Sentencia Civil Nº 999/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 635/2006 de 27 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00999/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº 999/7

Rollo: RECURSO DE APELACION 635 /2006

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. SAGRARIO ARROYO GARCIA

En MADRID, a veintisiete de noviembre de dos mil siete.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de JUICIO VERBAL 676 /2005 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N.3 de COLMENAR VIEJO seguido entre partes, de una como apelante Dª. María Antonieta , representada por el Sr. Senso Gómez y de otra, como apelado CREDSA, S.A., representado por el Sr. Estany Secanell sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N. 3 de COLMENAR VIEJO , por el mismo se dictó sentencia con fecha 1 de marzo de 2006, cuya parte dispositiva dice: "Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dña. ARACELI GOMEZ ELVIRA SUAREZ en representación de D. Bartolomé representante de la mercantil "CREDSA, SA" contra Dña. María Antonieta , debo condenar y condeno a la parte demandada a que abone a la parte actora la cantidad de dinero reclamada en el presente procedimiento que asciende a la cuantía de 1572,08 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial; Declarando, asimismo, la obligación de la parte demandada de abonar las costas causadas en el presente procedimiento si las hubiere.". Notificada dicha resolución a las partes, por María Antonieta se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugnó. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 22 de noviembre de 2007, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. SAGRARIO ARROYO GARCIA.

Fundamentos

La Sala acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Para la resolución de la presente apelación hemos de partir de los antecedentes que obran en las actuaciones de las que dimana el presente recurso.

La sentencia de instancia estima en su integridad la demanda condenando a la demandada a pagar a la actora la cantidad reclamada de 1572,08 euros, más intereses legales, al entender que en el contrato celebrado entre las partes se cumplen los requisitos del artículo 3 de la Ley 26/1991, se acredita la entrega del pedido solicitado en fecha 2 de enero de 2003 , sin que se haya acreditado la revocación del contrato, pues la revocación mediante llamada de teléfono, no se acredita al ser una manifestación unilateral de parte, cuando pudo haber acreditado el desistimiento de haber remitido el documento de revocación que se le entregó, según consta en el documento 1, o bien devolviendo las mercancías recibidas, como autoriza el artículo 5 de la Ley 26/1991 .

El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

1.- La demanda adolece de defectos importantes que habrían de conducir a su desestimación. Así en cuanto a los documentos aportados con la misma, el contrato se encuentra encabezado y suscrito por mi patrocinada, y los restantes documentos se encuentran expedidos por la actora a nombre del esposo de aquélla, D. Íñigo , quien no ha sido traído al procedimiento, por lo que se incurre en una falta de litisconsorcio pasivo necesario.

2.- La documentación aportada con la demanda no constituye suficiente título de pedir, por cuanto el documento 1 se encuentra datado el 18 de diciembre de 2002, es decir, con posterioridad al que se identifica como albarán de entrega (documento 2) fechado el 5 de junio de 2002. Por lo que ha de estarse a las respuestas de mi patrocinada en el interrogatorio, al manifestar que hubo una relación anterior de adquisición de mercancías efectuada por el esposo de mi patrocinada. Después la actora pretende ampliar dicho pedido y se pone en contacto, no con el esposo, sino con mi patrocinada, que es quien se encuentra en el domicilio. En el plazo de siete días efectuó la revocación, tal y como se había pactado.

3.- El contrato aportado con la demanda es absolutamente confuso, así en cuanto a las cantidades, que han sido rectificadas manualmente, sin que puedan descifrarse las cuotas mensuales fijadas, ni el total del precio de la mercancía. No existe la mínima correspondencia entre las mercancías reflejadas en el propio contrato y las que obran en los albaranes de entrega, sin que tales dudas se hayan aclarado por el representante de la actora en el interrogatorio efectuado, dadas sus repuestas evasivas y desconocimiento sobre las cuestiones sobre las que se le pregunta. Por lo que no se puede invertir la carga de la prueba, a los efectos artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil , y los documentos aportados no pueden constituir prueba alguna, ni siquiera a nivel indiciario, y fueron debidamente impugnados por esta parte.

4.- No existe obligación de pago por parte de mi patrocinada. La relación contractual no llegó a consolidarse, por cuanto fue objeto de revocación a los efectos del artículo 5 Ley 26/1991 . En la cláusula 13ª del contrato se contempla la posibilidad de revocación mediante llamada telefónica, lo que supone una trampa, al no establecerse la advertencia alguna sobre la necesidad de que quede acreditada la prueba de su existencia. La demandante ha dejado transcurrir tres años sin haber reclamado cantidad alguna.

En consecuencia, solicita se estime el recurso, revocando la sentencia apelada, y dictando otra por la que se desestime la demanda, con condena a la actora en costas de primera y segunda instancia.

Por la parte apelada solicita la desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia, con condena en costas a la apelante.

SEGUNDO: El primer motivo de la presente apelación, se hace referencia a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, al entender la apelante que ha debido traerse al procedimiento al esposo de la demandada.

Al respecto, se ha de reseñar que el contrato objeto del procedimiento, como se deriva del documento 1 del procedimiento monitorio, se encuentra suscrito por Da María Antonieta , y de igual modo, el documento 3, albarán de entrega, y la suscripción de estos documentos se ha reconocido por la demandada en el interrogatorio efectuado en el acto del juicio, por lo tanto, con base a tales reconocimientos, el hecho de figurar en el albarán de entrega como expedido a D. Íñigo , que la propia demandada reconoce que es su esposo, esto no puede conllevar la apreciación de la figura litisconsorcial invocada, por cuanto al no constar el régimen económico del matrimonio se ha de entender que es el de gananciales, tal y como se deriva del artículo 1316 Código Civil , y por lo tanto, se ha de estar al artículo 1385 párrafo segundo "Cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción".

Por lo tanto, se ha de entender que se encuentra bien constituida la relación jurídica procesal, al haber sido demandada sólo la esposa, que fue quien suscribió el contrato, al respecto baste traer a colación la STS 18 diciembre 2006 recurso 324/2000 "porque esta Sala , en sentencia de 14 de febrero de 1984 , concerniente a reclamación de cantidad derivada de contrato de obra concertado sólo por el marido, en situación similar a la que nos ocupa a excepción de que en dicho caso el demandado era el esposo, ha declarado que, quién alega esta excepción, fue el contratante y demandado, no pareciendo razonable y equitativo que aduzca un defecto a él imputable y con escasa legitimación para hacerlo; asimismo, la STS de 9 de abril de 1999 , en un supuesto en que, como el precedente, el litigante pasivo era el marido, ha sentado que, acreditada la existencia de matrimonio entre el demandado y su esposa, así como el carácter ganancial del bien objeto de la litis, la denuncia de que ésta debía haber sido traída y oída en juicio, se descarta al apreciarse que la relación jurídico procesal entre los contendientes está bien constituida cuando quién contrató con el marido demanda solamente a éste, tratándose de bien ganancial, no siendo preciso que se demande también a la mujer para establecer el litisconsorcio pasivo necesario. Desde la mencionada doctrina jurisprudencial, no queda sino manifestar que la relación jurídica procesal está bien constituida y no se incide en falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues la reclamación de la actora se refiere a un acto de administración de bienes gananciales efectuado sólo por la demandada mediante contrato".

En consecuencia, procede acordar no haber lugar a apreciar el litisconsorcio invocado.

TERCERO: En cuanto al resto de los motivos, los mismos se refieren a si por la actora se ha acreditado el contrato, así como la revocación del mismo por parte de la demandada a los efectos del Artículo 5 Ley 26/1991, de 21 de noviembre , sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles.

En cuanto al primer extremo, se ha de corroborar lo establecido en la sentencia apelada, pues si bien es cierto que el documento 2 del procedimiento monitorio, ninguna relación tiene con los documentos 1 y 3 del mismo, pues se trata de un pedido anterior, dada la fecha de 5 de junio de 2002 del documento 2, este documento se ha de referir a lo reconocido por la demandada al manifestar en el interrogatorio efectuado que con anterioridad adquirieron una enciclopedia, y por último, se ha de señalar que por la actora en el acto del juicio se solicitó retirar el documento 2 del procedimiento monitorio.

En todo caso, la aportación del documento 2 no afecta a lo resuelto, si tenemos en cuenta que por la demandada se han reconocido los documentos 1 y 3, que se encuentran firmados de su puño y letra, y la sola aportación de un documento ajeno a la relación jurídica objeto del procedimiento no puede conllevar la estimación de los motivos, por cuanto el error de la actora de aportar un documento anterior, no puede implicar que no se realizara el pedido del documento 1 de fecha 18 de diciembre de 2002, y la entrega del pedido, como se recoge en el documento 3, de fecha 2 de enero de 2003, cuando estos documentos (tanto el 1 como el 3) han sido reconocidos por la demandada, al manifestar que se encuentran firmados por ella, por lo que hemos de estar a lo establecido en el artículo 326 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

A su vez, si bien es cierto que en el documento 1 existen enmiendas en cuanto al precio y cuotas mensuales, sin que conste quién realizó las mismas, se ha de tener en cuenta que por la demandada no se ha aportado su copia, para determinar las divergencias, y en todo caso, en el albarán de entrega consta el precio total 2638,18 euros, así como las cuotas a pagar, 47 recibos de 79,26 euros, y el último de 18,16 euros, sin que la demandada efectuara objeción a este documento, sin enmienda alguna. A su vez, se ha de entender que existe correspondencia entre los documentos 1 y 3 en cuanto a los productos a los que se refieren, así el CD Rom se ha de entender que es el Multimedia Vox, el Vídeo Inglés UHS se corresponde con "Vídeo Eng. Curso Ing. Vid 8 Est", el curso informático Vox con "Informática Vox 12 Vols", manual Francés con "Dicc. Avanzado Francés- Español", y Manual Inglés con "Advanced English-Dictionary", las respuestas del representante de la actora en el acto del juicio, en cuanto a desconocer determinados extremos, no pueden conllevar el que no se acredite tanto el contrato como la entrega.

En consecuencia, con el examen de todas estas pruebas, la actora, a los efectos del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha acreditado los hechos de su pretensión, tanto el contrato suscrito como la entrega.

CUARTO: Por lo tanto, la cuestión se centra en determinar si la demandada revocó o no en forma el contrato.

A tal efecto, se ha de estar a lo recogido en la sentencia apelada, en cuanto a cumplir el contrato los requisitos del artículo 3 de la Ley 26/1991, de 21 de noviembre , sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, así como el derecho de revocación de la demandada, a tal efecto el artículo 5 dispone "1 .-El consumidor podrá revocar su declaración de voluntad sin necesidad de alegar causa alguna, hasta pasados siete días contados desde la recepción. Para determinar la observancia del plazo, se tendrá en cuenta la fecha de emisión de la declaración de revocación. 2.-La revocación no está sujeta a forma. En todo caso se considerará válidamente realizada cuando se lleve a cabo mediante el envío del documento de revocación a que se refiere el artículo tercero o mediante la devolución de las mercancías recibidas.3 . Corresponde al consumidor probar que ha ejercitado su derecho de revocación, conforme a lo dispuesto en el presente artículo".

Pues bien, como se recoge en la sentencia apelada, no consta ni se acredita que por la demandada-apelante se revocara el contrato, pues si bien el artículo 5 no establece forma alguna de la revocación, y por lo tanto, se ha de entender que procedería efectuarla por vía telefónica, y a esta forma se refiere la condición general 13ª del contrato suscrito entre las partes; además se ha de reseñar que conforme al artículo 5.3 ya citado es al consumidor a quien corresponde la prueba de haber ejercitado este derecho, y la supuesta revocación por vía telefónica se encuentra huérfana de toda prueba, máxime si tenemos en cuenta que la misma demandada en el acto del juicio manifiesta que la mercancía la tiene en su casa para que vayan a recogerla. Y si tenemos en cuenta que el material suministrado su entrega se efectuó el 2 de enero de 2003, no puede entenderse tal revocación, cuando no realiza acto alguno, en más de 2 años para que por el personal de la actora se recoja el material entregado. Es decir, se ha de concluir, con la sentencia apelada, en la falta de acreditación de la revocación que se invoca. Máxime si tenemos en cuenta que se comenzaron a pagar los recibos mensuales, por cuanto la cantidad reclamada es muy inferior a la fijada en el contrato.

Y al respecto, este es el criterio de esta Sala, así Sentencia de 11 de julio de 2005 (recurso 763/2004 ) "En consecuencia, no se ajusta a los fundamentos apuntados la interpretación del contrato y valoración de la prueba que lleva a cabo la sentencia de instancia, pues el demandado reconoce haber suscrito libremente el contrato y recibido dicho material, sin que haya acreditado que dio cumplimiento a la facultad de revocación prevista en la cláusula i ) del mismo, en el término de siete días, si el material pedagógico recibido no era de su entra satisfacción, hecho extintivo o impeditivo de la obligación reclamada, cuya carga de la prueba le correspondía, en virtud del artículo 217 de la L.E.C ., como ya ha tenido ocasión de manifestarse esta Sala en anteriores resoluciones, en concreto la Sentencia de 22 de Junio de 2.004 , Rollo de Apelación 61/03 " de igual modo, la Sentencia de la Sección 10ª 10 mayo 2005 "De lo que no cabe duda de clase alguna es que el demandado en momento alguno hizo uso del derecho de revocación, ni dentro del plazo de los siete días previstos legalmente, ni con posterioridad, estando en su poder el material del curso. En tal sentido se ha venido pronunciado la jurisprudencia de las distintas Audiencias Provinciales de España. En tal sentido se pronuncia la Sección 2a de la Audiencia Provincial de Valencia, la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sentencia de 22/7/99, rollo 78/99, Sección 7.ª de la Audiencia Provincial de Alicante , Sentencia de fecha 15 /5/2000, n° 79/2000, Sección 2a de la Audiencia Provincial de Jaen [sic], Sentencia 06/07/01, rollo 522/00, Sección 9.ª de la Audiencia Provincial de Madrid , Sentencia 17/12/02, rollo 605/00 y Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Cádiz , Sentencia de 15/07/03, rollo 99/03, entre otras muchas", y por último, SAP Cantabria 2ª 26 de octubre 2005 "Ha de recordarse que el Art. 5.3 de la Ley 26/1991 de 21 de noviembre para la protección de los consumidores en el caso de contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles establece en relación con el ejercicio del derecho de revocación, que corresponde al consumidor probar que ha ejercitado su derecho de revocación conforme a lo dispuesto en el presente artículo, es decir que el consumidor ha de acreditar que la revocación de su declaración de voluntad de comprar se ha producido en el plazo de siete días a contar desde la recepción del producto (Art. 5.1 ) y ha de decirse que tal prueba no se ha producido pues más allá de la declaración del demandado sobre que llamó por teléfono no existe prueba alguna de que la revocación se produjo en el plazo estipulado, ni siquiera un documento acreditativo de la realidad de las llamadas al teléfono que se hace constar en el contrato, el que dicho sea de paso claramente refleja que la entidad vendedora es CREDSA. En consecuencia ni existe prueba de las llamadas, ni que las mismas se produjesen en el plazo de siete días que establece la ley por lo que procede la desestimación del recurso máxime cuando lo que se viene a alegar es que la revocación estuvo motivada por el mal funcionamiento del material del enciclopedia (CDROM) sin que exista prueba alguna, ni se haya intentado, sobre el mismo".

Por lo tanto, al no acreditarse la revocación y tener la demandada los cursos y diccionarios suministrados, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia objeto del presente recurso.

QUINTO: En cuanto a las costas de esta alzada, de conformidad al artículo 398.1 con relación al 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponerlas a la apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Dª María Antonieta , representada por el Procurador D. JUAN LUIS SENSO GÓMEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Colmenar Viejo (Madrid), de fecha 1 de marzo de 2006, y debemos confirmarla en todos sus extremos, y con expresa condena a la apelante en las costas del presente recurso.

Esta resolución es firme y no admite recurso ordinario ni extraordinario alguno, en virtud del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la misma.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.