Sentencia Civil Nº 999/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1363/2012 de 07 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0014039

Recurso de Apelación 1363/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1363/2012

Autos nº: 99/2012

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid

P. Apelante:DON Franco

Procurador: DOÑA CRISTINA HERGUEDAS PASTOR

P. Apelada: DOÑA Fermina

Procurador:DON LUIS DE VILLANUEVA FERRER

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 999

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 7 de noviembre de 2013

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial; los autos sobre modificación de medidas nº 99/2012; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, don Franco ; representado por la Procuradora doña Cristina Herguedas Pastor; y de otra, como parte apelada, doña Fermina ; representada por el Procurador don Luis de Villanueva Ferrer; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Que en fecha 7 de junio de 2012; por el Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales DÑA CRISTINA HERGUEDAS PASTOR, en nombre y representación de D. Franco contra DÑA Fermina debo MANTENER LAS MEDIDAS acordadas en sentencia de divorcio de fecha 16 de junio de 2009.

Se imponen a la parte demandante las costas causadas en este procedimiento.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando en Primera Instancia, de la que se llevará testimonio a los presentes autos, lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes; contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Franco a fin de conseguir su revocación, y la Sala en su lugar, estimando el recurso, acuerde la custodia compartida;que se deje sin efecto la pensión compensatoria; y que, subsidiariamente, de no concederse la custodia compartida se disminuya la contribución de la pensión de alimentos a la cantidad de 275 euros mensuales; con condena en costas a la parte apelada;y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 12 de julio de 2012.

CUARTO.-Frente a tales pretensiones, la parte apelada se opone al recurso interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 7 de septiembre de 2012;y, finalmente, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 9 de julio de 2012, pide la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a la representación legal del Sr. Franco , a apelar la sentencia de instancia; y siendo que estamos en un proceso de modificación de medidas es conveniente al caso recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, que de conformidad con lo prevenido en los artículos 90 y 91 'in fine' del C.C . y 775 de la L.E.C ., las medidas complementarias establecidas en un pleito matrimonial de nulidad, separación o divorcio, podrán ser modificadas judicialmente cuando se alteren sustancialmente las circunstancias;y conforme viene manteniendo reiteradamente esta Sala ello ha de implicar para el éxito de la pretensión modificadora deducida, una alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la resolución judicial, y ello en forma tal que los pronunciamientos de la misma no respondan ya a la realidad subyacente, originándose una lesión en los derechos de los litigantes o de los hijos sometidos a custodia.

SEGUNDO.- Entonces, partiendo de lo que antecede; del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos; cabe decir en este momento que procede desestimar el recurso de apelación y confirmar, en su consecuencia la sentencia apelada;y ello sin necesidad de extendernos en mayores argumentaciones jurídicas al compartirse el criterio y lo argumentado por el órgano judicial 'a quo', que damos aquí y ahora por reproducidos para evitar repeticiones ociosas e innecesarias.

Solamente cabe destacar unos parámetros breves como que con respecto a la guarda y custodia compartida, no procede su concesión por cuanto las partes no han presentado, al iniciarse el proceso propuesta de convenio en este sentido;ni se ha llegado a tal pacto andando el procedimiento. No se ha demostrado por la parte demandante, un cambio sustancial de las circunstancias; no se ha acreditado que la madre este ejerciendo mal la custodia; de los autos se desprende todo lo contrario, que doña Fermina lo está haciendo bien; y, como colofón, pedir una guarda y custodia compartida significa que el Sr. Franco reconoce que doña Fermina lo está haciendo bien y siendo que lo que resulta de los autos es que las partes de este proceso se llevan mal. No procede otorgar en el caso una guarda y custodia compartida.

TERCERO.-Se pide que, en el caso, se deje sin efecto la pensión compensatoria en su día concedida a la Sra. Fermina ;siendo que al momento presente dicha prestación ya dejó de existir y ello desde junio de 2012.

CUARTO.-Y, finalmente, cabe mantener la cuantía señalada de pensión de alimentos, pues como decíamos, no se observa en el caso cambio sustancial de las circunstancias; ya que el dato de la salud del Sr. Franco (desprendimientos de retina un ojo en el año 2008 y el otro en el año 2009 son datos conocidos o debidos conocer en el proceso de divorcio. Dichos padecimientos del Sr. Franco , no consta que le hayan impedido no solo dedicarse a otros trabajos;de hecho actualmente, como bien se indica por el órgano 'a quo', ha encontrado nuevo trabajo del que percibe dignos ingresos;amen de no haberse demostrado, sin átomo de duda, que no siga trabajando en su ocupación habitual. No consta la venta efectiva de su patrimonio;y no constan, finalmente sus reales y totales ingresos tras la indeterminación y ambigüedad laboral y económica. Al caso le sería de aplicación la doctrina jurisprudencialemanada de nuestro Tribunal Supremo desde aquella sentencia de 15 de octubre de 1.992 que dice :'la aminoración de la pensión de alimentos ha de fundarse en una cumplida demostración de la pérdida de capacidad económica';y en la de 2 de febrero de 1993se sostiene que :'quien pretende una reducción de la pensión de alimentos de los hijos ha de demostrar de forma clara y sin ambigüedades el cambio de su situación económica'.Esta prueba no se ha dado en el caso, luego procede confirmar la sentencia de instancia de fecha 7 de junio de 2012 .

QUINTO.-Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada; no obstante desestimarse el recurso de apelación y en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .;no procede hacer pronunciamiento de condena, y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por don Franco ; representado por la Procuradora doña Cristina Herguedas Pastor ; contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2012; del Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid ; dictada en el proceso de modificación de medidas nº 99/2012 ; seguido con doña Fermina ; representada por el Procurador don Luis de Villanueva Ferrer; debemos CONFIRMAR YCONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a