Sentencia Civil Nº S/S, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 929/2002 de 16 de Enero de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimoséptima

ROLLO Nº 929/2002

JUICIO VERBAL NÚM. 342/2002

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 20 BARCELONA

SENTENCIA Núm.

Ilmos. Sres.

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

D. VICTORIANO DOMINGO LOREN

Dª. AMELIA MATEO MARCA

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de enero de dos mil tres.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 342/2002 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 20 Barcelona, a instancia de D/Dª. Teresa , contra D/Dª. GALUNAN; SL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por GALUNAN; S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de junio de 2002, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO JAVIER RANERA CAHIS, en nombre y representación de Doña Teresa contra GALUNAN, S.L., procede acordar la resolución del contrato suscrito entre las partes y condenar a la parte demandada a devolver a la demandante, la cantidad de mil quinientos dos euros con cincuenta y tres céntimos (1.502,53), condenando a la parte demandada al pago de las costas del juicio.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de enero de 2003.

CUARTO.- En' el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. VICTORIANO DOMINGO LOREN.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora que había concertado con la demandada un contrato para eliminar el pelo de determinadas zonas de su cuerpo, lo que se había de conseguir mediante luz pulsada incoherente ( mas conocida como fototermólosis o fotodepilación) y ello bajo el régimen de presupuesto cerrado que incluía cuantas sesiones fueran necesarias para la consecución del resultado prometido, alegando que la demandada había incumplido el contrato, solicitaba fue declarado resuelto el mismo y condenada la demanda a la devolución de la cantidad entregada ( 250.000, mitad del importe total convenido) como indemnización de daños y perjuicios.

La sentencia estima la demanda por tender que ha existido incumplimiento por parte de la demandada.

Se alza contra ella la demandada condenada que alega en su recurso error en la apreciación de la prueba por cuanto

-la condición principal era que la piel conservara su color natural, que la actora no había cumplido

- no le corresponde a ella sino a la propia actora probar (art. 217 LEC "corresponde al actor... la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente") que la negativa de la doctora a seguir el tratamiento el 3 de octubre carecía de fundamento por cuanto sus piernas - que fue la única parte en que no se aplico - conservaban su color natural el 3 julio y el 30 de octubre, lo que no ha realizado.

- error también cuando dice que resulta contradictorio que se exija que las piernas conserven su color natural y al mismo tiempo se permita una crema de protección 30, lo que implícitamente permite tomar el sol.

El CONSENTIMIENTO INFORMADO junto a la anterior previsión, ya citada, contiene otra EN DETERMINADAS ZONAS COMO LA CARA, BRAZOS O PIERNAS QUE PUEDEN ESTAR EXPUESTA AL SOLO ( y mucho mas si se toma natural o artificialmente) debe hacerse con un factor de protección del 30.

- La afirmación de la sentencia cuando dice que la doctora exigió "pantalla total" no es cierta ni viene avalada por prueba alguna.

Cierto que la doctora solicitó de la demandante que adoptara las medidas necesarias para mantener su color natural y que si para ello era necesario aumentar el factor de protección o utilizar la pantalla total, que lo hiciera. Pero esto es diferente de lo que dice la sentencia.

- las pretensiones de la actora en su ultimo requerimiento de imponer un tercer criterio medico para continuar el tratamiento eran desorbitadas

La opción que se le ofreció era la adecuada y justa -dice también la sentencia que la actora no fue debidamente informada de las lesiones sufridas después de la primera sesión.

La calificación de estas como "dermatitis irritativa" por la Dra María Esther es indeterminada e inconcreta que solo entraña erupción en le piel con o sin enrojecimiento.. Como dijo la doctora Bárbara en el juicio se trataba de un "chamuscamiento" de carácter leve o leve moderado. Es de destacar también la actitud de la actora al ocultar a la demandada esta consulta y diagnostico.

En todo caso es notar que la propia doctora María Esther no prohibió la continuación del tratamiento recetandole una crema y un antiséptico "para después de las posteriores sesiones de láser"

- si se estimara que el contrato no pudo cumplirse por imposibilidad sobrevenida (no por cumpla o negligencia de la demandada ) solo cabria hablar de su extinción, pero sin indemnización alguna de daños y perjuicios debiendo devolverse únicamente las cantidades percibidas que no correspondan a servicios prestados.

SEGUNDO.- Según quedo aclarado en el acto del juicio, los servicios de la demandada admiten dos modalidades: una la de presupuesto abierto en el que el diente satisface la cantidad de 100.000 ptas por cada una de las sesiones necesarias para lograr la depilación completa, y otra la de presupuesto cerrado en el que por una cantidad fija, 500.000 ptas - ( a pagar en la forma siguiente: 50% al inicio, 30%-20%) - se incluyen todas las sesiones que sean necesarias para lograr el resultado ofrecido. Se prevé que normalmente se logra éste en seis sesiones.

La diferencia entre ambas modalidades radica en que exigiendo el tratamiento una condición ineludible, que la piel conserve su color natural, lo que implica la prohibición absoluta de tomar el sol de manera natural o artificial, el régimen abierto -que resulta mucho mas caro y largo - permite adaptar esta exigencia a los deseos de la cliente que puede reservarse el derecho de usar bronceadores o de tomar el sol programando las sesiones a voluntad, en tanto que el régimen de presupuesto cerrado -muchos mas corto y barato - se encuentra sometido, durante su mas corta duración, a una serie de condiciones estrictas que aparecen especificadas con toda claridad en el consentimiento informado. En el que leemos

"ADVERTENCIAS.-Se ha informado de las consideraciones a tener encuentra para la buena evolución del tratamiento

- la piel debe permanecer en su color natural durante la evolución del tratamiento, por lo que no puede tomarse sol natural ni artificial

- En las zonas expuestas ( cara, brazos, manos y piernas ) debe usarse factor de protección 30 en primavera y verano

- durante el proceso no usar productos tópicos ácidos frutales) o acido retinoico ( tampoco por vía oral"

En el caso concreto de autos, la actora es inicialmente sometida a un cuestionario en el que se le pregunta, entre otras cosas, "¿Ha tenido o tiene algún problema con el sol?¿ Indique la fecha en tomo por ultima vez el sol natural o artificial?", contestando esta que la ultima vez que tomo el sol fue septiembre del 2000 la fecha del cuestionario es de 20 marzo del 2001)

La primera sesión, programada para el 3 y 4 o 5 de abril se realiza normalmente, si bien aparecen una serie de manchas a las que Dra Bárbara no da importancia por entender que entran dentro de los riesgos leves previstos en el tratamiento, pero que despiertan el recelo de la actora que acude a una dermatóloga Dra. María Esther que habla de una "dermatitis irritativa con discromía" y la prescribe una crema clarificante y el uso de un factor de protección 60, en lugar del indicado en el consentimiento que era solo de 30, pero sin desaconsejar en modo alguno que no siga el tratamiento depilatorio..

La actora acude a clínica demandada el 19 de junio para el rasurado previo a la segunda sesión, ocultándo la visita y el diagnostico de Doña. María Esther .

Dra. Bárbara observa que las piernas de la demandada no tiene su color natural y esta confiesa que ha utilizado un autobronceador. Como los efectos de este suelen desaparecer en un semana, se fija la segunda sesión depilatoria para el 3 de julio, en la confianza de que habrán ya desaparecido los efectos del bronceador y podrá realizarse la sesión prevista.

El 3 de julio la doctora observa que las piernas siguen sin presentar el color natural exigido y solo practica la depilación de ingles y región infraumbilical - que si lo conservaban - y señala para continuar esta el 2 octubre.

Llegada esta fecha, se le niega la continuación del tratamiento de las piernas porque están siguen sin tener el color natural indispensable.

Es en vista de ello, por lo que se le indica que

1. Si quiere demorar el tratamiento deberá seguir el régimen de presupuesto abierto

2 si desea abandonar se le advierte que el importe de los servicios prestados asciende a 200.000 ptas, y se le devolverán únicamente las 50.000 restantes.

El tratamiento se interrumpe. La actora dirige carta a la demandada dando por resulto el contrato y exigiendo la devolución del total entregado hasta la fecha (documento 7 demanda)

Contesta la demandada ( documento 8) alegando que solo ha existido incumplimiento por parte de ella y proponiendo una triple opción

A). Continuar el tratamiento bajo el régimen de presupuesto cerrado, pero con la condición de someterse cuanto sea necesario al criterio facultativo cumpliendo estrictamente las consideración técnicas que figuraban en el consentimiento informado, bajo apercibimiento de que en otro caso este seria definitivamente interrumpido

B) pasar al régimen de presupuesto abierto, advirtiendole que lo satisfecho hasta el presente 250.000 ptas) representan los servicios ya presado ( una primera sesión a 100.000 y dos fallidas por su culpa, a 50.000 cada una) por lo que solo restan a su favor 50.000 restantes

C) dar por terminadas las relaciones con devolución de dicha cantidad

Replica la actora ( documento 9) exigiendo para la continuación del tratamiento que se confirme y ratifique

* que este tiene carácter de cerrado

* que incluirá todas las sesiones que sean necesarias para obtener el resultado apetecido

* que en caso de discrepancias deben aceptar el criterio de un tercer facultativo de su libre elección

* que le especifiquen de forma amplia y clara que productos contienen AHA o acido retinoico.

Esta condiciones son rechazadas por la demandada A continuación se interpone la demanda.

3.- La sentencia recurrida estima las pretensiones actoras en su totalidad en base a las consideraciones siguientes

- dado que uno de los requisitos indispensables para el tratamiento contratado pudiera llevarse a efecto en las condiciones pactadas de presupuesto cerrado era que la piel permaneciera en su color natural el punto crucial del debate consiste en determinar si la actora cumplió o no este requisito.

- La actora reconoció que antes del día 19-6-2001 había usado autobronceador, pero

* ha quedado demostrado con el informe pericial que la actora acompaño como documento 6, que la duración del autobronceador que deja de aplicarse es aproximadamente de una semana.

* ademas no es lógico que se proceda a la preparación de la piel para realizar una segunda sesión si no se tiene la seguridad ( que un centro especializado como el de la demandada debe tener) de que se va a ejecutar. Luego si se fijo una fecha próximo era porque se había previsto que la falta de color natural ya habría desaparecido.

* no puede pretenderse que esta siguió utilizando el bronceador, ya que ello resulta ilógico por cuanto, por instrucción de la dermatóloga a que había acudido, utilizaba un factor de protección 60 ( el que figuraba en las condiciones era solo de 30) y a partir del 26-6-2001, una crema clarificante.

- Tampoco queda probado que el 3-10-2001 la actora no tuviera color natural en sus piernas, no bastando para probarlo las afirmaciones de los testigos de la demandada que tienen relación laboral con esta. Ni las declaración de la Sra. Jesús María dadas las dificultades que tuvo en el juicio para explicar los hechos.

- Ademas, si en las instrucciones solo se advertía la utilización de un factor de protección 30 y se trataba de los meses de abril-octubre, es de suponer que durante estos podían ir la descubierto los brazos y piernas con sola esa condición, no pudiendose pretender que por existir una agujero de ozono era preciso el uso de pantalla total.

Fue por ello la demandada la que incumplió el contrato al negarse a continuar el tratamiento.

No puede la Sala compartir los razonamientos de la juzgadora de instancia.

Puesto que según hemos visto el punto crucial del debate se centra en si la actora había o no cumplido las condiciones exigidas en su contrato, mantener el color natural de su piel en las piernas, ya que en esta circunstancia se encuentra la base de la negativa de Doña Bárbara a continuar el tratamiento bajo el régimen de presupuesto cerrado, es determinar a quien corresponde la prueba de este extremo.

Por un lado y dado que según el art. 217 LEC "corresponde al actor... la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente", parece que ello era incumbencia de la actora, pero dado que la negativa de la doctora a seguir el tratamiento el 3 de octubre se basaba precisamente en esta circusntancia, que la actora niega, tambien era la prueba de este hecho de su incumbencia, lo que trato de realizar en el juicio mediante el testimonio de dependiente de la propia clínica cuyo testimonio, por la vinculacion profecional, no ofrece plenas garantías, como dice la sentencia de instancia.

Las razones alegadas por la juzgadora de instancia no resultan convincentes para la Sala.

En efecto, si bien es cierto que la duración del autobronceador que deja de aplicarse es aproximadamente de una semana, en absoluto ha probado la actora, que ya de inicio había incumplido esta prohibición, que no volviera a utilizar el bronceador.

No es ilógico que se proceda a la preparación de la piel para realizar una segunda sesión cuando se confía racionalmente en que los efectos del bronceador desaparezcan por cuanto ello es no normal según la propia pericial aportada por la actora.

Puede también racionalmente suponerse que la ,actora volvió a utilizar el autobronceador, que no parece incompatible con el factor de protección 60 y la crema clarificante que le fue recetada por Dra. María Esther

Tampoco aparece acreditado en autos que Dra Bárbara exigiera el uso de pantalla total por existir una agujero de ozono

Por todo lo anterior estima la Sala que no encontramos en presencia de un contrato frustrado sin habérse acreditado a quien correspondía la culpa de ello, razon por la cual debe el mismo estimarse resuelto, debiendo la actora satisfacer el importe de los servicios prestados hasta el momento, siendo unicamente acreedora del resto que resulte despues de deducir estos de la suma entregada.

Entiende la sala que el importe de los servicios efectivamente prestados ( una primera sesión completa, otra de rasurado y preparación, y una tercera de depilación parcial en las zonas que conservaban su color natural ingles y región infraumbilical), que por haberse frustrado el contrato deben ser valorados a precios normales, asciende a 200.000 ptas, lo que conlleva, con revocacion de la sentencia de dinstancia, a dictar en su lugar otra que, estimando parcialmente la demanda, condena a la demandada a pagar a la actora unicamente la suma de 50.000 ptas, sin mas intereses que los legales a partir de la fecha de la presente resolucion.

Estimada parcialmente la demanda, no procede hacer condena en las costas de la instancia (art. 394 LEC)

Estimada en parte la apelación ( la recurrente solicitaba la desestimación integra de la demanda) tampoco procede hacer pronunciamiento en las de esta alzada (art. 398 LEC)

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de GALUMAN S.L. con REVOCACIÓN de la sentencia dictada en fecha 21 de junio del 2002 por el Juzgado de Primera Instancia numero 20 de Barcelona, en los autos de que el presente rollo dimana, debemos condenar y condenamos únicamente a la recurrente a pagar a la actor a la cantidad de 300.5 euros ( 50.000 ptas ), todo ello sin hacer pronunciamiento en las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.