Sentencia Civil Nº S/S, Audiencia Provincial de Barcelona, Rec 615/2003 de 25 de Marzo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCUARTA

ROLLO Nº 615/2003

RECURSO DE ANULACION CONTRA LAUDO ARBITRAL 1692/2003

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ilmos. Sres.

Dª. Mª EUGENIA ALEGRET BURGUÉS

Dª. ROSA Mª AGULLÓ BERENGUER

D. VICTORIANO DOMINGO LOREN

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de marzo de dos mil cuatro.

VISTOS, ante la Sección Decimocuarta de esta Audiencia Provincial, los autos de recurso de anulación contra el Laudo Arbitral dictado por los árbitros D. Julio de Miquel Berenguer, D. Luis de la Peña y Diez de Ulzúrrum y D. Luis del Castillo Aragón, con fecha 24 de Junio de 2.003, promovido por Dª. María Virtudes , D. Luis Miguel , Dª. María , Dª. Asunción , Dª. Nieves , Dª. Daniela , D. Carlos Ramón , Dª. María Inmaculada , Dª. Maite , D. Carlos José , Dª. Elvira , D. Víctor , D. Paulino , Dª. Alejandra , Dª. Penélope , D. Lucas y MERCUCHO UNIVERSAL, S.L. representados por la Procuradora Dª. Luisa Infante Lope y defendidos por el Letrado D. Rafael Lladó i Font, contra TOTAL SPAIN, S.A. representados por el Procurador D. Antonio de Anzizu Furest y defendidos por el Letrado D. Jaime Alonso de Velasco Esteban.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 12 de Julio de 2.003, tuvo entrada en la Oficina de Reparto de esta Audiencia Provincial, escrito del Procurador D. Antonio Anzizu Furest en nombre y representación de TOTAL SPAIN, S.A. que por turno de reparto correspondió a la presente Sección, formulando recurso de anulación del laudo arbitral dictado en fecha 24 de Junio de 2.003 por los Sres. Arbitros D. Julio de Miguel Berenguer, D. Luis de la Peña y Díez de Ulzúrrum y D. Luis del Castillo Aragón, en la controversia entre Dª. María Virtudes , D. Luis Miguel , Dª. María , Dª. Asunción , Nieves , Daniela , D. Carlos Ramón , Dª. María Inmaculada , Dª. Maite , D. Carlos José , Dª. Elvira , D. Víctor , D. Paulino , Dª. Alejandra , Dª. Penélope , D. Lucas y MERCUCHO UNIVERSAL, S.L. y TOTAL SPAIN, S.A. en cuyo recurso se adujo lo que en el mismo se constata.

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de anulación del laudo arbitral, se dio traslado del escrito interponiéndolo y de los documentos acompañados a la contraparte, para que dentro del plazo legal de veinte días, impugnase, si a bien tuviere el recurso indicado.

TERCERO.- En fecha 6 de Octubre de 2.003 se presentó por la Procuradora Dª. Luisa Infante Lope en nombre y representación de la parte actora escrito impugnando el recurso de nulidad del laudo arbitral interpuesto por TOTAL SPAIN, S.A.

CUARTO.- Abierto el período probatorio y practicadas las pruebas propuestas en plazo legal, se solicitó por las partes la celebración de vista pública, celebrándose ésta el día DIECISIETE DE MARZO DE DOS MIL CUATRO, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICTORIANO DOMINGO LOREN.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictado por el Tribunal Arbitral el laudo correspondiente interpone la parte instada, TOTAL ESPAÑA S.A. recurso de nulidad contra el mismo que califica como contrario al orden publico porque no se refiere siquiera a la que llama "cuestión fundamental del proceso arbitral, la resolución del derecho de superficie por la desaparición sobrevenida de su objeto, derivada de la cesión obligatoria de una parte sustancial de los terrenos que constituían precisamente el objeto del derecho de superficie".

Dice la recurrente

- Cierto que ella aunque inicialmente no la incluyó entre los hechos sobrevenidos determinantes de la aplicación de la clausula rebus sic stantibus, ello fue debida a que la instante le estaba ocultando la verdadera trascendencia de la cesión obligatoria.

Por esto, aunque esta falta de alegación inicial pueda explicar que el laudo solo se refiera a los otros dos hechos determinantes de la nulidad de la cesión, sí formaba parte de la segundas alegaciones donde se habló de "una tercera circunstancia sobrevenida como es la expropiación de terreno sufrida en una de las estaciones..", que fue además objeto de prueba que vino a confirmarla.

- que la instante conocía la cesión obligatoria de terrenos y su exacto alcance desde el 1 marzo 2000

- que había reclamado casi 140 millones de ptas al ayuntamiento de San Andreu

- que había reiterado esta petición, rechazando la valoración efectuada por el ayuntamiento

- en el escrito de resumen de pruebas centró su exposición precisamente en la resolución del derecho de superficie por la cesión obligatoria de los terrenos sobre los que recaía este derecho

El voto particular ya habla de "flagrante vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva" por ausencia de pronunciamiento sobre esta cuestión

SEGUNDO.- En absoluto puede compartir la Sala los razonamientos de la recurrente por cuanto el tema de la omisión en la escritura de toda referencia a la existencia del Plan de Ordenación Urbanística y de su consecuencia, la cesión de parte del terreno en que asentaban las gasolineras, sí aparece tratado y resuelto en el laudo recurrido.

Si observamos los escritos de alegaciones primera y segunda de la recurrente, que son los que contribuyen de manera decisiva a fijarlos términos del debate

- ninguna alusión al tema de la cesión existe en el escrito de PRIMERAS ALEGACIONES

- en el de SEGUNDAS ALEGACIONES en que el tema que nos ocupa fue tratado a consecuencia de haber llegado a conocimiento de la recurrente las consecuencias del Plan que se habían traducido en la cesión al Ayuntamiento de parte de los terrenos sobre los que se asentaba el derecho de superficie al ser aprobado en 1999 el proyecto de reparcelación concreta, solo se habla de "una tercera circunstancia sobrevenida que también provoca la inviabilidad de las estaciones, como es la expropiación de terrenos sufrida en una de las estaciones, que afecta negativamente a su explotación" añadiendo textualmente:

"Es evidente que todas las circunstancias sobrevenidas con posterioridad a la firma de los contratos (rebeldía incumplidora de MARTAN, instalación de una unidad de suministro en terreno contiguo y expropiación de una parte de los terrenos) eran imprevisibles cuando se produjo la firma.

La recurrente comentaba extensamente que la propiedad conocía la afectación de los terrenos al dominio publico cuando firmó los contratos con mi mandante y refería los indicios que le llevaba a esta conclusión. Lejos de situar la cesión como cuestión esencialísima del proceso, esta circunstancia es una mas entre las alegadas para fundamentar su petición de nulidad.

Es mas, ni siquiera en la NOTA DE CONCLUSIONES en que específicamente dedica a este tema gran parte de su contenido centra su atención de manera absoluta en este hecho por cuanto afirma "lo fundamental es que se otorgó un derecho de superficie sobre una finca que, pese a decirse libre de cargas, tenia una afección al dominio publico que ha derivado finalmente en la cesión obligatoria de una parte importante de dicha finca, que - no lo olvidemos - era el objeto del derecho de superficie constituido"

No resulta extraño por ello que el laudo se centre en la ocultación de la afección al dominio publico de las fincas objeto de contrato -de la que la cesión según el propio recurrente es pura consecuencia- y solo incidentalmente se ocupe de la perdida de parte del terreno para restarle importancia y sostener que en modo alguno puede constituir causa de nulidad ni de anulabilidad del contrato para destruir los alegatos de TOTAL ESPAÑA referidos a que la cesión obligatoria había afectado sensiblemente a la capacidad de suministro de la estación, ocasionando una merma de actividad, que suponía una perdida del 27,46% de una de las estaciones, lo que se traducía una perdida del 27,46% del negocio total de las estaciones.

Que el problema de cesión de terrenos estuvo presente en el animo de los autores del laudo y a él se refirieron explícitamente resulta de lo siguiente:

-en el fundamento SEGUNDO, en su apartado 14 se lee:

"Que de los informes evacuados por el Ayuntamiento de Sant Andreu de la Barca y de l visita efectuada por el colegio Arbitral y por los letrados de ambas partes el día 11 de marzo de 2003, donde fueron atendidos por el Secretario municipal y por asesora jurídica de la Corporación, resulta que

a) La gasolinera objeto de la litis dispone de dos instalaciones, una a cada lado de la citada carretera

b) La parte situada al lado izquierdo de la carretera Nacional II ( dirección Madrid) se halla actualmente ubicada en el denominado Sector 9 Industrial, correspondiendo dicha calificación a la décima modificación del Plan General de Ordenación que fue aprobada definitivamente en 29 abril de 1999

c) que anteriormente, de acuerdo con el Plan General de Ordinacions de 1981, dicha zona había sido calificada como sector viario pero el ayuntamiento adoptó, posteriormente, la decisión de adaptar el planeamiento a la realidad física existente después de la ejecución en forma distinta de la inicialmente prevista, de la autovía del Baix Llobregat, liberando algunos terrenos de antiguas afectaciones que habían quedado obsoletas como es el caso de la finca objeto de esta litis

d) que la calificación actual afecta de cesión una superficie de 709,24 m2 sobre una superficie de 1.722 m2...

e) que el importe de la indemnización estimada por razón de la cesión o posible afectación de la explotación del negocio de gasolinera es el de "0" Euros ya que según el Ayuntamiento y tal como resulta de la resolución adoptada por la Comisión de Gobierno en fecha 25 junio del 2000, el proyecto de reparcelación del Sector 9 contempla una solución de técnica apropiada para respetar los surtidores y su utilización por lo que no puede admitirse - según el Apuntamiento -la pretensión indemnizatoria de 629.271,6 , ademas de darsela circunstancia clave, según el ayuntamiento, del cese de actividad de la gasolinera desde noviembre del 2001 hasta la actualidad, por lo que si no hay actividad no puede haber derecho a indemnización por una supuesta reducción del negocio (como es de ver por el documento 45 del escrito de primeras alegaciones de la instante)

Por ello cuando el laudo se refiere a que las circunstancia alegadas por la instada no son determinantes de nulidad absoluta, sino a lo sumo de anulabilidad, en opinión de la Sala se está refiriendo a la totalidad de las circunstancias alegadas por la parte, entre ellas las sobrevenidas que, como hemos visto, formaban parte del planteamiento de la cuestión que habían realizado los autores del mismo. Buena prueba de ello son los párrafos siguientes del laudo(folio 30 de FUNDAMENTACIÓN - CUARTA) :

"c) con relación a la situación urbanística de la finca, si hubiese mediado dolo o engaño este seria en todo caso incidental y carente de toda relevancia, ya que como hemos visto a través de la prueba practicada, si bien es cierto que de acuerdo con el Plan General de Ordinacions de 1981, del Municipio de Sant Andreu de la Barca, la gasolinera se hallaba incluida en sistema viario, lo que es cierto es que dicho sistema fue establecido como previsión de una autovía, quedando posteriormente obsoleto al pasar la misma por otro lugar y en este sentido se llevó a cabo muy posteriormente una modificación del Plan General que establece la cualificación del suelo como industrial, permite le uso de la gasolinera a través del proyecto de reparcelación definitivamente aprobado, y en base al proyecto de urbanización que prevé incluso, como resulta de los informes practicados y de la documentación facilitada por el Ayuntamiento durante la entrevista mantenida con el mismo, el uso incluso del carril que podría quedar afectado de viabilidad publica en orden a que pueda utilizarse como estacionamiento temporal a fin de repostar. Y ello en cuanto a uno de las lados de la gasolinera situada a la izquierda en la carretera dirección Madrid, ya que en cuanto al otro la modificación del Plan general y su inclusión como suelo, clave 21, suelo industrial, no se halla aun desarrollada"

"d) Es cierto que cuando se concertó la cesión del derecho de usufructo en 1991 y cuando se protocolizó dicho derecho y se constituyo el derecho de superficie en 27 abril de 1993, la finca estaba afectada genéricamente a través del Plan General entonces en vigor, como de protección viaria, pero no hay que olvidar que tal calificación no se ha llegado a desarrollar a través de ningún plan parcial o plan especial por lo que incluso se ignora en que forma hubiese afectado al uso de la gasolinera y en definitiva, si hubiera sido posible su continuidad y, caso de que la misma hubiese tenido que cesar total o parcialmente la indemnización que se hubiese percibido por tal motivo, de la que hubiese sido titular , en cuanto al negocio, TOTALFINA ELF ESPAÑA S.A. y en cuanto a la propiedad, en parte la misma TOTALFINA ELF ESPAÑA S.A. y en parte los nudos propietarios

"La situación actual, como hemos visto, hoy por hoy, no plantea problema alguno sin perjuicio de las indemnizaciones que procedan por la merma aun no definida que pueda suponer la ejecución del planteamiento propuesto, indemnización en principio negada por el Ayuntamiento por considerar que la gasolinera está inoperante, aun cuando al respecto no existe ninguna resolución definitiva, y la dictada en la vía administrativa es susceptible de recurso contencioso-administrativo, mientras que por otra parte tampoco ha quedado acreditado que una vez aceptado por el Ayuntamiento el uso de un carril viario con estacionamiento para repostar, haya de existir merma alguna en la posibilidades de explotación".

La afirmación básica del recurso de que la resolución de los árbitros no se refiere siquiera a la "cuestión fundamental del proceso arbitral, la resolución del derecho de superficie por la desaparición sobrevenida de su objeto, derivada de la cesión obligatoria de un aparte sustancial de los terrenos que constituían precisamente el objeto del derecho de superficie" en absoluto puede estimarse cierta.

Por todo lo anterior debe desestimarse el recurso, con expresa imposición al recurrente de las costas del mismo (art. 398 LEC)

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de nulidad interpuesto por la representación de TOTAL ESPAÑA S.A. contra el laudo emitido por el tribunal Arbitral de Barcelona, con fecha 24 de junio del 2003, con imposición a la recurrente de las costas de este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.