Sentencia Civil Nº S/S, Audiencia Provincial de Barcelona, Rec 912/2002 de 03 de Febrero de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA

Barcelona, 3 de febrero de 2004.

Audiencia Provincial de Barcelona. Sección Primera.

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Dolors Portella Lluch.

Laura Pérez de Lazárraga Villanueva

Rollo n: 912/2002

Pleito: n. 72/1999

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia: n. 1 de Rubí.

Objeto del juicio: Juicio declarativo ordinario de menor cuantía. Declaración de titularidad de libretas,

cuentas bancarias y acciones y condena al pago de saldos, intereses y dividendos.

Motivo del recurso: disconformidad con la valoración probatoria (falta de prueba directa e indirecta

sobre débitos cargados en las cuentas). Incorrecta interpretación de contrato de asunción de

deuda, supuestamente novatorio y extintivo.

Apelantes: D. Blas y D. Juan Francisco , D. Santiago y D. Gaspar

Abogado: Sr. Almazor Nogueras

Procurador: Sr. Calders Artis.

Apelado: Banco Bilbao Vizcaya, S.A.

Abogado: Sr. Iglesias Martínez

Procurador: Sr. Paloma Carretero.

Antecedentes

1.EL PLEITO DE BASE:

La demanda principal, presentada el 2 de marzo de 1999, se fundamenta en la titularidad a favor de alguno de los actores, en exclusiva o pro-indiviso, de una libreta a plazo, una libreta de ahorro, un saldo y varias acciones abiertas y suscritas con el antiguo Banco de Bilbao y de una libreta, saldo y acciones abierta y suscritas con el antiguo Banco de Vizcaya así como en la reclamación de sus saldos, intereses, frutos y costas.

Al efecto se expone extensamente la situación de suspensión de pagos de D. Blas (padre) en 1984, la transacción con los bancos (a través, en concreto, de una asunción de pago e hipoteca unilateral por parte de la sociedad patrimonial Can Estapé, S.A., el 2 de mayo de 1985) y la aceptación de la misma por las entidades bancarias antecesoras de la demandada. Se sostiene que con ello se saldó y finiquitó el total del crédito y que deben devolverse los saldos y acciones que el banco retiene, por entender que la novación desvinculó a los acreedores primitivos.

Acaba suplicando se declaren las titularidades y se condene a la demandada al pago de los saldos que cuantifica (67.082.702,33 ptas. para D. Blas -padre- y D. Juan Francisco por la libreta n. NUM000 ; NUM001 a favor de D. Blas -padre- por la libreta n. 170 con dos imposiciones n. 173/03 y 173/04; remanente de 1.499.659 ptas. a favor de estos dos demandados; 60 acciones de BBV a favor del dicho padre y otras 10 a favor de cada uno de los hijos D. Juan Francisco , D. Santiago y D. Gaspar - o su contravalor, que cifra en 3 millones y 500.000 ptas. respectivamente; 9.826,648,40 y saldo de 124.302 ptas. para los dos Blas Gaspar (padre e hijo) por la cuenta n. NUM002 ; 30 acciones del BBV al padre o su contravalor, que cifra en 500.000 ptas.) o aquellas otras sumas que resulten de la prueba. Pide también los frutos, intereses y costas.

En la contestación se sostiene, en resumen, que en el momento de la suspensión de pagos se había dispuesto de los saldos de las libretas de ahorro e imposiciones a plazo por deudas anteriores de manera que ya se minusvaloró la cantidad justificada y reconocida en la Lista de Acreedores de la suspensa. Se defiende la prescripción de la acción respecto a las libretas e imposiciones a plazo y dice el demandado que la hipoteca y cesión de deuda se llevó a cabo a través de sociedad instrumental (levantando el velo de la sociedad), como garantía de superposición pero no con carácter de novación extintiva, por lo que no se liberó a los deudores. Se dice que lo cobrado de las cuentas ahora citadas se retrajo de los créditos reconocidos en la suspensión de pagos y que la cesión tuvo por finalidad que los actores obtuvieran unas letras falsificadas para conseguir que los bancos no persiguieran penalmente los hechos. Afirma la defensa del banco que las acciones depositadas fueron aplicadas en 1988 a cuenta de la mayor suma adeudada. Por todo ello se solicita la absolución con costas.

La sentencia apelada, de 28 de junio de 2002, desestima la excepción de prescripción y considera que se produjo una novación subjetiva y objetiva por la asunción de deuda de Inmobiliaria Can Estapé, S.A., así como una correcta compensación de deudas anteriores a la suspensión de pagos (al quedar aprobados los créditos del Banco ante la suspensa en cantidad resultante de saldo entre débitos y créditos - entre los que se encontraban los ahora reclamados). Asimismo entiende que las acciones depositadas se aplicaron debidamente a la cancelación de créditos conforme al Convenio de liquidación aprobado en la suspensión de pagos y falla desestimando la demanda con imposición de las costas a los actores.

2.PUNTOS Y CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN Y EN LA IMPUGNACIÓN:

2.1 El recurso de apelación se centra en una nueva exposición fáctica, destacando que la asunción de deuda lo fue por el total debido, sin deducir las cantidades cobradas o compensadas cuando los bancos hicieron suyos los saldos de las cuentas litigiosas. Entiende el recurrente que la sentencia al asumir la tesis novatoria rechaza la de superposición de garantía pero al tiempo afirma que yerra el juzgador al aplicar inadecuadamente la carga de la prueba. Dice que el demandado no ha probado (ni con prueba directa ni con indicios) que existieran otras deudas que ampararan al banco para hacerse cargo de los saldos y que es falso que existiera ningún otro crédito, por lo que la valoración de sentencia es errónea. Especialmente respecto a los avalistas niega la existencia de documento que ampare disponer de saldos y acciones. Reclama por ello por los mismos conceptos expuestos en la demanda pero en cantidades diversas a las del escrito inicial, por razón de la prueba pericial practicada.

2.2 El apelado no sólo se opone sino que formula impugnación a la sentencia. Se muestra conforme con el fallo pero reitera su criterio de que la acción para reclamar el saldo de las imposiciones (reducidas en este escrito a las imposiciones a plazo) ha prescrito. Repite el argumento de que se habían descontado los saldos del total importe debido, lo que justifica en la diferencia entre el saldo total (incluidas las letras contempladas en la asunción de deuda) y la cantidad finalmente reconocida en la suspensión de pagos. Reitera su criterio de que la asunción de deuda era mera superposición de garantía y añade que la hipoteca se refería exclusivamente a las letras con aceptos falsificados (libradas por D. Juan Francisco ) y no a las deudas de la suspensa que motivaron la disposición de saldos (que pertenecían a remesas de efectos descontadas a D. Gaspar , hijo). Entiende que no hubo novación pues la sociedad era propiedad del suspenso y se trataba de la misma persona, con aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, y que la hipoteca no garantizaba las deudas de la suspensa sino las letras falsificadas. Solicita la confirmación de la sentencia.

2.3 El apelante - impugnado contesta negando legitimación al banco para rebatir los fundamentos de derecho y reitera la no prescripción de la acción (abogando por un plazo de 20 años, sin citar precepto alguno y por el de 30 años con remisión al derecho civil catalán). Entiende que el banco debe sufrir las consecuencias de la falta de prueba sobre el origen de los cargos y reitera la tesis de novación extintiva expuesta en su propio escrito de recurso, apelando a que no puede nadie tomarse la justicia por su mano.

3.TRÁMITES EN LA APELACIÓN Y JUSTA CAUSA DE INCUMPLIMIENTO DE PLAZOS:

No se ha celebrado vista, al no haberse justificado su solicitud, llevándose a cabo la deliberación y votación de la Sala en la fecha señalada.

Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el art. 465.1 LEC por cuanto el retraso de la Sala, debido a causas estructurales o coyunturales, no puede resolverse en menoscabo del estudio sosegado del caso, lo que se hace constar a los efectos del art. 211. 2 LEC.

Esta sentencia se redacta en castellano por ser la lengua utilizada por ambos litigantes.

Fundamentos

1.EL ALCANCE DEL RECURSO Y DE LA IMPUGNACIÓN DE LA APELACIÓN:

No puede progresar la denuncia del apelante que como parte "impugnada" sostiene la falta de legitimación del banco para impugnar los fundamentos de derecho de la sentencia. El sentido del art. 460.3 LEC es el de permitir la impugnación no sólo respecto a pronunciamientos concretos sino también respecto a los argumentos desestimatorios de excepciones e incluso respecto a la calificación jurídica, siendo lo cierto que con la impugnación la Sala puede afrontar el conocimiento del caso en su plenitud.

En efecto, ha de ser posible la impugnación de la apelación (antigua adhesión) para conjurar que el apelante con su recurso pueda conducir a la Sala a una sentencia de apelación estimatoria del recurso sin análisis de los argumentos del demandado. Éste, si no impugna, implícitamente se aquieta a la línea argumental del juez. Estimado un motivo de recurso se podría producir la revocación del fallo sin modificar la calificación jurídica (en este caso, de asunción novatoria de deuda) por entender que concurre, por parte del banco, la aceptación tácita de la argumentación del juez. Con la impugnación se conjura ese riesgo y además se reproduce el análisis de las excepciones del escrito de contestación (en este caso, la prescripción).

Como dice la Exposición de Motivos, la nueva LEC prescinde del concepto de adhesión a la apelación, generador de equívocos y perfila y precisa el posible papel de quien, a la vista de la apelación de la otra parte y siendo inicialmente apelado, no sólo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el auto o sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que le sea más favorable (SSAP Málaga 27 de abril de 2003 - AC 1026- y Ciudad Real, Sec 1ª, 26 noviembre 2001 - AC 32632). Lo más favorable al recurrido no es solo el mantenimiento del fallo de instancia sino también la posible estimación en fase de recurso de excepciones y posturas desestimadas en la instancia. No es aquí aplicable la doctrina que parece sugerir el apelante sobre la impugnación del fallo y no de los fundamentos de derecho pues ésta se desarrolla en materia de congruencia, cuando fija como término de comparación de la congruencia la demanda y el fallo y no los fundamentos jurídicos (Sentencias del Tribunal Supremo de 10 febrero, 15 marzo y 16 junio 1994 -RA 848, 1784 y 5234- 23 de enero y 29 de julio de 1996 -RA 6410 y 638) y no en materia de impugnación la apelación (que supera las limitaciones de la vieja adhesión).

En definitiva, aunque la parte dispositiva de la sentencia sea favorable al apelado e impugnante es correcto mostrar la discrepancia en los argumentos de derecho que desestimaron la prescripción y que no aceptaron la calificación del contrato como de superposición de garantía y por ello la Sala tiene plenas facultades para el estudio y tratamiento de los temas señalados en el correspondiente escrito de adhesión (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1985 -RA 1170-, 15 de julio de 1987 - RA 9968- y 24 de octubre de 2001 -RA 8132).

2.LOS EFECTOS DE LA ASUNCIÓN DE DEUDA:

La asunción de deuda es, en sentido amplio, la transmisión pasiva de la relación obligatoria, la sustitución de la persona del deudor (STS 11 de diciembre de 1979 - RA 4359), construida por la doctrina en Código civil con base en la extinción de las obligaciones (art. 1156) y en la novación modificativa (SSTS 22 de mayo de 1946 -RA 254-, 3 de mayo de 1958 -RA 2479-, 24 de abril de 1970 -RA 2216-, 7 de junio de 1975 -RA3263).

La asunción de deuda puede darse ya de forma expromisoria o delegatoria (STS 27 de junio de 1991 - RA 4631-, 21 de mayo de 1997 -RA 4235). La primera (art. 1203.2 y 1205 C.c.) supone acuerdo entre acreedor y nuevo deudor) y la segunda (art. 1203.2 y 1206 C.c.), pacto entre el deudor primitivo y el nuevo. Junto a estas posibilidades, la asunción de deuda en sentido estricto, procedente del derecho alemán, se construye como contrato o acuerdo a tres bandas, entre deudor primitivo, nuevo deudor y acreedor, al amparo del art. 1255 C.c.

La asunción de deuda propia es novatoria y extintiva cuando se cumplen los siguientes requisitos: a) la aceptación del acreedor, mediante una declaración terminante, anuencia o ratificación expresa, patente, que nunca puede ser tácita o presuntiva sino que requiere manifestación categórica (STS 29 de septiembre de 1983 -RA 4687-, 14 de noviembre de 1990 -RA 8710-, 18 de marzo de 1992 -RA 2208-, 26 de abril de 1993 -RA 2947- y 25 de enero de 1999 - RA 319); b) la incompatibilidad entre la primitiva y la nueva obligación, que se deduce no sólo de la clara aceptación del acreedor sino también de la diversidad de personas y, en su caso, objetos y de la constatación de un nuevo sentido causal de la misma.

En estas condiciones, por la asunción de deuda el deudor originario queda desvinculado de su obligación de pago (STS 14 noviembre 1990 -RA 8710- y 6 y 27 junio 1991 -RA 4421 y RA 4631- 23 de diciembre de 1992 - RA 10687-, 20 febrero 1995 - RA 887-, 14 de diciembre de 1995 -RA 9102- y 31 de mayo de 2002 -RA 4579).

Pero no hay que olvidar que la jurisprudencia ha construido también la figura de la asunción de deuda impropia, cumulativa o de refuerzo mediante la cual el nuevo deudor se introduce en la obligación para colocarse junto al deudor primitivo, en concepto de deudor solidario, sin producir efectos liberatorios. En tal caso la incorporación de un deudor más que se compromete al pago no libera a los deudores primitivos, de manera que la aceptación del acreedor no produce efectos liberatorios (STS 9 de junio de 1981 -RA 2518-. 9 de octubre de 1987 -RA 6930-, 15 de diciembre de 1989 -RA 8832- y 27 de junio de 1991 -RA 4631). Esta novación impropia puede darse en parte en la superposición de garantía, figura más desarrollada en relación con el reconocimiento de deuda y la hipoteca unilateral, impugnadas por algún acreedor por fraude (SSTS 29 de enero de 2001 - RA 532-, 24 de diciembre de 2002 -RA 2003/616- y 5 de febrero de 2003 - RA 1568).

El deslinde entre la novación propia y la meramente modificativa o impropia ha de realizarse a la vista de las pruebas, tomando en consideración la voluntad de las partes y la significación económica de la alteración que se produzca (Sentencias de 26 de julio de 1997 -RA 5953- y 1 de diciembre de 1989 -RA 8786).

3.LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS:

El contrato de 2 de mayo de 1985 no responde a las características de una asunción de deuda propia: a) desde el punto de vista subjetivo es dudosa la diferente identidad real entre la inmobiliaria (Can Estapé, S.A.) y el suspenso (D. Blas ), pues a pesar de la apariencia, está reconocido por las partes de que la sociedad es meramente instrumental o patrimonial, al servicio del suspenso, de manera que no queda claro que el "nuevo" deudor sea tal; b) desde el punto de vista objetivo, aunque el Sr. Blas padre, en representación de Inmobiliaria Can Estapé, S.A., "asume" pagar unas determinadas cantidades, éstas no se corresponden con contratos bancarios suscritos por la suspensa sino con una relación de letras de cambio libradas por D. Juan Francisco , de manera que la hipoteca unilateral que se constituye lo es para asegurar la entrega de las cambiales, supuestamente falsas, con lo que la identidad objetiva del contrato no existe; c) el contenido, además, modifica claramente la deuda, sustituyendo los vencimientos ya producidos en los títulos valores por un compromiso de pago a tres años, al diez por ciento de interés, sobre unas fincas ya gravadas con anotaciones de embargo por más de 35 millones de pesetas, lo que reducía al eventual sobrante en subasta las expectativas de cobro; d) desde el punto de vista causal la motivación de D. Blas , padre, se deduce claramente dirigida a librar a su hijo de la persecución penal (condición 13ª del contrato) y no a sucederse pasivamente a sí mismo, a través de la sociedad instrumental, en las deudas generadas individualmente por sí o por sus hijos que dieron lugar a la suspensión de pagos; e) por lo que se refiere a la aceptación del acreedor lo cierto es que tanto el Banco de Bilbao como el de Vizcaya, en sendas escrituras públicas de 29 de mayo y 19 de julio de 1985 (f.96, 696, 106 y 708) se limitan a aceptar la hipoteca unilateral constituida pero no manifiestan de forma expresa y tajante la aceptación en la sucesión de la deuda.

En estas condiciones no puede admitirse la existencia de una asunción de deuda propia.

Con ello queda claro que la cuestión básica no es la supuesta falta de prueba de los cargos previos en las cuentas de los actores o el haber dispuesto de las acciones para el pago de deudas sino que la asunción impropia dejó subsistentes las deudas del suspenso, que no se liberó de lo que debía por esa asunción (y por ello presentó propuesta de convenio en el expediente de suspensión de pagos, que fue aceptada). A mayor abundamiento, existen indicios vehementes de que el Banco aplicó los saldos de las cuentas y el valor de las acciones al cobro parcial de sus créditos (testimonio de juicios ejecutivos en 1984 y 1997 - f.334 y 454-, testifical del Sr. Tomás - f.558-, posición 16ª de confesión del demandado - f.693-, diferencias entre los débitos y la Lista de Acreedores, descuento de cantidades, folio 104) y del cobro final insuficiente de lo debido (notas simples y certificaciones del Registro de la Propiedad, f. 172 y ss. y 309 y ss.).

Calificado el contrato de esta manera, no es preciso entrar a analizar la excepción de prescripción ni el resto de cuestiones sometidas a la Sala.

4.LAS COSTAS:

Las costas del recurso deben imponerse al apelante conforme a los artículos 398.1 y 394 LEC.

Fallo

1.Desestimamos el recurso de apelación.

2.Imponemos las costas del recurso a D. Blas y D. Juan Francisco , D. Santiago y D. Gaspar .

Una vez se haya notificado esta sentencia, se devolverán los autos al Juzgado de Instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.