Sentencia Civil Nº S/S, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 282/2003 de 28 de Enero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 282/2003

DECLARATIVO MENOR CUANTÍA Nº 4/2001

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE GRANOLLERS

S E N T E N C I A N ú m.

Ilmos. Sres.

Dª. Mª EUGENIA ALEGRET BURGUÉS

Dª. ROSA Mª AGULLÓ BERENGUER

D. VICTORIANO DOMINGO LOREN

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de Enero de dos mil cuatro.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Declarativo Menor Cuantía nº 4/2001, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers, a instancia de C.P. CASA000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 DE MONTORNÉS DEL VALLÉS, contra CONSTRUCCIONES NOU AMBIT, S.L., D. Constantino y D. Juan María ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de Junio de 2002, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo la demanda presentada por el Procurador CONSOL CUADRA BAYLE en nombre y representación de Carlos Manuel QUE REPRESENTA A LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LOS INMUEBLES SITOS EN LA CASA000 NÚMEROS NUM000 , NUM001 , NUM002 Y NUM003 DE MONTORNÉS DEL VALLÉS y CONDENO a NOU ÁMBIT, S.L. Y a D. Juan María a la reparación de los elementos defectuosos referidos en el dictamen pericial de Jose Antonio que se concretarán a los expresados en los extremos I, II y III del mismo, ejecutándose el coste de la reparación de tales elementos a los cálculos efectuados por el perito. Condeno a los demandados al pago de las costas del presente procedimiento. Que absuelvo al codemandado D. Constantino de cuantas peticiones se hicieron en su contra, condenando a la actora al abono de las costas que el presente proceso le hubiera ocasionado".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de Enero de 2004.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICTORIANO DOMINGO LOREN.

Fundamentos

PRIMERO.- Por defectos ruinógenos en la construcción de los edificios de la comunidad actora se formula demanda exigiendo su reparación al amparo del art. 1591 CC, contra NOU AMBIT S.L., promotora constructora, y contra el arquitecto director y aparejador de la obra.

La sentencia de instancia dice

- los defectos denunciados, como no afectan a la habitabilidad del inmueble, excluyen la aplicación de la acción del art. 1591 CC.

Pero como la actora invoca también el art. 1902 atribuyendo los daños a culpa o negligencia, se aplica este ultimo.

- ninguna responsabilidad cabe atribuir al Arquitecto director, al que se absuelve, con imposición a la actora de las costas originadas por su defensa.

- se condena a NOU AMBIT S.L. Y DON Juan María a reparar los defectos que figuran en los apartados I, II y III del dictamen, ajustándose el coste de la reparación a las cálculos efectuados por el perito., todo ello con imposición de costas a los demandados.

Se alzan contra ella tanto la actora como la demandada NOU AMBIT S.L.

SEGUNDO.- Recurso de la demandada NOU AMBIT S.L.

Alega:

- dice la sentencia que los defectos no pueden ser calificados de ruinógenos, ni siquiera como ruina funcional por lo que no cabe aplicar el 1591 sino solo el 1902. De ser esto así, procedería la absolución de todos los demandados ya que la acción derivada de este precepto estaría prescrita.

- según el informe del Sr. Jose Antonio , perito de autos, ninguna de las patologías denuncias tiene la consideración de vicio ruinógeno, y lo único que alcanza esta categoría es el de las microfisuras (extremo 3 de dictamen interesado por ella) de las que llega a decir que son absolutamente inevitables y se dan en todas las construcciones

Las referidas fisuras tienen su origen en el flechado de algunos vanos estructurales al asentarse la estructura, y se manifiestan en algún punto determinado de la tabiquería por la propia naturaleza de esta, por lo que entiendo que la responsabilidad de su previsión y evitación corresponde claramente a la dirección facultativa.

En ninguno caso serían responsabilidad, por tanto, del constructor o promotor

- dice también que los defectos denunciados tienen su origen en el mal uso y e una falta o ausencia total de mantenimiento (págs. 12 y 13 dictamen) y que los defectos de pintura, carpintería y solados pueden ser debidos al mal uso de dichos elementos (pag 13)

También dice en el extremo 6 que la falta de mantenimiento contribuye a la degradación del edificio, por lo que al no haberse llevado a cabo ninguna actuación en este sentido, se ha desencadenado un mayor proceso de degradación y un coste superior.

Luego no le puede ser imputados a ella

- señala el dictamen un defecto, entrada de aire por el hueco de la caja de per persianas, que no ha sido objeto de reclamación y por ello debe ser excluido de la condena

- se condena a reparar los elementos defectuosos de los extremos I, II y III del dictamen, en los existen partidas a las que el perito no atribuye defecto alguno y otras que no fueron objeto de reclamación o son debidas al mal uso

Extremo 1 informe - la entrada de aire no estaba recogida en el dictamen acompañado por la actora en su demanda; las baldosas del suelo de las viviendas, tienen golpes ocasionales atribuibles a la obra y por tanto, ajenos a ella; la holgadura de algunas persianas esa dentro de las tolerancias normales de carpintería; el antepecho de piedra artificial de la ventana, no tiene deficiencia alguna, tan solo en alguna de ellas existe una pequeña microfisura normal en este tipo de material que no menoscaba su calidad; y en las baldosas del balcón de piso NUM004 , escalera NUM003 , no puede determinar que las 4 rotas se deban a la obra o al algún golpe posterior

Extremo II, el suelo y rasilla de tejado esta en perfecto estado y que 2 unidades de rasilla de piedra de coronación están rotas, pero que no puede determinar que se deban a la obra o al uso inadecuado de los comuneros.

- como pedia los defectos que figuraban en el dictamen que acompañaba y solo parte de estos fueron recogidos por el perito de autos y fueron objeto de condena, existía estimación parcial de la demanda, por lo que no procedía la condena en costas.

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El articulo 1591, base de la reclamación de autos, ha sufrido por obra de la jurisprudencia posterior una reelaboración completa tendente a poner de acuerdo el texto legal con la realidad social y que consisten

1) en una ampliación del termino "ruina" hasta hacerlo abarcar todos aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato.

Leemos en la STS 29-5-1997

"Tal como expresa la sentencia de 30 enero 1997 el concepto de ruina (que no es un supuesto de saneamiento por vicios ocultos) no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino uno mucho mas amplio, el de ruina funcional que alcanza bien a toda la construcción o bien a parte o elementos de la misma excediendo de imperfecciones corrientes. La doctrina de esta Sala es reiterada. Lo que expresaron las SS de 4 abril 1978 y 8 junio 1987 se ha venido repitiendo una y otra vez: la doctrina que reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala para perfilar el concepto de ruina, abunda en la idea de separarle de una interpretación literal, identificativa con el derrumbamiento de un edificio, para comprender en él aquellos graves defectos que hagan temer la perdida del inmueble o le hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como a aquellos otros que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio. Lo que significa que la ruina funcional configura una autentica violación del contrato y superador del significado riguroso y estricto de arruinamiento total o parcial de la obra hecha, tal como dijo la S 1 febrero 1988 y en el mismo sentido, la de 6 marzo 1990; y como añaden las de 15 junio 1990, 13 julio 1990, 15 octubre 1990. 31 diciembre 1992, 25 enero 1993 y 29 marzo de 1994, se extiende a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato"

2) Elaboración de la figura del "promotor" equiparándola al contratista de que habla el precepto y descargando sobre él el peso principal de las responsabilidad que establece el articulo 1591: a) en razón de que la obra se realiza en su beneficio; b) porque se encamina al trafico de la venta a terceros y c) porque adoptar otro criterio supondría desamparar a los posibles y futuros compradores de los pisos, dejando aparte y reservándola el derecho de repercutir contra los responsables directos del vicio o defecto. Numerosas sentencias que arrancan del 16 marzo de 1956 y alcanzan hasta nuestros días lo confirman así.

3) Estableciendo el principio de la responsabilidad solidaria en términos que pueden resumirse así: " cuando no sea posible deslindar la específica responsabilidad de los particulares en el resultado dañoso final, la responsabilidad será solidaria". Son tan numerosas las sentencias en este sentido que carece de sentido enumerarlas, bastando la ya citada de 29-5-1997 a la que pertenecen estas palabras

"El principio que sigue invariablemente la jurisprudencia es que si hay varias personas responsables, en esta responsabilidad decenal, lo son solidariamente siempre que no sea posible determinar la proporción o grado en que cada una de ellas ha participado en la causación del mismo..... Lo que lleva como consecuencia procesal que no sea admisible la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en relación al total de las personas que intervienen en la construcción . Así, SS 4 julio 1989, 21 diciembre 1990, 30 septiembre 1991, 4 junio 1992, 21 marzo 1994, 20 junio 1995, 17 octubre 1995, 26 febrero 1996,.. Entre otras. La citada de 30 septiembre 1991 destaca que esta solidaridad no tiene origen convencional, sino que es creación jurisprudencial para posible la tutela efectiva de los derecho conculcados, y no impide que los condenados resuelvan en otro litigio la responsabilidad de cada uno"

Todo lo anterior, fruto del esfuerzo de acomodar el articulo 1591 a la realidad social (art. 3.1 del Código Civil) conduce a esta conclusión: basta a los propietarios demandar al promotor para que la relación procesal quede válidamente constituida y regularmente planteada, y en todo caso si la responsabilidad individual no puede establecerse todos deberán ser condenados solidariamente, ello sin perjuicio de las relaciones "ad intra" que pueden ser origen de reclamaciones independientes.

En base a esta doctrina se juzgaran los motivos de apelación alegados por NOU AMBIT S.L., la demandada apelante, que ostenta la doble condición de promotora y constructora.

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El primer motivo debe ser desestimado. Contrariamente a lo sostenido por el juzgador de instancia, el conjunto de las imperfecciones que aparecen el dictamen del perito judicial y por las que condena la sentencia, si bien no tienen el carácter de vicios ruinógenos, exceden de las imperfecciones corrientes y permiten la aplicación del art. 1591. En todo caso y siendo la recurrente la promotora, se trataría de incumplimientos del contrato.

En cuanto que el perito dice que "los defectos denunciados tienen su origen en el mal uso y en una falta o ausencia total de mantenimiento (págs. 12 y 13 dictamen) y que los defectos de pintura, carpintería y solados pueden ser debidos al mal uso de dichos elementos (pag 13)", cabe responder que según el dictamen los desperfectos debidos a falta o ausencia de mantenimiento, que son enumerados en la pag. 13 del dictamen, nada tiene que ver con lo que son objeto de condena, referidos en los extremos I, II y III de la actora.

En cuanto que el dictamen incluye un defecto, entrada de aire por el hueco de la caja de persianas, que no ha sido objeto de reclamación y por ello debe ser excluido de la condena, procede también su desestimación por cuanto en la demanda se habla expresamente de defectos de las persianas por lo que este defecto debe entenderse incluido en la reclamación.

En lo tocante que se condena a reparar los elementos defectuosos de los extremos I, II y III del dictamen, en los existen partidas a las que el perito no atribuye defecto alguno y otras que no fueron objeto de reclamación o son debidas al mal uso, cabe responder que cuando no se señala defecto tampoco se incluye la necesidad de su reparación ni se valora su coste.

En lo referente a la condena en costas, debe el recurso ser estimado. En efecto, acompañaba el actor con su demanda un dictamen pericial del que decáa que reflejaba todos los existentes en las fincas de autos, del que solo una pequeña parte - la acreditada con el dictamen de autos - ha sido estimada e interesaba asimismo una indemnización de daños y perjuicios que la sentencia desestima por no haber sido objeto de prueba alguna. Resulta clara la estimación parcial de sus pretensiones por lo que no procedía la condena en costas (art. 394 LEC)

Estimado en parte el recurso no procede hacer condena en las costas de esta alzada a él referentes (art. 398 LEC)

TERCERO.- Recurso ACTORA, DON Carlos Manuel que abarca tres extremos

A ) NO HABER SIDO TOMADAS EN CONSIDERACIÓN POR EL JUZGADOR A QUO LAS IMPORTANTES DEFICIENCIAS O VICIOS CONSTRUCTIVOS QUE APARECIDAS CON POSTERIORIDAD A LA PRACTICA DEL RECONOCIMIENTO POR EL PERITO JUDICIAL, SE HAN APRECIADO, DE FORMA GRAVE Y PERJUDICIAL, EN LAS PIEZAS QUE SIRVE DE CORONAMIENTO EXTERIOR DE LA TERRAZA DE CUBIERTA DE LOS INMUEBLES AFECTADOS (VIERTA-AGUAS Y CORONACIÓN CERÁMICO, SOBRE PARED DE CORONACIÓN) LOS CUALES DEBIDO A FISURAS QUE EN SU MAYORÍA PRESENTAN Y LOS DEFECTOS DE QUE ADOLECEN LAS PIEZAS, PROVOCAN SU ROTURA, DESPRENDIMIENTO Y CAÍDA A LA CALZADA DESDE UNA ALTURA DE SEIS PISO, CON EL CONSIGUIENTE RIESGO PARA LOS TRANSEÚNTES.

Desestimada la petición de recibimiento a prueba en esta segunda instancia por referirse a extremos que excedía de los términos del debate, este motivo de apelación debe ser desestimado.

B) que se incluyan en la condena los defectos que figuran en el extremo IV del dictamen pericial y que según el perito, podrían subsanarse con un coste aproximado de 3.905 euros. a los, seguramente por olvido o descuido no existe alusión en la sentencia.

Debe ser admitido. En efecto, la exclusión de este extremo tiene que ser debida a un simple error material, ya que el extremo III que incluye el fallo tiene la siguiente redacción "ESTE EXTREMO CONTIENE LA MISMA CUESTIÓN YA PLANTEADA EN EL EXTREMO I DE ESTA PARTE ACTORA Y RESPONDIDA CON ANTERIORIDAD"

Carece por ello de sentido y debe ser sustituido por el extremo IV.

c) que no se le impongan las costas del arquitecto

Sobraba y bastada a la parte, según la doctrina expuesta en el fundamento anterior, para la completa satisfacción de sus pretensiones, haber demandado solamente a la promotora, por lo que la traída a juicio del arquitecto, al que ninguna responsabilidad cabe en los defectos denunciados y apreciados, lleva a la Sala a desestimar este motivo de apelación

Estimado en parte el recurso tampoco procede hacer condena en las costas de esta alzada referentes a él.(art. 398 LEC)

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones de NOU AMBIT S.L. y de DON Carlos Manuel en su calidad este ultimo de presidente de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LOS INMUEBLES SITOS EN LA CALLE CASA000 , NÚMEROS NUM000 , NUM001 , NUM002 Y NUM003 con REVOCACIÓN PARCIAL de la sentencia dictada en fecha 20 enero del 2003 por el Juzgado de Primera Instancia numero 26 de Barcelona, en los autos de que el presente rollo dimana, debemos dejar y dejamos sin efectos la condena en la imposición de costas a la demandada y sustituimos la condena a reparar los defectos que figuran en el extremo III del dictamen por los que figuran en el extremo IV, manteniendo el resto de los pronunciamiento de la sentencia de instancia, todo ello sin hacer condena en las costas de esta alzada en ninguno de los recursos.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.