Sentencia Civil Nº S/S, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2003/2003 de 04 de Marzo de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

GIPUZKOA

Sección Segunda

Rollo de Apelación 2003/2.003

Menor Cuantía 698/2.000 - 1ª Instancia 4- San Sebastián.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

S E N T E N C I A Nº

ILMOS. SRES.

Dª Yolanda DOMEÑO NIETO.

D. Augusto MAESO VENTUREIRA.

D. José HOYA COROMINA.

En Donostia-San Sebastián a cuatro de marzo de dos mil tres.

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, por los Magistrados citados al margen, en tramite de Apelación los presentes Autos dimanantes de Juicio de Menor Cuantía, Rollo 2.003/2003, dimanante de los Autos de Juicio Declarativo de Menor Cuantía número 698/2.000, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia numero 4 de San Sebastián seguidos a instancia de la entidad mercantil IPRESA IGUALATORIO DE PREVISIÓN SANITARIA S.A. DE SEGUROS, representada en esta instancia por la Procuradora Dª Inmaculada BENGOECHEA RIOS y asistida del letrado D. Artemio ZARZO APAOLAZA, interviniendo en esta instancia en calidad de Apelante, contra la también mercantil BANCO DE VITORIA S.A., representada en esta instancia por la Procuradora Dª Amalia LOPEZ-RUA LENS y asistida de la letrada Dª María Josefa GURRUCHAGA BASURTO, interviniendo en esta instancia en calidad de Apelada, han dictado la presente resolución fundada en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia numero 4 de San Sebastián se dictó con fecha 14 de febrero de 2.002 Sentencia que contiene el siguiente:

FALLO:

Desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Bengoechea en nombre y representación de IPRESA S.A. debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la demanda con expresa imposición de las costas a la parte demandante.

SEGUNDO.- Notificada la resolución reseñada en el apartado precedente por la representación de la entidad IMPRESA S.A. se preparó Recurso de Apelación, el que previo los tramites legales oportunos fue formalizado por escrito que tuvo entrada en el Juzgado con fecha 4 de octubre de 2002, a virtud del cual se impugnaba la sentencia recurrida, fundamentando el citado recurso en la infracción de preceptos sustantivos de carácter imperativo en que la misma incidía, como consecuencia según señala de no haber apreciado la existencia de un contrato de afianzamiento que es el origen causal de la orden de transferencia suscitó por dos apoderados de la entidad recurrente, carentes de poderes para avalar a terceros y en base al cual se llevo a termino la transferencia de efectivo de la cuenta de la recurrente para la cancelación de los descubiertos que la entidad, de la que era accionista uno de los firmantes de la orden había contraído con la entidad recurrida, insuficiencia de poderes que viciaba de nulidad el contrato y la transferencia efectuada, razón por la cual demandaba la restitución de la suma dispuesta por parte de la entidad recurrida, razones en base a las cuales demandaba la revocación de la sentencia dictada en la instancia y el dictado de una nueva de conformidad con lo suplicado en el escrito de demanda.

TERCERO.- Por Providencia de fechas 28 de octubre de 2002 se tuvo por formalizado el precedente recurso de apelación acordándose dar traslado del mismo a la contraparte para que si a su derecho conviniere lo impugnara o se adhiriera al mismo, presentándose por la recurrida escrito de fecha 12 de noviembre de 2002 a virtud del cual impugnaba la sentencia de instancia fundamentandolo en la incongruencia omisiva en que denunciaba incidía la sentencia de instancia, pues según señala no había sido dada respuesta alguna a la excepción del litis consorcio pasivo necesario que se alegó por la citada entidad, excepción que reproducía en esta alzada y en base a la cual demandaba su estimación y la improcedencia de entrar a resolver sobre el fondo. Que así mismo y por escrito de igual fecha se oponía al recurso presentado de contrario postulando su desestimación.

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial en las que tuvieron entrada con fecha 31 de diciembre de 2.002 y previa designación de Ponente se dictó con fecha 24 de enero de 2.002 Providencia por la que se señalaba para la Votación y Fallo del presente Recurso la Audiencia del día 3 de marzo de 2.002.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepción hecha del plazo para dictar la presente resolución al haberse señalado la votación y fallo del presente recurso una vez transcurrido el termino al efecto previsto en el articulo 465.1 de la LEC.

SEXTO.- Ha sido Ponente en esta instancia, quien expresa el parecer de la Sala el Ilmo. Sr. Magistrado D. José HOYA COROMINA.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Dos son los motivos de apelación articulados frente a la sentencia recurrida, pues por una parte y en este caso por la entidad crediticia, se denuncia que la sentencia de instancia incide en incongruencia omisiva, como consecuencia de la ausencia de resolución de la excepción formulada por la citada recurrente en la instancia de litisconsorcio pasivo necesario, excepción que como motivo de recurso reproduce en esta alzada, en tanto que la entidad recurrente actora en la instancia, concreta su recurso en la infracción por la sentencia de instancia de lo dispuesto y preceptuado en los artículos 1867 y siguientes del Código Civil y 440 del Código de Comercio, pues entiende que en el presente caso lo que subyace es la concreta existencia de un contrato de afianzamiento convenido entre la entidad crediticia y los apoderados de la recurrente, carentes estos de facultades, de donde se materializó la disposición de los fondos que vinieron a cancelar la deuda contraída como consecuencia de unas operaciones de descuento por una tercera sociedad, afirmándose la inexistencia de relación o vinculación alguna entre la garantizada y la garante, así como la ausencia de facultades que permitieran tal afianzamiento, recurso aL que se opone la entidad crediticia al entender que no existió tal exceso, que el afianzamiento fue inexistente y en su consecuencia que la entidad crediticia únicamente efectúo las operaciones en base a las ordenes recibidas por parte de la entidad recurrente.

TERCERO.- Planteado en los citados términos las cuestiones que son objeto de recurso, claro resulta que el primero de los recursos que habrá de analizarse es el interpuesto por la entidad crediticia recurrente, pues siendo cierto que la sentencia de instancia ningún pronunciamiento realiza en relación con la excepción suscitada, y dado que la estimación de la misma haría innecesario entrar en el fondo de la cuestión alegada por la entidad recurrente actora en la instancia se impone su resolución con carácter preferente.

Se articula por la entidad crediticia recurrente la alegada excepción de litis consorcio pasivo necesario, con sustento en las alegaciones de la necesaria intervención en el procedimiento de la beneficiaria de la trasferencia de fondos cuya entrega se debate en el procedimiento, pues se señala, que concretándose la pretensión de la actora en la entrega de la suma transferida en benéfico de la citada entidad, se afirma la necesariedad de ser llamada al procedimiento la beneficiada, al objeto de que puedan ejercitar su defensa, pues el pronunciamiento que en definitiva se dicte afectará a los derechos de la misma, por lo que en definitiva y en adecuada técnica procesal lo que se alega por la citada representación es la excepción jurisprudencialmente conformada de litis consorcio pasivo necesario.

La referida excepción ha de ser examinada con carácter preferente, pues conforme ha establecido la jurisprudencia, en la formulación dada a la misma tiene un carácter preferente e incluso es apreciable de oficio. Y en tal sentido ha declarado el Tribunal Supremo entre otras en la S.T.S. de 5 de noviembre de 1.991 (R.J. 1991/8145), que: es doctrina reiterada y unánime de esta Sala la de que la institución del litis consorcio pasivo necesario se halla regida por el principio de que los tribunales han de cuidar de que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, pues de no ser así, además de poderse producir fallos contradictorios, se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído, ni vencido en juicio, elevado a Derecho Fundamental por el artículo 24.1 de la Constitución que proscribe la indefensión, por todo lo cual la existencia del litisconsorcio pasivo necesario, por ser cuestión de orden público, que queda fuera del ámbito de la rogación de parte, puede y debe ser apreciada de oficio por los Tribunales, aunque no haya sido alegada por las partes (SSTS 25 mayo 1984, 30 marzo 1985 [RJ 19851259], 10 marzo, 24 mayo y 14 noviembre 1986 [RJ 19861169, RJ 19862821 y RJ 19866390], 25 febrero y 2 octubre 1988 [RJ 19881304 y RJ 19887630], 8 mayo y 24 julio 1989 [RJ 19893669 y RJ 19895775], 17 marzo y 27 noviembre 1990 [RJ 19901705 y RJ 19909056] y 7 febrero 1991 [RJ 19911153]).

CUARTO.- En su formulación doctrinal la citada excepción se concreta en la necesidad de traer al procedimiento a todas aquellos a los que el procedimiento, y en concreto su resolución, pudiere afectarles de forma y manera, que se garanticen con su concurso en el procedimiento la innecesariedad de nuevos procedimientos y la exacta virtualidad de la cosa juzgada, de modo y manera que todos a los que la citada resolución pudiere afectarles tengan la posibilidad de alegar y defender sus respectivas posiciones. Mas tan genérica formulación no puede conforme enseña la doctrina Jurisprudencial generalizarse para todos y cada y uno de los supuestos pues la misma cederá en aquellos supuestos que por imperativo de la solidaridad faculten al acreedor o al poseedor del derecho que se ejercita, a disponer del denominado ius eligendi, en base al cual podrá disponer y correlativamente ejercitar la acción que la ley y la norma le otorgan contra cualesquiera de los obligados solidarios a su libre elección.

En el presente supuesto es evidente y así se desprende de las propias manifestaciones de la actora en su escrito de demanda lo que se denuncia es la nulidad de los actos de disposición y el contrato de garantía que se afirma convenido entre la entidad recurrida y los apoderados de la entidad recurrente que vinculan a la citada entidad, afirmándose así mismo que los beneficios obtenidos por la tercera entidad ajena al procedimiento traen causa del pacto establecido entre la entidad crediticia y la misma en base a las cuales se pacto el establecimiento de determinadas garantías, entre las que se encontraba la de la apertura de la cuenta por parte de la recurrente y la firma de la orden de transferencia que se discute en el presente procedimiento, mas la citada excepción en manera alguna podrá ser acogida pues lo que en el presente procedimiento se debate, es por una parte la existencia de un determinado convenio o convección entre al demandada y la citada sociedad por una parte y el establecimiento de una garantía que es el objeto que se debate en la litis, garantía cuya nulidad se pretende por la entidad recurrente fundándose la causa además de en la ausencia de relación entre las entidades beneficiaria y recurrente como en la carencia de atribuciones de los apoderados que convinieron la citada garantía, de ahí que claro resulte que en los términos en que se ha establecido el debate ninguna relevancia puede tener sobre derechos de la tercera entidad, que en definitiva ha sido beneficiada por los actos realizados por la entidad bancaria en su propio beneficio y para el resarcimiento de la suma que le era debida y así se debate sobre la legitimidad de tal actuar y su soporte jurídico cuestión que en nada afecta a la entidad tercera a excepción de la determinación de la persona que es su concreto acreedor razón por la cual la excepción que se articula no puede ser acogida y en su consecuencia habrá de ser desestimada.

QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación formulado por la entidad crediticia procede en el presente entrar a resolver sobre el recurso suscitado por la entidad recurrente actora en la instancia, debiendo con carácter previo significarse los hechos básicos que han quedado acreditados en el presente procedimiento y a los cuales deberán aplicarse los preceptos jurídicos que fundaran la presente resolución.

Son hechos aceptados por las partes, el que la entidad crediticia materializó con una entidad ajena a la litis, un contrato de descuento de efectos cambiarios, exigiéndose por parte de la entidad bancaria como requisito previo a la concesión del mismo el establecimiento de determinadas garantías, entre las que se determinó el de la apertura de una cuenta por parte de la entidad ahora recurrente y actora en la instancia, en la que se mantendría unos saldos medios ascendentes a la suma de sesenta millones de pesetas.

Que la concesión de la línea de descuento citada que ascendía a la suma de 25.000.000.- de pesetas quedó sometida a la materialización de las garantías previamente reseñadas, aperturandose la citada cuenta por la entidad recurrente, para lo que se remitió por la citada entidad carta a la entidad crediticia de las personas que se facultaba a disponer de la misma así como la operativa de la misma en relación con las firmas necesarias para la disposición y los oportunos poderes, poderes que fueron bastanteados por la asesoría jurídica del banco.

Que como materialización de las garantías establecidas se suscribió en blanco por dos de los apoderados de la entidad recurrente una orden de transferencia suscrita en blanco que quedo en poder de la entidad crediticia.

Que de los apoderados que suscribieron la orden de transferencia en blanco uno de ellos era accionista de la entidad a la que la entidad bancaria concedía la línea de descuento.

Que ninguno de los apoderados de la entidad recurrente que suscribieron la orden de transferencia en blanco poseía facultades para afianzar ni avalar a terceros.

Que ante el gran numero de devoluciones existente y el saldo deudor que presentaba la cuenta de la entidad concesionaria de la línea de descuento y después de distintas incidencias que carecen de relevancia a efectos de la presente litis, y ordenada la venta de unos fondos de inversión por la entidad recurrente, la entidad crediticia llevó a termino el mandato procediendo al ingreso de la citada venta en la cuenta de la entidad recurrente, y rellenando seguidamente la transferencia firmada en blanco en su día procedió a cancelar el descubierto que presentaba la cuenta de la entidad concesionaria de la línea de descuento por el importe que es el objeto de reclamación en el presente procedimiento.

SEXTO.- Que concretados los hechos básicos en los que se concreta el presente litigio, la entidad recurrente suscita la nulidad del contrato de afianzamiento así como la orden de transferencia firmada como medio de ejecución de la garantía establecida, la que señala es nula de pleno derecho, materializada con el conocimiento de la entidad de crédito e instrumentada en fraude de la entidad recurrente, pues la misma en momento alguno ha mantenido relaciones de ningún tipo con la entidad garantizada, posición a la que se opone la entidad crediticia manteniendo la inexistencia de fianza alguna y que la orden de transferencia se efectuó dentro de los poderes que los firmantes tenían concedido, de ahí que sostiene en conclusión que únicamente se limito al cumplimiento de las ordenes recibidas de su cliente en los propios términos en que las mismas le fueron efectuadas.

Concretados los términos del debate en los señalados precedentemente, la primera de las cuestiones que se impone resolver se concreta en la afirmada por la recurrente existencia de un contrato de fianza que no reúne los requisitos demandados por preceptos legales de carácter imperativo lo que aboca a su declaración de nulidad, nulidad que demanda con las consecuencias que tal declaración comporta.

La primera de las cuestiones que habrá de significarse no es otra que afirmada por la recurrente la existencia de fianza convencional, ha de concluirse en la imposibilidad de la calificación en tales términos del convenio materializado entre la entidad crediticia y los apoderados de la recurrente, pues la fianza convencional exige un negocio jurídico entre fiador y acreedor, mediante el cual aquél garantiza y se responsabiliza del cumplimiento de las deudas de un tercero, sin que sea preciso para la perfección de la relación la participación del deudor cual puso de relieve la Sentencia de 21-2-1960, debiendo así mismo de destacarse que la fianza para ser tenida como tal ha de ser expresa, ya que el artículo 1827 prohibe que pueda presumirse y debe constar de forma evidenciada la voluntad del obligado de constituir fianza.

Consecuencia directa de lo previamente afirmado no es otra la imposibilidad de calificar como de fianza la convección alcanzada, pues no puede confundirse la fianza con el aval, pues este ultimo actúa como garantía autónoma, y no imposibilita, dada su finalidad de aseguramiento común a la fianza, que se apliquen analógicamente sus preceptos siempre que lo permita la estructura específica del aval, teniendo en cuenta sus características de accesoriedad, por necesitar que concurra una obligación principal por la que se responde y también de subsidiariedad, debiendo señalarse cual ha realizado la jurisprudencia que el aval opera como garantía de otros contratos y el avalista se obliga a cumplir la obligación ya existente (Sentencia de 17-6-1985 [RJ 19853277]), o la que se cree a partir del momento de su constitución, con una especial garantía personal y pacto o no de solidaridad.

SEPTIMO.- Lo previamente expuesto ha de llevar a la conclusión que la convección que materializaron la entidad bancaria y la entidad ahora recurrente por medio de sus apoderados no es otra que un contrato de aval a virtud del cual se garantizaban los descubiertos que pudieran producirse como consecuencia de las operaciones de descuento cuya línea de descuento se concedía, y para la que se exigía el establecimiento de la citada garantía, garantía que se completaba con una garantía real que no es otra que la prenda sobre la cuenta corriente que se aperturaba por la entidad recurrente en la citada entidad bancaria, y para cuya materialización en caso de incumplimiento se instrumentaba la orden de transferencia suscrita en blanco que es la que definitivamente se ejecuto en ejecución de la garantía prestada.

Clara resulta la naturaleza jurídica del convenio previamente afirmado pues los apoderados de la recurrente han realizado además de un contrato de garantía a terceros (aval) un contrato de prenda, en garantía de una obligación ajena, materializado en uso de la libertad de disposición de la poderdante y al amparo del artículo 1857 del Código Civil, que permite a terceras personas extrañas a la obligación principal constituir garantía prendaria. El pacto de prenda genera, partiendo del derecho de dominio, un nuevo derecho real, de menor entidad y cualitativamente distinto, que se transmite o deriva a otro sujeto, el acreedor prendario, y cuyo contenido es la adquisición del derecho de realización del valor de la cosa dada en prenda, para el supuesto que el obligado principal no cumpla la obligación.

Cuando el deudor es dueño de la cosa dada en prenda, además de haber enajenado el poder de realización del valor de cosa, responde con todos sus bienes presentes y futuros, en virtud de la responsabilidad patrimonial universal, salvo que al constituirse la garantía real accesoria, en que consista la prenda, se haya hecho expresa limitación de la responsabilidad mediante pacto. El dueño de la prenda es, pues, deudor principal y además ha sujetado bienes concretos al pago de la deuda principal, pero de modo tal, que si al realizar el valor no se obtuviera dinero suficiente para cumplir la obligación, sería posible perseguir el cumplimiento con otros bienes de su patrimonio.

Por el contrario cuando el que otorga la garantía y titular de la prenda es un tercero ajeno a la obligación principal, no se convierte en modo alguno en deudor, baste pensar que su responsabilidad se agota en el límite del dinero eventualmente obtenido al realizar la prenda, y si éste es insuficiente no tendrá otra vía el acreedor que perseguir otros bienes del deudor, aunque no haya pacto limitativo de responsabilidad. En conclusión, si el garante ajeno a la deuda no es deudor, no puede ser considerado garante análogo al fiador, pues todo fiador contrae una obligación y es, en consecuencia, deudor, bien que sujeto (si no es solidario) a la conditio iuris del impago, por ello debe afirmarse que el dueño de la cosa dada en prenda carece del beneficio de orden y excusión y no contrae obligación de afianzar, sino que enajena el poder de realización de la prenda, que tiene el rango de derecho real ejercitable erga omnes.

Lo previamente expuesto ineludiblemente debe llevar a la afirmación de que la prenda, no es un contrato sino un derecho real, pese a que el Código Civil la incluye en su libro IV, dedicado a las obligaciones y contratos. La prenda, se constituye por negocio jurídico que puede ser bilateral (contrato) o unilateral, se constituye válidamente por la voluntad unilateral (negocio jurídico unilateral) del dueño de la cosa dada en prenda, y para su eficacia como derecho real requiere la conditio iuris de la aceptación del acreedor en cuyo beneficio, que es la garantía de su derecho de crédito, se ha constituido; en cuya aceptación no ha establecido la ley plazo general alguno.

El negocio jurídico de constitución de prenda, sea bilateral (contrato) o unilateral requiere los elementos esenciales de todo negocio jurídico: declaración de voluntad (en el unilateral) o declaraciones de voluntad (en el bilateral: coincidentes; consentimiento), objeto y causa. La causa, en el sentido objetivo que se desprende del artículo 1274 del Código Civil es la función económica y social, el fin objetivo e inmediato, que el Derecho reconoce como relevante. En el negocio jurídico de constitución de hipoteca, la causa es la creación de un derecho real con la función de garantía de una obligación; a su vez, tal derecho real de hipoteca, ya constituido, es un derecho de carácter accesorio que sólo subsiste si hay obligación garantizada.

OCTAVO.- Una vez afirmado lo precedente y aplicando lo previamente señalado al supuesto concreto objeto de enjuiciamiento claro resulta en que los apoderados de la entidad recurrente por medio de la suscripción de la transferencia en blanco firmada y el fin reconocido que ello motiva, lo que realmente efectuaron fue la pignoración de la cuenta aperturada por la recurrente en ejecución del aval así mismo prestado a la entidad concesionario de las líneas de descuento que tal operación garantizaba para enjugar, hasta donde alcancen, las cantidades deudoras a favor del Banco, como consecuencia de los descubiertos generados como consecuencia de las operaciones de descuento efectuadas, surgiendo la cuestión implícita que es la alegada por la entidad crediticia de la imposibilidad de pignoración de dinero que en definitiva era el objeto de la prenda materializada.

La cuestión así suscitada lleva en primer termino a señalar que en realidad, la pignoración en estricto sentido no es posible jurídicamente cuando el dinero no se ha entregado a la entidad bancaria depositaria por signos que los individualicen y distinga, sino como una suma que se confunde en el patrimonio de aquélla, quedando obligada a restituir el tantundem por haber adquirido, en virtud de aquella forma de entrega, la propiedad de la misma, mas en realidad la verdadera pignoración lo es del crédito a la restitución, lo cual desemboca necesariamente en una compensación cuando su titular, que lo pignora, resulta deudor del que debe restituir o sea, del acreedor en cuyo favor se ha hecho la pignoración. El que exista como contenido de la misma un pacto de compensabilidad es algo añadido, no hace más que dar expresión literal a lo que es intrínseco debido a la naturaleza de tal pignoración desde el punto de vista económico, pues la ejecución de la prenda por el art. 1872 deviene inútil. El pacto de compensabilidad evita dicha aplicación que es lo verdaderamente acontecido en el caso presente.

NOVENO.- Partiendo de que el crédito a la restitución es un valor del patrimonio del imponente, que le debe servir para garantizar las deudas que contraiga. La imposición bancaria origina en favor del imponente el nacimiento de un crédito contra el Banco depositario por su importe, lo que tiene un valor patrimonial apto para ser objeto de un derecho de prenda. Dicho derecho no puede circunscribirse a las cosas materiales por una interpretación literal del art. 1864 CC, que estaría en contradicción con el art. 1868 CC, el cual admite la prenda que produce intereses, lo que obviamente sucede con el crédito. La pignoración del mismo obliga a cumplir el requisito de la desposesión del titular que lo pignora mediante la notificación al deudor del cambio en la titularidad efectuado (art. 1527) para que quede vinculado con el nuevo acreedor, que ostentará aquella titularidad en garantía de la deuda que el pignorante tiene contraída con él o pueda contraer en el futuro. Una vez cobrado por el acreedor pignoraticio el importe del crédito, el pacto de compensación con lo debido por el deudor pignorante para extinguir la deuda no repugna a la prohibición del pacto comisorio (arts. 1858 y 1859), prohibición histórica que se ha mantenido viva en las legislaciones desde el Derecho Romano para evitar que los deudores que necesitan acudir al crédito pacten condiciones leoninas con sus acreedores, que de otra manera podrían quedarse para pago de las deudas garantizadas con objetos de más valor de lo debido. En la prenda de imposiciones por definición está ausente cualquier clase de perjuicio al deudor y a terceros, porque el Banco que goza de la pignoración no va a obtener ni más ni menos de lo que aquella imposición represente, límite de su derecho pignoraticio.

DECIMO.- Definida la naturaleza jurídica del negocio jurídico que vincula a las partes se impone en el presente analizar la existencia del concurso de los requisitos para la validez del mismo y es claro que la recurrente postula la nulidad del mismo por falta de concurso de los requisitos necesarios para la validez del negocio jurídico que detenidamente ha sido definido, señalando que falta el requisito básico relativo al consentimiento de la recurrente prestado validamente y por persona facultada para obligarse en nombre de la misma. Claro es y así se deduce de la totalidad de las argumentaciones efectuadas por la entidad crediticia que esta era conocedora de las facultades de los apoderados que convinieron con la misma tanto el aval como la garantía real y ello lo constata el bastanteo de poderes por parte de la asesoría de la entidad bancaria, dentro de cuyas facultades carecen los firmantes de la garantía de la facultad de avalar o garantizar a terceros que es el convenio concretamente establecido, de ahí que la única conclusión que puede alcanzarse no es otra de que el convenio que se materializó avalando a una tercera sociedad en relación con la cual ninguna acreditación existe en el procedimiento de que exista una relación con la recurrente a excepción de que uno de los apoderados que suscribió en blanco la orden de transferencia era accionista de la entidad avalada es evidente que se impone la estimación del recurso articulado al ser nulo el aval prestado, de ahí que se alce imperativa la estimación del recurso y correlativamente de la demanda y la condena a la entidad crediticia a la devolución de la suma en que constituyó la ejecución de la garantía que había sido prestada carente de los requisitos básicos para su validez lo que eran conocidos por la entidad crediticia conforme a lo previamente argumentado.

UNDECIMO.- Por imperativo de lo dispuesto en el articulo 398 y dada la desestimación del recurso interpuesto por la entidad crediticia procederá imponerle las cosas causadas como consecuencia del recurso desestimado, en tanto que dada la estimación del recurso interpuesto por la entidad Impresa en relación con el mismo no procede pronunciamiento alguno en relación con las costas del mismo y en relación con las costas de la instancia, y dada la estimación de la demanda las costas de la primera instancia habrán de serle impuestas a la demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas legales de aplicación.

Fallo

En méritos de lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español y,

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª Inmaculada BENGOECHEA RIOS en representación de la entidad IPRESA IGUALATORIO DE PREVISIÓN SANITARIA S.A. DE SEGUROS contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 4 de San Sebastián en el procedimiento de Juicio de Menor Cuantía 698/2.000, y

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de apelación adhesivo formulado por la Procuradora Dª Amalia LOPEZ-RUA LENS en representación de la entidad mercantil BANCO DE VITORIA S.A. contra la citada sentencia y

DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 4 de San Sebastián de fecha 14 de febrero de 2002 y

ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por la Procuradora Dª Inmaculada BENGOECHEA RIOS en representación de la entidad IPRESA,

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la entidad demandada BANCO DE VITORIA a la devolución de la cantidad de 95.000.000.- NOVENTA Y CINCO MILLONES DE PESETAS de las que dispuso en ejecución del aval y correlativa ejecución de la garantía establecida en unión del mismo de los fondos propiedad de la entidad demandante en la instancia, así como los intereses legales de la citada cantidad devengados desde el día 21 de junio de 1994, hasta la fecha de la presente resolución y los intereses establecidos en el articulo 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución hasta su pago o consignación judicial y ello con expresa imposición de las costas correspondientes al recurso que ha sido desestimado a la entidad Banco de Vitoria S.A., y sin hacer pronunciamiento alguno en relación con las costas del recurso articulado por la entidad Impresa, e imponiendo expresamente a la entidad Banco de Vitoria las costas de la primera instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado en esta instancia de la que se expedirá Testimonio para su unión a los autos, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por los Ilmos. Srs. MAGISTRADOS que la suscriben, hallándose celebrando audiencia publica en el día de su fecha. Doy fe.