Sentencia Civil Nº S/S, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 418/2003 de 19 de Abril de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA

Barcelona, 19 de abril de 2004.

Audiencia Provincial de Barcelona. Sección Primera.

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Dolors Portella Lluch

Enric Alavedra Farrando

Rollo n: 418/2003

Pleito: n. 445/2002

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 3 de Sant Feliu de Llobregat

Objeto del juicio: Juicio verbal de suspensión de obra nueva.

Motivo del recurso: Disconformidad con la desestimación del interdicto.

Apelante: Dª. Lourdes

Abogado: Sr. Polo

Procurador: Sr. Bertrán Santamaría

Apelado: Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 , de Sant Joan Despí

Abogado: Sr. Ferrer

Procurador: Sr. Ribé Rubí

Antecedentes

1.EL PLEITO DE BASE:

En la demanda principal, presentada el 25 de octubre de 2002, se relatan los antecedentes históricos de la vida de la comunidad de propietarios (a través de las actas de sus reuniones) en relación con la instalación de un ascensor en un patinejo, para concluir con la denuncia de haberse realizado obras que cercenan, anulan y extinguen el patio usufructuado por la actora con una alteración brutal de los elementos comunes. Se trae a colación el art. 11.3 de la Ley de Propiedad Horizontal -LPH- (la afectación de bienes de uso y disfrute de un propietario sin su consentimiento) y se solicita por ello que se imponga a la comunidad demandada la obligación de no hacer consistente en no perturbar el derecho de usufructo que ostenta sobre el patio, ordenando la suspensión de las obras, con imposición de costas a la demandada.

Suspendidas las obras, el día del juicio la parte demandada contesta afirmando, en resumen, que el patio no es de uso privativo según las escrituras, no existiendo derecho de usufructo ni usucapión adquisitiva. Añade que, habiéndose acordado la instalación del ascensor en Junta de Propietarios mediante acuerdos firmes y no impugnados por la actora, no cabe plantear ahora oposición por la vía interdictal y concluye que el patio seguirá prestando las funciones de luz y aire, conforme el Ayuntamiento ha admitido al otorgar la licencia de obras. Solicita por tanto la desestimación de la acción con imposición de costas a la actora.

La sentencia, de 14 de enero de 2003, expone los requisitos subjetivos y objetivos de la acción interdictal, niega la existencia de derecho de usufructo y, tras anunciar el estudio de la legitimación activa, quiebra la línea argumental razonando que existiendo una relación jurídica derivada de acuerdos comunitarios (especialmente el de 13 de diciembre de 2001, no impugnado) no cabe considerar la existencia de situación posesoria, siendo inadecuado el trámite interdictal. Por todo ello, la juez desestima la demanda y declara no haber lugar a la suspensión de la obra nueva consistente en la instalación del ascensor en la finca litigiosa, mandando alzar la referida suspensión, con expresa imposición de costas a la actora.

2.PUNTOS Y CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN:

La recurrente defiende que es poseedora del patio y ha sido despojada de dicha posesión, habiendo quedado probado el usufructo (como realidad fáctica) y la quiebra de su derecho (art. 11.3 LPH) con la realización súbita de las obras y niega que haya acuerdo final, mayoritario, expreso y contundente de la Comunidad a favor de la instalación de ascensor a través de su patio.

La parte apelada admite la posesión por mera tolerancia de la Comunidad pero niega la existencia de derecho de usufructo sobre el patio y por tanto de legitimación activa por no constar tal derecho en escritura pública, como exige el art. 1280 C.c., ni venir recogido en la escritura de propiedad de la actora, ni en acta alguna de comunidad, ni por prescripción adquisitiva del art. 342 de la Compilación catalana. Entiende que el posible derecho de la actora debe ser reclamado en un juicio declarativo ordinario y que se han tolerado los acuerdos comunitarios (el último de 13 de diciembre de 2001), sin impugnarlos en el plazo establecido en el art. 18.3 LPH.

3.TRÁMITES EN LA APELACIÓN:

No se ha celebrado vista, llevándose a cabo la deliberación y votación de la Sala en la fecha señalada. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el art. 465.1 LEC dado el retraso de la Sala, debido a causas estructurales o coyunturales, lo que se hace constar a los efectos del art. 211. 2 LEC.

Fundamentos

1.LA LEGITIMACIÓN ACTIVA:

Como se ha probado (interrogatorio del Presidente de la Comunidad, testifical de los Sres. Inocencio , Constantino y Juan Miguel ) y el propio demandado reconoce en sus alegaciones, existe una situación posesoria tolerada de disfrute del patio por parte de la Sra. Lourdes , que se produce a través del acceso desde la cocina, mediante una puerta, por lo que es evidente que la comunera está legitimada activamente como poseedora para el ejercicio de la acción interdictal.

En este sentido, el interdicto de obra nueva protege no sólo la posesión derivada del dominio y la propiedad de los bienes y de los derechos reales sobre los mismos (incluido el usufructo y las servidumbres) sino también las situaciones posesorias a otro título (arrendamiento, por ejemplo) o la posesión en sí misma, conforme a los arts. 432, 446 y 450 C.c. y mientras no se tolere la posesión por otro por más de un año (art. 460, 4º C.c.) o no se trate de actos meramente tolerados o ejecutados clandestinamente o con violencia (art. 444 C.c.). No es este el caso porque la situación posesoria de la Sra. Lourdes no es clandestina ni violenta ni meramente tolerada. Hay un "animus posidendi" reconocido, público y pacífico durante largo tiempo hasta que se planteó el tema del ascensor, como lo demuestra las propias dudas de la comunidad, reflejadas en las actas, sobre el carácter común o privativo del patinejo. Debe tenerse en cuenta que la doctrina admite incluso la tutela interdictal del servidor de la posesión (art. 431 C.c.) por lo que aun en el supuesto de uso a favor de la comunidad (con cuidado de plantas y limpieza, como afirma el presidente de la comunidad en el interrogatorio) la legitimación activa concurriría.

Por ello, la jurisprudencia menor ha reconocido las legitimaciones posesorias en el interdicto de obra nueva (SSAP Toledo 7 de diciembre de 1976, Palencia 12 de noviembre de 1987 y Barcelona - esta misma Sección 1ª- 19 de abril de 1991), sin ningún género de dudas en la posesión del arrendatario (SSAP Granada, Sec. 3ª, de 2 diciembre 2002 -AC 78553- y Badajoz, Sec. 3ª, de 13 de junio de 2002 - AC 60610) e incluso a favor del precarista (SSAP Barcelona 19 de febrero de 1974 y 11 de junio de 1991). También se ha admitido la legitimación activa en situaciones de coposesión como las existentes entre copropietarios en régimen de propiedad horizontal y por afectación de bienes comunes (SSAP de Madrid 3 de diciembre de 1985, Palma 22 de marzo de 1989, Barcelona 14 de noviembre de 1988, Huelva 10 de abril de 1991).

2.LA PRUEBA DE OBRA NUEVA:

Un nuevo estudio de los autos ratifica la existencia de obras que afectan al patinejo poseído por la actora, no sólo por la construcción de la caja del ascensor, sino por la elevación del suelo del patio para permitir la funcionalidad de una nueva escalera, retranqueada, en el vestíbulo (véase el plano obrante al f. 53 y la carta del DIRECCION000 , al f. 107, documentos no impugnados). Ello supone la pérdida de una parte importante de la superficie del patio y la condena y desaparición de la puerta de acceso al patio desde la cocina. Aunque exista licencia municipal ésta se concede sin perjuicio de derechos de tercero (f.51) y por tanto no puede legitimar la realización de obras por parte de la comunidad si afecta derechos posesorios de terceros.

3. EL RESULTADO DUDOSO DE LOS ACUERDOS COMUNITARIOS:

En la medida en que el interdicto protege situaciones posesorias y no derechos no puede desestimarse por existir acuerdos comunitarios supuestamente reguladores de una situación jurídica y en este sentido el razonamiento de la sentencia apelada es equivocado. Además, a los efectos meramente prejudiciales, se constata que el contenido de las actas comunitarias refleja importante contradicciones sobre el supuesto acuerdo de instalación del ascensor. El acta de 23 de noviembre de 2000 (f.14) recoge que "se decide la primera opción" de instalación del ascensor (por el patinejo) pero no constata el resultado de las votaciones y sus mayorías y sí la concesión de un plazo Don. Inocencio para que "se piense" la opinión de la supuesta mayoría. El acta de 19 de marzo de 2001 (f.16) recoge 8 votos a favor y dos en contra de la instalación del ascensor pero no consta el número total de propietarios ni sus coeficientes a los efectos de conformar las mayorías del art. 17 LPH y además los comuneros condicionan el acuerdo a un informe técnico del Ayuntamiento. En la reunión de 18 de octubre de 2001 (f.18) se produce un nuevo debate sobre la misma cuestión (que por tanto no estaba zanjada) constando que "se decide" (no se recoge por cuantos votos ni coeficientes) que el ascensor pase "por el hueco de la escalera", opción distinta de la del patinejo. Por último, el acta de 13 de diciembre de 2001 (f. 20) da cuenta de la investigación del Presidente y recoge finalmente una votación (10 a favor, 3 en contra, 3 abstenciones, 1 no vota) con iguales dudas sobre la conformación de las mayorías.

4. LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE LOS ACUERDOS COMUNITARIOS NO IMPUGNADOS Y SU EFECTO EN EL INTERDICTO:

La acción de obra nueva cuando se ejercita frente a obras o construcciones cuya ejecución ha sido previamente autorizada por un acuerdo comunitario es inadecuada, pues en su seno no pueden resolverse cuestiones de propiedad horizontal sin perjuicio de la facultad del comunero accionante para acudir a la vía ordinaria al objeto de salvaguardar los derechos comunitarios pretendidamente violados. El uso de la vía interdictal supondría un fraude de ley para obtener la paralización y suspensión de los acuerdos comunitarios válidamente celebrados y existe una apariencia legitimadora de la actuación de la Comunidad de Propietarios, que diluye el concepto de hecho perturbador de la posesión vaciando de contenido el interdicto de obra nueva (SSAP, Sec. 11, Madrid 20 de junio de 2000 y Cádiz 10 de septiembre de 2002 -AC 280554).

Pero la jurisprudencia sienta esta doctrina en supuestos distintos al presente, en los que no se afectaban derechos privativos sino elementos comunitarios. Se trata, generalmente, de interdictos presentados por propietarios, a título particular, contra acuerdos comunitarios de realización de obras sobre elementos comunes (reparaciones y mejoras) que se acordaron en junta y no fueron impugnados por los promotores del interdicto. Así se pueden consultar, además de las citadas, las SSAP Pontevedra 13 de noviembre de 1978, y Lugo 26 de noviembre de 1985 (sobre obras de mejora en elementos comunes) y Barcelona, 5 de noviembre de 1982 (sobre instalación de portero automático).

Nunca un acuerdo comunitario, aunque sea firme, puede significar la alteración de los derechos individuales de los comuneros y por ello es procedente el expediente interdictal frente al acuerdo comunitario cuando se afectan elementos privativos (SSAP Vitoria de 4 de octubre de 1982 y Las Palmas de 9 de febrero de 1987 -precisamente sobre instalación de ascensor).

En definitiva, la Comunidad, frente a una situación posesoria cierta no puede "manu militari" ejecutar un acuerdo comunitario en contra de la postura de un comunero (y en el caso de autos, precisamente, se apuntó en la junta de 19 de marzo de 2001- f.16 el ejercicio de acciones contra la actora y ese es el camino a recorrer.

5. LA RESERVA DE JUICIO ORDINARIO Y EL PRONUNCIAMIENTO SOBRE COSTAS:

Esta sentencia no produce excepción de cosa juzgada, de conformidad con el art. 447.2 LEC, pudiendo las partes ejercer las acciones declarativas a que crean tener derecho.

Dada la complejidad fáctica y jurídica del caso debatido, no procede pronunciarse sobre costas en ninguna de las instancias, conforme a los artículos 398.1 y 394 LEC.

Fallo

1.Estimamos el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia.

2.Estimamos la demanda y ratificamos la suspensión de la obra, condenando a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 , de Sant Joan Despí a respectar el derecho posesorio de la actora, con reserva a las partes para que discutan su derecho en el juicio declarativo correspondiente.

3.No hacemos pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Una vez se haya notificado esta sentencia, se devolverán los autos al Juzgado de Instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.