida la condición, debe reputarse ineficaz el título en su día otorgado, que subordinaba su otorgamiento -unilateral, pero a petición del Sr. Isidro- a la colocación de dicho elemento. Así resulta de los artículos 1091, 1114, 1123, 1303 y concordantes del Código Civil.

De lo anterior resulta que el derecho de servidumbre concedido quedó resuelto por el referido incumplimiento del Sr. Isidro, posibilidad y efecto -resolutorio- que admite la jurisprudencia (entre otras, SS AAPP Cáceres de 8-10-2009 y Gerona de 26-3-2002). Muy claramente, la SAP de Cantabria, secc 4ª, de 31-1-2007, afirma 'En efecto, tal condición, como el plazo vienen contemplados en el citado Art. 564.4ª LEC como modos de extinguirse una servidumbre. Por consiguiente, cuando las partes al regular soberanamente sus intereses en el acuerdo de 1977, no sólo no perjudican a terceros, no sólo no se oponen al interés o al orden público, no sólo no se oponen a una ley imperativa o prohibitiva, no sólo no se oponen a la moral, sino que hacen uso legítimo de la libertad de pactos que consagra positivamente el Art. 1255 CC y del Art. 546.4º CC que específica contempla y apoya la facultad de someter una servidumbre a condición resolutoria, como es el caso'.

A este respecto, debe descartarse de plano la afirmación que contenía la contestación (hecho tercero) de que la colocación de la reja sea contraria a la ley y, por ende, nula. Muy al contrario, respondía a una finalidad del todo lógica: que el arrastre de ramas, hojas, lodo y otros elementos que pueden transportar las aguas pluviales en movimiento no originara perjuicios a al propietario que, graciosamente y sin obtener lucro alguno con ello, consentía recibir aquéllas en su predio. Perjuicios que, además, han quedado descritos y evidenciados en el informe elaborado por el señor Abel.

En consecuencia, habiendo quedado privado de eficacia el título en su día concedido por el actor, en virtud del incumplimiento del demandado de la condición que le fue impuesta, no existe tampoco ya la obligación del primero de soportar ni el derecho del segundo a establecer el vertido o evacuación de aguas pluviales que supuso y supone en la actualidad la apertura y emplazamiento de ese segundo tubo.

Enlazando con lo anterior, y con relación a la necesidad y/o conveniencia de ese segundo entubado, invocada por la dirección letrada del demandado señor Isidro en orden a apoyar su demanda (reconvencional) de declaración de tal servidumbre y, subsidiariamente, su constitución, esta Sala ha de resaltar que la servidumbre, recordemos, un derecho limitativo de la propiedad ajena, no se constituye por aquella razón fuera de los casos expresamente previstos en la Ley (ad exemplum, artículos 552 o 564CC), en ninguno de los cuales tiene cabida la construcción ejecutada.

Las anteriores consideraciones han de conducir a la estimación del recurso interpuesto y de la demanda origen del presente procedimiento en la parte atinente a la negación de la servidumbre que se interesa en el suplico de la demanda y a la condena del demandado a la retirada del tubo que igualmente se peticionaba en dicho apartado. E igualmente al rechazo de las peticiones de la demanda reconvencional, tanto la principal como la subsidiaria.

No empecen a esta conclusión los errores en que incurre el redactor de la demanda origen de estas actuaciones, ya destacados, a la hora de calificar la servidumbre existente como 'de acueducto' (hecho sexto, párrafo segundo); o que en su suplico se solicite la declaración de inexistencia de una servidumbre de esa clase y, además, de la servidumbre 'legal de agua' cuando, como se ha dicho, el gravamen constituido debe considerarse como una servidumbre de desagüe de naturaleza, además, voluntaria y no legal. Y ello conforme a la conocida doctrina jurisprudencial conforme a la cual las acciones ejercitadas no se califican por la denominación que les dan las partes sino por los hechos alegados y por las pretensiones verdaderamente formuladas a las que han de responder los órganos jurisdiccionales prescindiendo de posibles errores en el 'nomen iuris', lo que excluye toda posibilidad de que deba dictarse una decisión adversa ('rem perdit') al solicitante por el mero desacierto sufrido en la demanda al designar la acción (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 5 de Diciembre de 1983 y 29 de Octubre de 1984).

En la actualidad, la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, en el artículo 399, al regular la demanda y su contenido, no se refiere a obligación alguna en cuanto a la denominación de la acción, sino a la debida narración de los hechos y a la fijación clara y precisa de lo que se pida, sin bien es cierto que nada obsta para que ello pueda hacerse, y, de hecho, es frecuente ver demandas en cuyo encabezamiento se califica y expresa la acción o acciones ejercitadas .

Ad abundantiam, en el encabezamiento del escrito de demanda se denominaba a la acción ejercitada como 'sobre negación de servidumbre', sin mayor especificación; y las consecuencias prácticas de la misma (la eliminación del segundo tubo de evacuación y salida de aguas) sí quedaban claramente especificadas en ese fundamental apartado, pues en el mismo se interesa 'la retirada del tubo referido en los hechos de la demanda'. Tareas que deben entenderse en el amplio sentido de la total eliminación del hueco que provoca el vertido de aguas aperturado sobre la finca del señor Horacio.

CUARTO.-Costas de primera y de segunda instancia y depósito legal para recurrir-.

El acogimiento del recurso debe suponer la no imposición a ninguna de las partes de las costas de esta alzada (cfr. Art. 398LEC).

La aplicación del artículo 394 del Código Procesal Civil ha de determinar la imposición de las costas de primera instancia, tanto las de la demanda como las de la reconvención, al demandado reconviniente.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, de la LOPJ, ante la estimación del recurso de apelación planteado, procede restituir el depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la postulación procesal de Horacio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Linares con fecha 2 de septiembre de 2019, en autos de Juicio ordinario seguidos en dicho Juzgado con el nº 544/2016, debemos revocar y revocamos dicha resolución, acordando en su lugar estimar la demanda interpuesta por aquél frente a Isidro y rechazar la reconvención formulada por éste contra el primero, declarando la inexistencia de la servidumbre generada sobre la parcela catastral NUM000, polígono NUM001, de Bailén, como consecuencia de la ejecución de las obras de canalización y evacuación de aguas ejecutadas en torno al año 2011 por el citado demandado reconviniente, condenando a este último a la retirada y eliminación del tubo corrugado de PVC de 500 mm de diámetro, en los términos expresados en el fundamento de derecho tercero, in fine, de esta resolución;

2º) se imponen a la parte demandada y reconviniente las costas de primera instancia;

3°) no se impone a ninguna de las partes las costas de esta alzada;

4º) restitúyase al apelante el depósito constituido para recurrir; y

5º) devuélvase las actuaciones al reseñado Juzgado para el cumplimiento y ejecución de lo aquí resuelto.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0311 20.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al mencionado Juzgado de Primera Instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.