Sentencia Civil Nº 999/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 322/2011 de 06 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00999/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 322/2011

Autos nº: 737/2009

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid

P. Apelante: DOÑA Josefina

Procurador: DOÑA IRENE ARNES BUENO

P. Apelada: DON Gabino

Procurador: DOÑA CONCEPCION DEL REY ESTEVEZ

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 999

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 6 de octubre de 2011

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre modificación de medidas nº 737/2009; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, DOÑA Josefina , representada por la Procuradora DOÑA IRENE ARNES BUENO; y de otra, como parte apelada, DON Gabino , representado por la Procuradora DOÑA CONCEPCION DEL REY ESTEVEZ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 4 de noviembre de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Gabino contra DOÑA Josefina

DEBO MODIFICAR Y MODIFICO la Sentencia de separación de fecha 11 de mayo de 12.001 dictada en este Juzgado en el procedimiento de separación 1.197/2.000, en el sentido de dejar modificar la medida cuarta correspondiente a la pensión alimenticia de las hijas que se sustituye por la siguiente:

"1.- En concepto de pensión de alimentos para las hijas el padre abonará por meses anticipados, en doce mensualidades y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de doscientos treinta euros para cada hija (460 euros mensuales), que se ingresarán directamente en la cuenta que la madre designe. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, comenzando por enero de 2011, en proporción a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en el futuro lo sustituya.

Se consideran gastos de las menores incluidos en la pensión de alimentos, el colegio y/o universidad, autobús y comedor escolar, excursiones escolares, actividades extraescolares que se vengan realizando hasta la actualidad, material escolar y uniformes.

Se consideran gastos extraordinarios los ocasionados por las hijas con motivo de intervenciones quirúrgicas y productos farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, estomatología (ortodoncia, empastes, endodoncias) oftalmología (gafas, lentillas), ortopedia (plantillas) así como otros que fueran imprevisibles y necesarios. Dichos gastos serán asumidos por ambas partes al cincuenta por ciento previa conformidad fehaciente de ambos, sobre la necesidad del gasto y su importe.

Sin expresa condena en costas a las partes"

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de DOÑA Josefina , a fin de conseguir su revocación y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, mantenga la cuantía de las pensiones de alimentos establecidas en el convenio regulador de la separación; y, ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 26 de enero de 2011.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal al folio 1695 de las actuaciones y en informe de fecha 9 de febrero de 2011 pide la confirmación de la sentencia de instancia; y, finalmente, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 16 de febrero de 2011.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión del motivo que llevó a la recurrente a apelar la sentencia de instancia; cabe en este momento recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá que, de conformidad con lo prevenido en los artículos 90 y 91 "in fine" del Código Civil y 775 de la L.E.C., las medidas complementarias establecidas en un pleito matrimonial de nulidad, separación o divorcio, podrán ser modificadas judicialmente cuando se alteren sustancialmente las circunstancias; y conforme viene manteniendo reiteradamente esta Sala, ello ha de implicar para el éxito de la pretensión modificadora deducida, una alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la resolución judicial, y ello en forma tal que los pronunciamientos de la misma no respondan ya a la realidad subyacente, originándose una lesión en los derechos de los litigantes o de los hijos.

SEGUNDO.- Pues bien, partiendo de cuanto antecede; del estudio de las actuaciones; del examen y estudio detallado de cada prueba pero valorada toda ella en su conjunto; cabe decir en este momento que procede desestimar el presente recurso de apelación ya que las circunstancias descritas en la demanda han sido correctamente calificadas por el órgano judicial "a quo" de cambio sustancial de circunstancias, y por una correcta valoración de la prueba obrante en las actuaciones, ha sido acertado el reducir la pensión de alimentos de los hijos de este matrimonio, cifrándola en el caso en 230 € al mes por hijo, en total 460 € mensuales; pues es notorio el dato de la crisis existente y con especial relevancia en el sector de la construcción y promociones inmobiliarias en las que se mueve el Sr. Gabino . El descenso sensible en los ingresos de las empresas familiares en las que trabaja y participa el citado señor se ha acreditado en autos y así correctamente lo ha observado la juzgadora de la primera instancia, decisión avalada por el Ministerio Fiscal en sus informes del folio 1642 en el que aprecia cambio sustancial de circunstancias y pide mantener el auto de medidas provisionales de fecha 3 de marzo de 2010 y el informe del folio 1695 de fecha 9 de febrero de 2011 en el que pide la confirmación de la sentencia de instancia apelada; y ya sabemos que dicho Ministerio, siempre fiel custodio de la juridicidad; en esta esfera de Familia está, además, especialmente ocupado y preocupado por el "bonum filii". Por todo cuanto antecede; si no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; si se ha empleado correctamente el criterio de proporcionalidad del art. 146 del C.C .; y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial; se insiste, procede confirmar la sentencia de instancia de fecha 4 de noviembre de 2010 .

TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Josefina , representada por la Procuradora DOÑA IRENE ARNES BUENO; contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2010; del Juzgado de Primera Instancia número 66 de Madrid; dictada en el proceso sobre modificación de medidas número 737/2009 ; seguido con DON Gabino ; representado por el Procurador DOÑA CONCEPCION DEL REY ESTEVEZ debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a