Sentencia Civil Nº S/S, Audiencia Provincial de Barcelona, Rec 142/2002 de 18 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO nº 142/2002-1ª

JUICIO ORDINARIO Nº. 107/2001

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 1 DE SABADELL

SENTENCIA núm.

Ilmos. Sres. Magistrados

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. JOSÉ LUIS CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ

D. JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH

En Barcelona a dieciocho de Febrero de dos mil cuatro.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio de menor cuantía seguidos con el nº 142/2002 ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Sabadell, a instancia de WIRSBO ESPAÑA S.A., representada por la Procuradora Dª. Angela Romero Aguilar y asistida del Letrado D. Fernando Montobbio Martorell, contra INDUSTRIAL BLANSOL S.A., representada por la Procuradora Dª. Carme Quintana Rodríguez y asistida del Letrado D. Jordi Verdaguer Vila-Sivill, que penden ante esta Sala por virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la actora contra la sentencia dictada por dicho Juzgado el día 16 de julio de 2001.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Wirsbo España S.A., representada por la Procuradora Sra. Angela Romero, contra Industrial Blansol S.A., representada por la Procuradora Sra. Carme Quintana, con imposición de las costas causadas a la parte actora".

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la actora, que fue preparado y formalizado conforme a la vigente LEC, presentando la demandada escrito de oposición al recurso.

TERCERO. Recibidos los autos originales fue formado en la Sala el Rollo correspondiente y tras resolver la petición d eprueba fue señalado día para la vista, que se celebró el pasado 5 de noviembre.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO. En su demanda, WIRSBO ESPAÑA S.A., dedicada a la fabricación de tubos de polietileno reticulado por el método de peróxido (sistema Engels), atribuyó a su directo competidor INDUSTRIAL BLANSOL S.A., que fabrica tubos de polietileno por el método Monosil (con la denominación Barbi Monosil), la comisión de un acto de competencia desleal por la edición y difusión de un folleto publicitario en el que hacía un ejercicio de publicidad comparativa entre ambos sistemas, destacando las ventajas competitivas del propio y, en el decir de la actora, denigrando el ajeno e induciendo a engaño sobre sus cualidades.

La Sentencia, apelada por la actora, terminó por desestimar la demanda tras valorar la conducta a la luz del invocado art. 10 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, cuyos parámetros de ilicitud, referidos a la actividad de publicidad comparativa, no apreció presentes en el caso.

SEGUNDO. Esa norma es, ciertamente, la adecuada para enjuiciar el comportamiento denunciado, debiendo descartarse su calificación desde la perspectiva de otros preceptos que (citados en la demanda, concretamente los arts. 5, 6, 7, 8 y 9 de la Ley 3/1991) establecen los parámetros de ilicitud de otros actos concurrenciales concretos, ya que es el artículo 10 el que define las condiciones que han de concurrir para que la publicidad comparativa pueda ser tenida por desleal. En efecto, en presencia de confrontación pública de productos, como es el caso, es específico este último tipo, que fija los elementos normativos para realizar el control de licitud de la conducta.

TERCERO. La publicidad comparativa, cuya regulación ha sido objeto de armonización comunitara mediante la Directiva 84/450/CEE (de 10 de septiembre de 1984, modificada por la Directiva 97/55/CE), es aquella mediante la cual el anunciante contrapone la propia oferta a la del competidor con la finalidad de demostrar la inferioridad de los productos ajenos frente a los propios, comprendiendo toda acción que comporte una confrontación pública de la actividad, prestaciones o establecimiento (generalmente) propios con los de un tercero, hecha con el objeto de resaltar la primacía o la mayor conveniencia de una de las ofertas comparadas, comúnmente la propia.

La modalidad de publicidad comparativa es admitida por la Ley (de acuerdo con la orientación comunitaria), siempre que cumpla las condiciones de licitud (art. 3 bis de la citada Directiva) que en nuestro ordenamiento establece el art. 10 de la Ley de Competencia Desleal, de preferente aplicación en este punto sobre la Ley General de Publicidad (que también la regula en su art. 6.c) dado que aquélla es Ley posterior que con vocación de globalidad ordena el comportamiento concurrencial en el mercado, incluyendo el realizado por medio de la publicidad, aunque en cualquier caso no debe entenderse existente una colisión normativa.

Para ser lícita, la comparación ha de referirse a extremos que sean análogos, relevantes y comprobables y, además, ha de respetar los límites dispuestos con carácter general para todas las conductas realizadas en el mercado y con finalidad concurrencial, contemplando la norma (apartado segundo) dos supuestos en particular: el engaño y la denigración. Así, reputa desleal la comparación que contravenga lo establecido por los artículos 7 y 9.

De modo que, si la deslealtad deriva de una comparación denigrante, por más que la conducta deba situarse en el ámbito de aplicación del art. 10.2, la expresa remisión al art. 9, configurador de las prácticas denigratorias desleales, determina que el control de licitud deba tomar como término de referencia los elementos que a tenor de este último precepto conforman la deslealtad concurrencial como acto de denigración.

Esta última norma tolera el menoscabo del crédito en el mercado si está amparado por la exceptio veritatis en términos de exactitud y veracidad, y además es pertinente (lo que se justifica por la tutela constitucional del derecho a la información veraz, y por las exigencias mismas de la competencia económica al ser presupuesto necesario para la racionalidad del comportamiento del consumidor en el mercado).

De otro lado, la publicidad comparativa será desleal si incurre en lo que la propia Ley sanciona como prácticas engañosas (art. 7), induciendo a error sobre la naturaleza, ventajas o calidad de la prestación ajena.

En esta materia, además, rige una norma especial sobre la carga de la prueba, ahora contemplada en el art. 217.4 de la vigente LEC (que deroga el art. 26 de la Ley de Competencia Desleal), a tenor del cual en los procesos sobre competencia desleal y publicidad ilícita corresponde al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.

CUARTO. El Sr. Magistrado consideró lograda esa prueba sobre la base del único dictamen pericial que fue aportado a los autos, realizado por un técnico en la materia a instancia de la parte demandada, quien en el acto del juicio corroboró que la información y datos expresados en el folleto son comprobables, veraces y objetivos, ratificando como técnico, en fin, todo su contenido. La actora no aportó ninguna pericia desvirtuadora ni tampoco consiguió la práctica de un dictamen por perito designado judicialmente (art. 339 LEC), por preclusión de la oportunidad procesal (siquiera lo intentó ya en la segunda instancia). De ahí que la Sentencia, determinada por el resultado probatorio, negara la presencia de los elementos que definen la ilicitud de la publicidad comparativa. Esa decisión debe ser mantenida.

El folleto, titulado La flexibilidad de los tubos de polietileno reticulado por peróxido vs. la flexibilidad de los tubos de reticulado BARBI MONOSIL, confronta (esa contraposición de ofertas, propia de esta modalidad de publicidad, se subraya con el término vs., versus) dos sistemas de fabricación de tubos de polietileno (el primero de ellos fabricado por la actora, a la que no se menciona en la publicación), al objeto de destacar las ventajas del segundo respecto de aquél, pese al intento -dice el folleto- de sus fabricantes por convencer de sus mejores aptitudes.

Los extremos o características cotejadas son, en efecto, análogas (materia prima, procesos productivos, tecnología aplicada, su coste, memoria plástica, ensayos o test de tracción, flexibilidad...), relevantes en cuanto se refieren a aspectos materiales y aptitudes o cualidades trascendentes a la hora de determinar la elección del consumidor, y verificables, como afirma el técnico que ha informado en los autos.

Aquellas informaciones que, referidas a las peores aptitudes de los tubos fabricados por el sistema de peróxido en contraste con las ventajas que ofrecen los producidos por el sistema Monosil, pudieran restar crédito competitivo a los primeros, aparecen cubiertas por la exceptio veritatis (art. 9.1 LCD), como así lo confirma el técnico dictaminante, y no podemos aceptar que, interpretando el conjunto y no aisladamente ciertas expresiones, constituyan engaño o induzcan a error.

QUINTO. En su recurso ha insistido la actora en que concretos extremos del folleto editado por la demandada son, de por sí, denigrantes y engañosos, pese a lo que haya manifestado aquel técnico. Rebatiendo este juicio, debemos indicar:

a) la imputación de ser (el sistema de peróxido) un proceso productivo obsoleto tecnológicamente es referida, expresamente, al punto de vista productivo, y explicada (con anterioridad, pág. 5) en el sentido de anticuado, lo cual es compatible con el hecho de ser muy usado, en contraste con el Monosil, que se desarrolla aplicando nuevas tecnologías;

b) la expresión cumple muy escasamente con lo especificado en la norma francesa NF T 54.085 (pág. 10), que es un test de resistencia a la tracción, cobra sentido en función del resultado alcanzado, que a continuación se expresa: alrededor de los 20 Mpa, en contraste con el resultado logrado por los tubos BARBI MONOSIL, aproximadamente 27 Mpa, lo que supone un 35 % más de resistencia a la tracción y a la presión interna.

La equivocidad del término cumple escasamente, en cuanto pudiera inducir a pensar (en aislada consideración) que no cumple los requisitos de calidad establecidos por una norma sectorial o que no alcanza los mínimos requeridos, se clarifica, por tanto, a continuación, al expresar el grado o nivel alcanzado en la prueba o test que desarrolla dicha norma francesa, con lo que el destinatario del folleto (necesariamente un público especializado) puede por sí mismo valorar el grado de resistencia que consigue la prestación aplicando un determinado test o ensayo normado.

c) la mención a la flexibilidad se contiene en la pág 11 (las tuberías de polietileno reticulado fabricadas con el sistema peróxido tienen una flexibilidad superior debido a su menor densidad, pero a costa de un comportamiento notablemente peor que el de las tuberías BARBI MONOSIL) y, con referencia a la fragilidad, en la 13 (la mayor flexibilidad de las tuberías de polietileno reticulado sistema peróxido tiene inconvenientes: 2. Es más fácil que el tubo se dañe con arañazos durante su manipulación. 3. Son más frágiles, ya que a mayor grado de reticulación mayor fragilidad) y no resulta engañosa o determinante de error, pues en su correcto entendimiento no se asocia flexibilidad a fragilidad, sino que esta última cualidad se vincula al mayor grado de reticulación. Esto es, con ser más flexibles (lo que determina el mayor riesgo de arañazos durante su manipulación), son más frágiles debido al mayor grado de reticulación.

Con todo, el Sr. Magistrado dio correcta solución al conflicto valorando los medios de prueba de que disponía.

SEXTO. Han de imponerse las costas a la parte demandante (art. 394.1 y 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de WIRSBO ESPAÑA S.A. contra la sentencia dictada en fecha 16 de julio de 2001 en autos de los que dimana este Rollo, que confirmamos, con imposición de costas al apelante.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.