Sentencia Civil Nº S/S, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 530/2002 de 02 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO nº 530/2002-2ª

JUICIO DE MENOR CUANTÍA Nº. 180/2000

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 27 DE BARCELONA

SENTENCIA núm.

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. JOSÉ LUIS CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ

En Barcelona a dos de febrero de dos mil cuatro.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio de menor cuantía seguidos con el nº 180/2000 ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de Badalona, a instancia de READYMIX ASLAND S.A., representada por la Procuradora Dª. Carlota Pascuet Soler y asistida del Letrado D. Carlos Rodríguez Conde, contra D. Esteban, representado por el Procurador D. Ramón Feixó Bergadá y asistido del Letrado D. Ignacio Gutiérrez i Capmajó, y D. Gregorio, representado por el Procurador D. Francisco Javier Manjarín Albert y asistido del Letrado Dª. Carmen Parra Recio, que penden ante esta Sala por virtud de recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia dictada por dicho Juzgado el día 11 de abril de 2002.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es del tenor siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Carlota Pascuet Soler en representación de Readymix Asland S.A., debo de absolver y absuelvo a Don Esteban y a Don Gregorio de los pedimentos ejercidos contra ellos. Déjense sin efecto los embargos trabados a los demandados". La Sentencia fue aclarada por providencia de fecha 22 de abril de 2002 en el sentido de incluir la condena en costas a la parte actora.

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora, que fue preparado y formalizado conforme a la vigente LEC, presentando los demandados escritos de oposición al recurso.

TERCERO. Recibidos los autos originales, formado en la Sala el Rollo correspondiente y resuelta la petición de práctica de prueba en la segunda instancia, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que se celebró el pasado 27 de octubre.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO. La sociedad Atymsa Empresa Constructora S.A., que entre noviembre de 1995 y marzo de 1996 había contraído con la actora Readymix Asland S.A. un montante de deuda por 14.092.799 pts (aunque se afirma un crédito superior), fue declarada en situación de quiebra necesaria por Auto de fecha 4 de julio de 1996.

Aunque las cuentas anuales del ejercicio de 1995, firmadas por los administradores de aquella sociedad y sometidas a auditoría, arrojaban un patrimonio neto positivo superior a la mitad del capital social (al igual que las de 1994), el Sr. Comisario designado en el procedimiento de quiebra informó en la pieza quinta, de calificación, que en realidad, hechas las oportunas verificaciones, dicha sociedad se hallaba en situación de quiebra técnica a 31 de diciembre de 1995, por tenencia de patrimonio neto negativo (-336.755 pts.), expresivo de la situación de insolvencia. A julio de 1996 (época en que fue solicitada y declarada la quiebra) la insolvencia se había agravado, alcanzando los fondos propios, negativos, una cifra superior a los 344 millones de pts.

Abundó el Sr. Comisario en la realidad de la situación económico-patrimonial de la empresa en el ejejrcicio anterior a aquel en que fue declarada la quiebra y en la valoración de la conducta de los gestores sociales: según se deduce de la contabilidad intervenida, ya en el ejercicio de 1995, se produjo una total descapitalización e incumplimiento general de los pagos, pese a lo cual la quebrada continuó en el ejercicio de su tráfico mercantil asumiendo nuevas obligaciones de pago que estaban abocadas irremediablemente a su incumplimiento" (f. 616), constatando que de los libros de contabilidad de la quebrada no se puede deducir su verdadera situación (f. 617).

La Sindicatura, por su parte, denunció la existencia de varios supuestos determinantes de la calificación de quiebra fraudulenta, al igual que el Ministerio Fiscal. Y en coherencia con este contexto la Sentencia dictada en la pieza de calificación declaró fraudulenta la quiebra de Atymsa.

La actora ofreció en su demanda tales antecedentes para integrar el supuesto del artículo 262.5 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, por no haber promovido los administradores oportunamente la disolución de la sociedad pese a concurrir las causas previstas en los apartados 3 y 4 del art. 260.

Dirigió la reclamación contra D. Gregorio y D. Esteban.

El primero admitió su condición de consejero y de las inscripciones registrales resulta que fue designado miembro del consejo de administración por acuerdo de 4 de junio de 1992 (se nombraron consejeros a los hermanos Carlos Antonio, D. Alexander y D. Gregorio -inscripción 11ª), siendo reelegido en Junta de 29 de mayo de 1995 (acuerdo que fue protocolizado por escritura del mismo día -inscripción 16ª-, al tiempo que se dio entrada en el consejo al Sr. Eusebio). En esa misma Junta se acordó otorgar amplios poderes de administración al Sr. Gregorio (inscripción 17ª: llevar la dirección de los negocios de la empresa..., operar con la banca..., librar y endosar letras...)

Y el segundo, que niega tal condición, según resulta de la inscripción 22ª fue designado miembro del consejo de administración en Junta de fecha 22 abril 1996 (a la vez que se admitía la renuncia de los hermanos Carlos Antonio), elevándose a público el acuerdo por escritura de fecha 23 de abril de 1996.

SEGUNDO. La Sentencia de primera instancia, apelada por la actora, atendió a las razones defensivas que uno y otro alegaron y razonó su absolución en el ámbito de actuación del régimen de responsbailidad sancionado por el art. 262.5 del TRLSA, aunque también se refirió al sistema de responsabilidad por culpa establecido por el art. 135.

Respecto del Sr. Esteban la Juzgadora formó convicción de certeza sobre la ausencia del presupuesto necesario para aplicar el sistema de responsabilidad, estimando que aquél, pese a la constancia registral, en ningún momento había aceptado el cargo de administrador.

Y absolvió así mismo al Sr. Gregorio teniendo en cuenta:

a) que las irregularidades detectadas por el Sr. Comisario y la Sindicatura (descapitalización de la sociedad en el ejercicio de 1995, asunción de nuevas deudas en situación de insolvencia, distracción de bienes, contabilidad inveraz ....), han sido imputadas al consejero Sr. Eusebio, frente al cual se siguen diligencias penales por delito de insolvencia punible;

b) en mayo de 1995 el demandado Sr. Gregorio vendió sus participaciones sociales a un nuevo consejo de administración;

c) pese a que, ciertamente, la causa de disolución por pérdida patrimonial concurría ya al 31 de diciembre de 1995, las cuentas anuales formuladas por la sociedad (de las que no resultaba la presencia de causa de disolución) fueron informadas favorablemente por el auditor Sr. Jose Francisco el 6 de mayo de 1996;

d) el demandado, al fin, no pudo conocer la realidad de la situación económica de la empresa, luego no concurre el supuesto legalmente previsto para el éxito de la acción de responsabilidad sancionadora, dado que existió una apariencia falsa de prosperidad basada en un informe de un auditor contable, y un engaño bastante, para un observador objetivo e imparcial, por el silencio ominoso de los administradores que fueron nombrados posteriormente a mayo de 1995 respecto de la situación económico-financiera de la empresa...

TERCERO. No hay propiamente controversia sobre los hechos que han de ser objeto de valoración jurídica. En particular, está aceptado y, además, suficientemente probado que la causa de disolución por pérdida patrimonial (art. 260.1.4º TRLSA) se manifestó al término del ejercicio de 1995 pese a que las cuentas anuales cerradas al 31 de diciembre, firmadas por los administradores y objeto de auditoría, mostraban una situación y resultados ficticios, adecuada consecuencia de una manipulación dirigida a crear una falsa apariencia.

Transcurrido el plazo que indica la norma (art. 262 TRLSA) sin que los administradores convocaran Junta de socios para disolver la sociedad, su quiebra fue declarada a instancia de un acreedor en julio de 1996.

También es indiscutido que el Sr. Gregorio, pese a vender sus acciones en mayo de 1995, no se desvinculó de la sociedad pues continuó formando parte del consejo de administración por más que (según afirma) las funciones de gestión y administración social las asumió el consejero Don. Eusebio.

CUARTO. I) En la demanda, ya se ha dicho, se activó la responsabilidad que configura el art. 262.5 TRLSA. Este precepto sanciona al administrador con su responsabilidad personal solidaria con la sociedad por las deudas sociales en caso de incumplimiento de la obligación de gestión para disolver y liquidar, que es obligada y no facultativa cuando, a tenor del art. 260 LSA y 104 LSRL, concurran ciertas situaciones, estableciendo una responsabilidad objetivada, desconectada de la causación del daño provocado por el propio comportamiento, que ha de calificarse de sanción civil. No requiere más demostración de una actuación negligente que la que deriva de no haber observado esa obligación.

Así lo ha advertido la jurisprudencia (en este sentido SS TS 30-10-2000, 20-12-2000, 31-5-2001), admitiendo que la responsabilidad solidaria del administrador surge ex lege una vez constatada la causa imperativa de disolución y la omisión del deber de promover la misma en el plazo que la norma establece, sin necesidad de relación de causalidad entre el incumplimiento del deber legal y el impago del crédito del demandante.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1999 recoge también esta interpretación de la norma y reitera la doctrina que, en la misma línea, mantuvo la de 3 de abril de 1998, así como la de 29 de abril de 1999.

Esta última, además, rechaza el criterio de la Sentencia que casa, la cual ponderó la culpa de los administradores en el incumplimiento de la obligación legalmente impuesta de promover en plazo la disolución. Antes al contrario, declara el TS que "es obvio que el incumplimiento de esa obligación legal determinará, según las sanciones previstas, la responsabilidad correspondiente, por lo que el seguimiento literal de la tesis de la Sala (de la Audiencia Provincial) supondría que cuando por los Tribunales se aprecie la inexistencia de culpa, quedaría vacío de contenido un incumplimiento legal por parte de los Administradores, cuando, sin más, en el repetido art. 262.5 se establece una responsabilidad solidaria de los Administradores cuando se incumpla la obligación legal de promover la Junta a los fines de que se adopte en su caso el acuerdo de disolución; se reitera, pues, que no es posible entender que cuando esa actitud contraventora se pueda enturbiar o eludirse porque precisamente el efecto damnificante o perjudicial para la sociedad, y en definitiva, para los acreedores en su caso, por el impago de sus deudas, provenga de una insolvencia y en cuya insolvencia no ha tenido participación culposa el Administrador demandado, se aprecie una especie de justificación exonerativa de responsabildad para éste, ya que, como se dice, emerge como cuestión prioritaria que el incumplimiento de dicha obligación, sin más, deberá desencadenar la responsabilidad solidaria legalmente establecida, y ello al margen de que el daño que se haya producido en sí, pudiera provenir o no de una conducta de aquél culposa o negligente o falta de diligencia".

Con base en esta doctrina, concluye la STS de 22 de diciembre de 1999, que la responsabilidad de los administradores que establece el art. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas contiene un régimen especial para este supuesto frente al contenido en los arts. 133 y 135 del mismo texto legal, régimen especial fundado en la finalidad perseguida por el legislador de evitar que, por el incumplimiento por los administradores de su obligación de promover el acuerdo de disolución de la sociedad, continúen actuando en el tráfico mercantil sociedades incursas en causa de disolución.

En defintiva, no es necesario, para declarar la responsabilidad que establece el precepto, la existencia de culpa en el actuar de los administradores, tan sólo en la medida que resulte de la omisión del deber que impone la norma.

II) De otro lado, el desentendimiento o pasividad en el desempeño de las funciones y obligaciones propias del cargo (ello es lo que se viene a decir cuando se afirma que quien ejercía efectivamente de administrador era otro) no es excusa eficaz para excluir una responsabilidad basada, precisamente, en el incumplimiento de deberes impuestos por razón del nombramiento.

III) Debe advertirse también que la responsabilidad de este carácter, desconectada del criterio de la culpa y del daño, se predica por la norma respecto de los administradores, con clara referencia al órgano, sin distinguir entre los diversos modos de organizar la administración, de modo que, de concurrir los presupuestos objetivos, alcanza a todos los miembros del consejo de administración que omitió el cumplimiento del deber legal establecido por el art. 262.5 TRLSA, lógica consecuencia de las facultades de gestión que todos asumen, con independencia de la actuación colegial.

QUINTO. Dicho cuanto precede no podemos compartir los argumentos que utiliza la Sentencia apelada para absolver al consejero Sr. Gregorio.

La exclusión de su exoneración es consecuencia de que no se asienta su responsabilidad en un acto o acuerdo lesivo, sino en el objetivo incumplimiento de un deber legal, concretamente sancionado, aparte que (de atender a otros parámetros) no consta su voluntad, en cuanto miembro del consejo de administración, de someter a control eficaz la gestión administrativa del consejero Don. Eusebio o de velar por la transparencia y fidelidad contable, conducta de inhibición que no es acorde, precisamente, con la diligencia exigible al administrador y con las obligaciones que el cargo impone. No es oponible, en fin, a los acreedores sociales que activan el régimen de responsabilidad sanción, la dejación en el ejercicio de las funciones propias del cargo o el desentendimiento, ya sea por delegación o distribución interna de funciones, en el control y manejo de los deberes contables y asuntos sociales.

SEXTO. La obligación que la norma establece y cuyo incumplimiento sanciona obvio es que sólo puede ser exigida a quien está en condiciones de cumplirla, por ser administrador de la sociedad.

El Sr. Feliz, ya se ha dicho, consta como tal en el Registro Mercantil, cuya inscripción 22ª tiene por objeto una escritura pública otorgada el 23 de abril de 1996 en la que se eleva a público un acuerdo adoptado en Junta General de socios por el que se designa al mismo como consejero.

No obstante, se ha de tener en cuenta:

a) que el vínculo entre administrador y sociedad participa de los caracteres y naturaleza del mandato y requiere, para su perfección y existencia, la aceptación del mandatario (art. 1.710 del Código Civil). Ésta puede ser tácita, siempre que pueda ser deducida de actos inequívocos que impliquen necesariamente, de un modo evidente y palmario, la intención de obligarse;

b) de ahí que el art. 125 del TRLSA indique que el nombramiento de los administradores surtirá efecto desde el momento de su aceptación;

c) en nuestro sistema los efectos de la publicidad registral, positiva y negativa, son menos rigurosos que los de considerar exacto, iuris et de iure, un Registro que no lo es. La presunción de exactitud de lo que el asiento proclama (art. 20.1 del Ccom. Y 7.1 del Reglamento del Registro Mercantil), consecuencia de la necesidad de proteger la confianza en el contenido registral, opera, en el plano subjetivo, en beneficio del tercero que haya obrado confiado en esa exactitud, claro está, de buena fe. Pero es una presunción iuris tantum, que desplaza la carga de probar. En definitiva, la realidad extrarregistral acreditada prevalece sobre la que muestra el Registro.

Partiendo de lo que precede, la solución alcanzada por la Sentencia apelada es el lógico resultado de una correcta valoración de los elementos de juicio disponibles, que enervan la presunción tabular. En efecto; está acreditado que el codemandado Sr. Esteban estaba ligado con la sociedad por un contrato laboral (con este carácter y el de singularmente privilegiado ha sido reconocido el crédito del que es titular frente a aquélla), pero no hay constancia alguna de que el mismo asistiera a la Junta de fecha 22 de abril de 1996 (en la que supuestamente se le nombró consejero), tampoco de que compareciera ante el Notario para elevar a públicos tales acuerdos o para manifestar su aceptación del cargo; ni mucho menos la hay de que efectivamente realizara actos típicos de gestión de los asuntos sociales; los testigos, apoderados de bancos que realizaban operaciones de financiación de la sociedad deudora, no conocen al codemandado y en ningún escrito de imputaciones se hace referencia a él.

En un contexto como el descrito en los informes de la Sindicatura y del Ministerio Fiscal, de manipulación de la contabilidad, de actos irregulares que se imputan al consejero Sr. Eusebio y de ausencia de libros contables y el de Actas, no aparece en absoluto incoherente o inverosímil el manejo ilícito que denuncia el codemandado en torno a su supuesto nombramiento.

SÉPTIMO. Por todo ello, hemos de estimar el recurso formulado frente a la absolución del Sr. Gregorio y rechazar el dirigido contra el pronunciamiento del mismo sentido respecto del codemandado Sr. Esteban.

La estimación de la demanda frente al primero determina la imposición de costas a éste. Por lo que respecta al segundo, puesto que la demandante queda protegida por la presunción de exactitud del Registro, el cual proclamaba una apariencia que determinó que dirigiera su demanda frente a quien aparecía como administrador, sin serlo, no se impondrán las costas por éste causadas.

No se imponen costas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. Carlota Pascuet Soler en nombre y representación de READYMIX ASLAND S.A. contra la sentencia dictada en fecha 11 de abril de 1002 en autos de los que dimana este Rollo, que revocamos, y en su lugar, con estimación de la demanda por aquélla formulada contra D. Gregorio, acordamos la condena del mismo al pago de la cantidad, equivalente en euros, de catorce millones noventa y dos mil setecientas noventa y nueve pesetas, más el interés legal desde la interpelación judicial y las costas del proceso.

Desestimamos la pretensión dirigida contra el codemandado D. Esteban, a quien absolvemos de los pedimentos contra el mismo formulados, sin imposición de costas respecto de las causadas por su comparecencia y defensa.

Sin imposición de costas en esta segunda instancia.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.