Sentencia CIVIL Nº 999/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1695/2019 de 06 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.092.00.1-2016/0010598

Recurso de Apelación 1695/2019 SECCIÓN REFUERZO 2

O. Judicial Origen:Juzg. de Violencia Mujer nº 01 de DIRECCION000

Autos de Familia. Divorcio contencioso 12/2016

APELANTE-DEMANDANTE: D. Romeo

PROCURADOR: D. José Miguel Sempere Meneses

APELADA-DEMANDADA: Dª Estibaliz

PROCURADORA: Dª. Sara Martín Moreno

Ponente: Ilma. Sra. Dª. Natalia Velilla Antolín

SENTENCIA Nº 999/2020

Magistradas:

Ilmo. Sra. Dª. Emelina Santana Páez

Ilma. Sra. Dª. María Jesús López Chacón

Ilma. Sra. Dª. Natalia Velilla Antolín

En Madrid, a 6 de noviembre de dos mil veinte.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio supuesto contencioso con el nº 12 de 2016, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 seguidos entre partes:

De una, como apelante-demandante D. Romeo, representada por el Procurador de los Tribunales D. José Miguel Sempere Meneses.

Y de otra, como apelada-demandada Dª Estibaliz representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sara Martín Moreno.

Siendo parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. NATALIA VELILLA ANTOLÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Que en fecha 16 de julio de 2019 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Romeo contra Dª Estibaliz debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio que celebraron ambos litigantes el día 20 de septiembre de 1997, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas y adoptando las siguientes medidas:

'1ª.- Ambos progenitores ostentarán y ejercerán la patria potestad sobre los hijos menores del matrimonio, Luz Y Luis María , de forma compartida.

'2ª.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos a la madre. Se establece a favor del padre el régimen de visitas que se estableció, con relación a cada uno de los menores, en el auto de medidas provisionales. A fin de restablecer el vínculo entre los menores y el padre, ambos progenitores y ambos hijos deberán someterse a la intervención psicológica familiar que proporcione los Servicios Sociales de DIRECCION001, entidad que informará a este Juzgado trimestralmente del resultado de la intervención y de la conveniencia de su continuación.

'3º.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a los hijos y a la madre, en cuya compañía quedan. Los gastos de IBI, tasa de basuras, comunidad, seguro de responsabilidad civil y cualquier otro gasto, impuesto o arbitrio que se gire sobre la misma, por razón de su propiedad, deberá ser satisfecho al 50% por ambas partes.

'4ª.- Se eleva a definitiva la pensión alimenticia establecida en el auto de medidas provisionales a cargo del padre y a favor de los hijos, la cual deberá seguir siendo satisfecha con las actualizaciones habidas desde su dictado.

'Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación del que conocerá la Audiencia Provincial de Madrid, que deberá interponerse en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

'Expídase el correspondiente testimonio de la misma para incorporarlo a las actuaciones.

'Procédase a su inscripción en el Registro Civil una vez adquiera firmeza.

'Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

El día 29 de julio de 2019, recayó auto de complemento de sentencia en el que se disponía en la parte dispositiva 'completar la sentencia dictada en las presentes actuaciones en fecha de 16 de julio de 2019, añadiendo en el Fundamento Sexto y en el apartado 4º del fallo un último párrafo del siguiente tenor: 'De acuerdo con el art. 148 CC, la pensión que ahora se establece se debe desde la fecha de interposición de la demanda'.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Romeo, en los términos que constan en el escrito obrante en autos. Por la representación procesal de Dª Estibaliz escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario y de impugnación a la resolución judicial -que fue contestada por el apelante- y por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de oposición.

CUARTO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 6 de noviembre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Romeo interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia solicitando, en primer lugar, que se declare la nulidad de pleno derecho desde el 17 de junio de 2016 y se ordene que los autos sean remitidos al Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 para que sea el juez ordinario predeterminado por la ley el que deba resolver. Alternativamente, solicitaba la revocación de la sentencia en el sentido de que la vivienda sea adjudicada al apelante y a los hijos menores del matrimonio por ser el interés más necesitado de protección; que los gastos de la vivienda sean abonados al 50 % por los cónyuges; que se atribuya al padre la guarda y custodia exclusiva de los menores; que se establezca un régimen de visitas de los menores con la madre; que se establezca una pensión de alimentos a abonar por la madre de 500 euros y el 50 % de los gastos extraordinarios. Subsidiariamente, pedía la guarda y custodia compartida por quincenas alternándose en el domicilio conyugal, con pago cada uno de los gastos de los hijos y aportación común de 200 euros mensuales para los gastos comunes. Alternativamente, en el caso de que se mantenga la guarda y custodia exclusiva de la madre, solicitaba que la vivienda fuera adjudicada a la madre y a los hijos hasta que se liquide el régimen económico matrimonial, un régimen de visitas del padre con los hijos en los términos que interesaba; 500 euros de pensión a abonar por el padre con el 50 % de los gastos extraordinarios. Solicitaba dejar sin efecto el auto de aclaración de 29 de julio de 2019.

La demandada se opuso a su vez al recurso planteado de contrario e impugnó la sentencia en el sentido de pedir que se aumentara la pensión de alimentos a abonar por el padre a la cantidad de 700 euros por niño así como dejar libertad a la hija Luz sobre si ver o no a su padre, al contar con 16 años de edad, mientras que, en el caso del hijo Luis María, de 9 años, que se sigan las visitas a través del Punto de Encuentro Familiar. El Ministerio Fiscal pidió la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso del padre se refiere a la solicitud de nulidad de actuaciones y remisión al Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000. Expone en su recurso que el 24 de febrero de 2016 la demandada presentó demanda de medidas provisionales previas a la demanda de divorcio y fue repartido al Jugado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000, señalándose comparecencia para el día 31 de mayo de 2016. El recurrente, por su parte, presentó demanda de divorcio el día 17 de mayo de 2016, dando lugar al Divorcio Contencioso nº 366/2016 del mismo juzgado nº 7 de DIRECCION000, con demanda de medidas provisionales coetáneas, pidiendo en ambos casos la guarda y custodia de los hijos por el recurrente. Continúa argumentando que la demandada presentó una denuncia por hechos constitutivos de violencia de género, siendo repartido al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, que dio lugar al juicio por delito leve nº 21/2016. Dicha denuncia produjo la inhibición de ambos procedimientos (medidas provisionales previas presentadas por la demandada y demanda de divorcio con medidas coetáneas presentadas por el demandante) desde el Juzgado nº 7 de Primera Instancia al Juzgado nº 1 de Violencia sobre la Mujer, ambos de DIRECCION000. El 17 de junio de 2016 el demandante fue absuelto del delito de violencia sobre la mujer denunciado. El recurrente argumenta en su recurso que la demandada, abogada de profesión, habría presentado una denuncia falsa ante el juzgado de violencia sobre la mujer con el fin de obtener una sentencia favorable. Entiende que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 dejó de ser competente para resolver cuando se produjo la absolución del demandante. Además, al haber tardado más de tres años en resolver, se le habría causado indefensión al tener derecho a un juicio sin dilaciones indebidas. Considera asimismo que se le denegó la posibilidad de practicar prueba testifical y se actuó de forma discriminatoria contra él al acordarse su examen psicológico y no el de la demandada. Entiende que la madre ha puesto a los hijos contra él puesto que no han estado apenas con el padre en los últimos tres años.

La parte recurrida, además de mostrarse disconforme con las valoraciones efectuadas por el padre en todo el escrito, argumentó que en ningún momento del procedimiento desde el dictado de la sentencia absolutoria en el juzgado de violencia sobre la mujer, ha puesto de manifiesto la existencia de una supuesta falta de jurisdicción, y no ha sido hasta que ha obtenido una sentencia desfavorable cuando lo ha alegado.

En materia de conflictos de competencia entre los juzgados de violencia sobre la mujer y los de familia, ha de recordarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª, de 15 de enero de 2013 (ROJ: AAP B 1/2013 - ECLI:ES:APB:2013:1A) que resume los motivos por los que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer no pierde la competencia una vez se sobresean las actuaciones penales que dieron origen a la atribución de su competencia o recaiga una sentencia absolutoria. Así, se establece que 'Pese a todo lo dicho, debe reconocerse que la cuestión de la competencia civil de los JVM tras el sobreseimiento provisional firme no es un tema claro ni que cuente con opinión unánime de doctrina y jurisprudencia. Debe, por tanto, acudirse en último lugar al criterio aplicable en caso de duda. La creación de los JVM, especializados en los aspectos penales y civiles en los supuestos de violencia contra la mujer, conlleva una vis atractiva de esos juzgados en caso de duda. Esa vis atractiva se infiere claramente no solo de la amplitud de las materias civiles que les son confiadas, con la cláusula abierta del artículo 87 ter. 2. d. LOPJ (' Los que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar ') sino, y sobre todo, en el distinto rol que la perpetuatio iurisdictionis tiene en los JVM y en los juzgados civiles que conocen de un proceso de familia. Efectivamente, mientras el juzgado civil debe admitir el requerimiento de inhibición del JVM en el supuesto del artículo 49 bis.2 LEC (salvo que haya entrado en la fase 'oral'), el JVM no pierde su competencia civil si el demandante o demandado es absuelto de las infracciones penales que motivaron la competencia del JVM. Un nuevo procedimiento ya no será competencia del JVM, pero sí el procedimiento civil en curso, incluida la fase de ejecución.

'La razón subyacente responde a la voluntad del legislador, expresada en el artículo 2 de la LO 1/2004 , en su punto g, de ' [f] ortalecer el marco penal y procesal vigente para asegurar una protección integral, desde las instancias jurisdiccionales [subrayado añadido ] , a las víctimas de violencia de género', y en su exposición de motivos al decir que '[e] n cuanto a las medidas jurídicas asumidas para garantizar un tratamiento adecuado y eficaz de la situación jurídica, familiar y social de las víctimas de violencia sobre la mujer en las relaciones intrafamiliares, se han adoptado las siguientes: conforme a la tradición jurídica española, se ha optado por una fórmula de especialización dentro del orden penal, de los Jueces de Instrucción, creando los Juzgados de Violencia sobre la Mujer [...]. Estos Juzgados conocerán de la instrucción, y, en su caso, del fallo de las causas penales en materia de violencia sobre la mujer, así como de aquellas causas civiles relacionadas, de forma que unas y otras en la primera instancia sean objeto de tratamiento procesal ante la misma sede. Con ello se asegura la mediación garantista del debido proceso penal en la intervención de los derechos fundamentales del presunto agresor, sin que con ello se reduzcan lo más mínimo las posibilidades legales que esta Ley dispone para la mayor, más inmediata y eficaz protección de la víctima, así como los recursos para evitar reiteraciones en la agresión o la escalada en la violencia. '

'El legislador ha creído que se sirve mejor a la justicia con una visión global de la problemática familiar o relacional específica, y por eso crea los JVM. En caso de duda, su competencia debe preferirse'.

Por tanto, sin entrar en otras consideraciones, no es cierto que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 no fuera competente para resolver el presente procedimiento, pese a que ya no exista un procedimiento penal abierto contra el padre.

Adicionalmente, el demandante no podría tampoco haber pedido la nulidad de actuaciones al no concurrir los requisitos establecidos por la jurisprudencia para alegarlo.

Para que pueda apreciarse la existencia de una indefensión judicial, proscrita constitucionalmente en el artículo 24 de la Constitución Española, conforme a una uniforme doctrina jurisprudencial ( SSTC Nº 62/2009, 14/2008, 126/2006, 287/2005, 237/2001, 184/2000, 82/1999, 137/1996, 111/1996, 116/1995, 181/1994, 199/1992, 56/1992, 8/1991, 145/1990, 101/1990, 52/1990, 112/1989, 102/1989, 101/1989, 62/1989, 93/1987, 90/1986, 109/1985, 314/1984, 69/1984, 48/1984, así como el Auto del mismo Tribunal de 15 de enero de 1996; y las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2011 ( STS 1798/2011, recurso 1271/2007), 27 de diciembre de 2010 ( STS 7351/2010, recurso 965/2007), 29 de noviembre de 2010 ( STS 6262/2010, recurso 361/2007), 28 de octubre de 2010 ( STS 5793/2010, recurso 2268/2006), 23 de junio de 2010 ( STS 4381/2010), 18 de julio de 2007, 2 de febrero de 2007, 11 de octubre de 1996 y 7 de abril de 1995, entre otras muchas), se requiere:

1.- Que se trate de una indefensión material efectiva: No toda irregularidad procesal genera indefensión a la parte, hasta el punto de justificar la pretendida nulidad de actuaciones, sino solamente con aquellas infracciones que originan una disminución de las oportunidades procesales de alegar y probar todo lo conducente a la defensa en el proceso. Hay que evitar que cualquier irregularidad formal se convierta en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso, es preciso que esa irregularidad genere una 'efectiva indefensión de carácter material, y no meramente formal, pues no toda infracción procedimental genera indefensión material. Ello supone privar o minorar de forma significativa el derecho de defensa; la afectación sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes; siempre que genere un impedimento o un obstáculo serio a una de las partes de la posibilidad de alegar y probar en el proceso, o replicar la posición contraria en igualdad de condiciones.

2.- Ha de causarla el órgano jurisdiccional: Para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen directo en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional.

3.- No debe ser la parte quien se haya causado esa indefensión: Le es exigible actuar con una diligencia razonable; no siendo atendible cuando la indefensión se la ha generado la propia parte, bien de forma voluntaria, bien por la propia desidia, impericia o negligencia de la parte. Queda excluida de la protección del artículo 24 Constitución Española la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan.

4.- Quien la alega debe exponer y justificar la realidad de la indefensión, relacionándola con el caso concreto y los términos del debate judicial: corresponde a la parte justificar la realidad de la indefensión, y relacionarla con el caso concreto y los términos del debate. No bastando con acudir a genéricas y vagas argumentaciones sobre la supuesta indefensión.

5.- Ha de alegarse la infracción procesal en el momento en el que se produzca, manifestando la indefensión causada y haciéndola valer bien a través de los recursos ordinarios, bien a través de la protesta cuando esto no sea posible.

En el presente caso, el recurrente no ha hecho valer en la instancia la pretendida indefensión causada por la supuesta falta de competencia del juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de DIRECCION000. Es más, por Auto de fecha 15 de septiembre de 2016 -tres meses después de la sentencia absolutoria- se accedió a la solicitud del recurrente de acumular en el mismo procedimiento los dos procedimientos presentados por sendos litigantes. Es decir, asumió la competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer sin realizar ninguna de las alegaciones que ahora, en sede de apelación, ha vertido. Por todo lo cual, además de que el juzgado que ha dictado la resolución era competente para hacerlo, la falta de alegación de la indefensión en la instancia impediría estimar el motivo en lo relativo a la nulidad de actuaciones.

El resto de apreciaciones relacionadas con supuestas denuncias falsas y actuaciones de la demandada de forma espuria para obtener un trato de favor, no pueden ser tenidas en cuenta por esta Sala, al basarse en premisas erróneas en cuanto a la atribución competencial y falta de denuncia en la instancia y no es a esta Sala a quien le corresponde analizar tales cuestiones.

TERCERO.-El segundo motivo se refiere a la atribución de la guarda y custodia de los menores Luz y Luis María a la madre. Entiende el recurrente que las malas relaciones entre los progenitores no pueden beneficiar a quien las propicia que, en este caso, habría sido la madre, al denunciar falsamente al recurrente, manipulando a los menores y obstaculizando las relaciones de estos con su padre. El hecho de que los menores no quieran ver a su padre no significa que no pueda obligárseles, sobre todo porque habrían llegado a ese punto por una manipulación interesada de la madre. Por ello solicitaba que se le atribuyera a él la guarda y custodia de ambos menores. La parte apelada se remite a la prueba practicada en el acto del juicio, a la exploración de la menor Luz y al informe psicosocial de la familia para llegar a la misma conclusión que la juez de instancia al considerar como mejor opción la guarda y custodia de los hijos con la madre.

La juzgadora a quose basa en el informe psicosocial para rechazar la guarda y custodia compartida, al considerarse imposible por los profesionales emisores del informe.

El informe psicológico del juzgado establece que a la madre no se le aprecia ningún trastorno mental o emocional que interfiera en los cuidados parentales y ha sido la cuidadora principal de sus hijos. En el informe se destaca que 'no quiere que sus hijos tengan relación con su padre, porque tiene miedo de que manipule a su hijo, y refiere que D. Romeo podría estar en alguna secta'.Respecto del padre, el equipo establece que la separación ha sido muy traumática para él, teniendo una situación de duelo no resuelto que requiere tratamiento. Respecto de la hija, Luz, de la que el equipo destaca que tuvo que ir a terapia para reducir sus rigideces y flexibilización mental con el fin de conseguir conductas más adaptativas a su entorno familiar y social, y que siempre está estudiando, 'no quiere tener ninguna relación con su padre'. En las conclusiones se recomienda una intervención por los servicios sociales de la zona que siga a todos los miembros de la unidad familiar, debiendo D. Romeo acudir a un tratamiento psicológico para superar el duelo producto de la situación familiar y mejorar la relación con sus hijos. Respecto de la madre, el equipo apunta que debería acudir a terapia familiar por la sobreimplicación de los menores en la ruptura de la pareja y así adecuar roles familiares a las responsabilidades y edades correspondientes.

En el informe social se concluye que ha sido la madre la principal cuidadora de los menores y el padre ha tenido un rol periférico dentro de la dinámica familiar. Se aprecia una implicación excesiva de los menores en la ruptura de sus padres y'los menores presentan una vinculación estrecha con la madre y muestran rechazo a la figura paterna, especialmente en el caso de la menor Luz. Las causas del mismo deben ser analizadas dentro de un contexto terapéutico, si bien es evidente que los conflictos existentes en el sistema familiar han influido en el mismo. La imposición de un régimen de visitas con la menor puede incrementar el rechazo',coincidiendo con la psicóloga en el hecho de que debe intervenirse por parte de los servicios sociales en el sistema familiar.

Los servicios sociales de DIRECCION001 en un informe de fecha 24 de agosto de 2017, consideran que el padre se encuentra en una situación de duelo que no ha resuelto y valoran que debe continuar un tratamiento psicológico y así mejorar las relaciones con sus hijos, recomendando las visitas en el Punto de Encuentro Familar. Valora la posible parentalización de los hijos, especialmente de la hija, por parte de la madre (folio 600).

Además de los informes médicos aportados, el SAJIMENTAL emitió informe de 13 de febrero de 2019 en el que se dice que el recurrente no objetiva trastorno mental que impida o dificulte el ejercicio de sus funciones parentales.

En vista de todo lo anterior, ha de concluirse que estamos ante una familia con comportamientos patológicos entre ellos, herida desde antes de la ruptura de los padres, según se puede extraer de la prueba practicada. El divorcio no ha sido más que el culmen de un proceso desarrollado a lo largo de años -incluso desde antes del nacimiento del hijo menor, según se desprende de las periciales practicadas en el juzgado- por lo que la ruptura no ha hecho sino agravar la situación preexistente. Además de resultar evidente que ambos progenitores requieren ayuda externa según han dicho todos los profesionales concurrentes -la madre para evitar la excesiva parentalización de sus hijos, quienes se han visto implicados en el proceso de ruptura y el padre para superar el trauma de la separación-, la hija mayor también tiene un problema a tratar que no debería dejar indiferente a sus progenitores. El hecho de rechazar a su padre de esa manera no es ni bueno ni comprensible al no contar con antecedentes que expliquen tal animadversión. No se ha alegado ni probado ningún episodio violento, traumático o negativo del padre hacia la hija para tener tal nivel de rechazo y desprecio hacia el progenitor no custodio. Estos sentimientos de repudio hacia la figura paterna no son un problema para el padre únicamente sino para la propia hija, que se desarrolla en un ámbito convivencial inadecuado y eliminando de forma consciente un referente educativo.

En esta situación, cualquier solución que se adopte es inadecuada, por cuanto no cabe la custodia compartida ante el elevado nivel de conflictividad de la pareja, ni tampoco la guarda y custodia exclusiva de cualquiera de ellos es positiva al cien por cien. En el caso de la madre, porque se potencia esta implicación en el conflicto a que hacíamos referencia. En el caso del padre, porque sus hijos no quieren estar con él, especialmente la hija, y el vínculo con el hijo se ha visto muy deteriorado. Por ello, ha de concluirse que la valoración probatoria efectuada por la juzgadora de instancia es adecuada, al haber determinado que la mejor opción es la guarda y custodia exclusiva para la madre, por cuanto, de todas las opciones posibles es la menos mala para los hijos que, en cualquiera de las otras dos situaciones se enfrentarían a un incremento de la conflictividad y a un empeoramiento de su situación anímica.

Por todo lo anterior, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.-Recurre el demandante también el pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiares a la madre. La razón del motivo es que, en el caso de otorgarse la guarda y custodia exclusiva de los menores al padre, debería ser a él a quien le atribuyeran dicho uso y disfrute. Igualmente, si se acordara la guarda y custodia compartida de los hijos, el uso y disfrute se atribuiría a los hijos, que serían los que permanecerían en el domicilio familiar, siendo los padres los que entraran y salieran. Subsidiariamente, entiende el demandante que, en el caso de desestimarse la pretensión de cambio de guarda y custodia de los menores, el uso y disfrute habría de atribuirse a la recurrida hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. A dicho motivo se opone la recurrida sin demasiadas consideraciones al respecto.

Es evidente que, al no haberse estimado el motivo anterior, no procede la atribución del uso y disfrute de la vivienda al recurrente ni a sus hijos, por lo que la atribución a la esposa, que es la progenitora en cuya custodia quedan los hijos menores de edad, sería conforme al artículo 96 del Código Civil. En cuanto a la limitación del uso de la vivienda hasta que se liquide la sociedad de gananciales, declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017 que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC. Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Y la sentencia de 29 de Mayo de 2015 declara que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado.

En vista de tal jurisprudencia, al haber hijos menores de edad de la pareja, no puede limitarse el uso de la vivienda familiar sino hasta que los hijos alcancen la mayoría de edad, por lo que el motivo debe ser igualmente desestimado.

QUINTO.-El cuarto motivo del recurso se refiere a la pensión de alimentos. Entiende el recurrente que, de mantenerse la guarda y custodia materna, considera que la cantidad de 700 euros para los dos hijos es excesiva, debiendo fijarse la cuantía en 500 euros por ser más adecuada a las necesidades de los menores y a la capacidad del alimentante. Argumenta el recurrente que los únicos ingresos que percibe al mes son 1.350 euros, de los cuales 600 euros son destinados al pago de autónomos en la Seguridad Social. Además, considera que el pronunciamiento del auto de aclaración sería incompatible con el auto de 16 de enero de 2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer que estableció una pensión de alimentos, siendo ambos pronunciamientos contradictorios.

La recurrida no solo se opone sino que impugna la sentencia solicitando que se incrementase la pensión de alimentos a 700 euros por niño (el doble de lo concedido por la sentencia) al entender que el recurrente percibe ingresos de economía sumergida por importe de 4.164 euros mensuales.

La parte demandada se basa en un documento que presentó con su contestación a la demanda -una hoja manuscrita fotocopiada- en el que figura escrito que el demandante percibe 1.439,07 euros de comunidades y 2.725 euros de 'Céltica', 4.164 euros en total. Sin embargo, no hay otros elementos de prueba que corroboren tal afirmación y el documento indicado no es representativo de lo que asegura la parte recurrida impugnante. En las actuaciones consta que el recurrente percibió unos ingresos en 2017 de 10.575 euros por su actividad económica, con una incapacidad laboral temporal que le reportó 3.633 euros de la mutualidad FREMAP (folio 672). En el año 2018 facturó los tres primeros trimestres 12.065,70 euros (folios 901 a 903). No hay más elementos de juicio.

La sentencia recurrida argumenta que la prueba es escasa, algo que corrobora esta Sala, donde, a pesar de la profusión de prueba 'personal', con exceso de mensajes, WhatsApp, redes sociales y fotografías, sin embargo apenas se ha desplegado actividad probatoria al respecto. Los hijos no tienen grandes gastos puesto que acuden a un colegio por el que no se abona cantidad alguna en escolarización y únicamente el niño acude a una extraescolar. No consta que los menores tengan gastos más allá de los corrientes de los niños de su edad.

Al igual que razona la juzgadora de instancia, con los ingresos alegados por el padre, la ausencia de ingresos de la madre y los gastos que asumía la familia, incluida la cuota de autónomos, es evidente que los ingresos declarados por el recurrente no son todos los que hay, sino una parte de ellos. Por tanto, esta Sala coincide con la juzgadora que el recurrente debe percibir más ingresos de los que alega, como demuestra el nivel de vida de la familia y la cantidad de gastos que se abonan con ese sueldo. La pensión de alimentos de 700 euros para los dos hijos es adecuada a las necesidades de los hijos y a la capacidad presunta del padre, teniendo en cuenta la falta de ingresos de la madre. El motivo debe ser desestimado, con desestimación asimismo del motivo de impugnación de la recurrida.

En cuanto al auto de aclaración, teniendo en cuenta que la demanda de divorcio se interpuso el 1 de junio de 2016, ha de establecerse que la pensión de alimentos debe abonarse desde esa fecha, con independencia de que haya habido un auto de medidas provisionales de 16 de enero de 2017 que los estableciese desde esa fecha, por cuanto, como su mismo nombre indica, es un auto de medidas provisionales que puede ser revocado o modificado por la pieza principal sin que haya contradicción alguna. El Tribunal Supremo en sentencias de fecha 14 de junio y 26 de octubre de 2011, estableció que 'Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el artículo 148.1 CC, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda', siendo el auto de aclaración conforme a la referida doctrina jurisprudencial. El motivo tampoco puede estimarse en esta cuestión.

SEXTO.-Finalizado el análisis del recurso planteado por el demandante, ha de examinarse el resto del escrito de impugnación de la parte recurrida que, además de la pensión de alimentos, ataca el pronunciamiento relativo al régimen de visitas. Entiende la recurrida que debió dejarse libertad a la hija mayor, Luz, para que decida cuándo ver a su padre y, en el caso del menor, Luis María, que se siguieran manteniendo las visitas a través del punto de encuentro familiar los fines de semana alternos sábados y domingos de 10.00 a 12.00 y bajo la supervisión del citado centro. El recurrente se ha mostrado lacónicamente en contra de lo solicitado por la recurrida.

La sentencia de primera instancia se remite al auto de medidas para establecer el régimen de visitas. Dicho auto establece que los menores verán al padre en el punto de encuentro. En el juicio, el psicólogo del Punto de Encuentro Familiar afirmó que se retrasó el inicio de las visitas por la dificultad de localizar a la recurrida y se iniciaron las visitas a principios de 2018, aunque el auto de medidas fuera de principios de 2017. Argumentó que las visitas supervisadas por él mismo, observó un rechazo del hijo al padre muy evidente. Observaba actitud del padre positiva, pero no del hijo, que, incluso provocaba al padre. La hija no ve a su padre ni ha acudido al Punto de Encuentro.

En vista de lo anterior, esta Sala considera que han de mantenerse las visitas del hijo con el padre en el Punto de Encuentro Familiar con el fin de que se reestablezca la relación entre padre e hijo, en los mismos términos que los establecidos en el auto de medidas provisionales, confirmado por la sentencia de primera instancia ahora recurrida. Sin embargo, respecto de la menor Luz, de diecisiete años, es aconsejable, dada su edad, que no se le imponga la obligación de acudir al Punto de Encuentro ni a ningún otro lugar para restablecer la relación con el padre, por cuanto el rechazo de la hija al padre es evidente y la imposición de un régimen de visitas únicamente agravaría la situación entre las partes. Por ello, se accede a lo solicitado por la oponente en su escrito, reiterando la necesidad de intervención de la familia por parte de los servicios sociales de DIRECCION001.

SEPTIMO.-La desestimación del recurso de apelación formulado y la estimación parcial de la impugnación lleva a no efectuar expresa imposición de costas a ninguna de las partes puesto que concurrían dudas de hecho que excluyen la aplicación estricta del criterio del vencimiento.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Romeo, frente a la sentencia de fecha 16 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000.

ESTIMAMOS parcialmente la impugnación formulada por Dª Estibaliz frente a la misma sentencia, en el sentido de suprimir las visitas de la hija menor, Luz, con el padre, que deberán practicarse de forma libre y voluntaria por la menor, sin imposición de horarios, lugares ni fechas. Las demás medidas sobre el régimen de visitas se mantienen en todos sus extremos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DÍAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.