Sentencia Civil Nº S/S, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 575/2001 de 14 de Diciembre de 2002

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10ª

Rollo N° 575/2001

Autos: 176/2000

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N° 21 DE MADRID

Demandante/Apelante: PETROLURB DE ARRIENDOS, INVERSIONES

Y

EXPLOTACIONES, SL. (PETROLURB)

Procurador: VICENTE RUIGOMEZ MURIEDAS

Demandado/Apelado: SHELL ESPAÑA, SA.

Procurador: Mª TERESA DE LAS ALAS PUMARIÑO LARRAÑAGA

Ponente: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA N°

Magistrados:

Iltmo. Sr. D. José González Olleros

Iltmo. Sr. D. Juan Luis Gordillo Alvarez Valdés

Iltmo. Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

En Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil dos.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos n° 176/00, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia n° 21 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante- apelante PETROLURB DE ARRIENDOS, INVERSIONES Y EXPLOTACIONES, SL. (PETROLURB), representada por el Procurador D. Vicente Ruigómez Muriedas y defendida por Letrado, y de otra, como demandada-apelada SHELL ESPAÑA, SA., representada por la Procuradora Dª Mª Teresa de las Alas-Pumariño Larrañaga y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio de menor cuantía.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª instancia n° 21 de Madrid, en fecha 25 de Abril de 2001, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimando la demanda formulada por el Procurador de los tribunales D. Vicente Ruigómez Muriedas en nombre y representación de Petrolurb de Arriendos, Inversiones y Explotaciones, SL. absuelvo a la entidad Shell España, SA. de las pretensiones que contra la misma se contenían a la demanda con imposición de las costas causadas a la actora principal. Estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Teresa de las Alas Pumariño Larrañaga en nombre y representación de la entidad Shell España, SA. declaro resuelto el contrato celebrado entre ésta y Petrolurb de Arriendos, Inversiones y Explotaciones, SL. el día 3 de mayo de 1997 y en consecuencia declaro que se proceda a la recíproca restitución de prestaciones condenando a Petrolurb de Arriendos, Inversiones y Explotaciones, SL. a devolver a la entidad Shell España, SA. la cantidad de 46.381.200 pesetas (equivalente a 278.756'62 Euros así como declaro sin efecto la constitución del derecho real de superficie sobre la finca "Rústica: Suerte de tierra en el partido de los Alemanes, del término de Antequera (Málaga), de cabida cincuenta áreas, igual a cinco mil metros cuadrados de olivar. Tiene forma triangular y linda: al norte con resto de finca matriz; al Sur, con la carretera de Villanueva del Rosario a Málaga; al Este, con resto de la finca de la que se segrega; y al Oeste, con tierras de Ignacio " inscrita en el registro de la Propiedad de Antequera, en el tomo NUM000 , libro NUM001 de Antequera, folio NUM002 , finca registraL número NUM003 constituido mediante escritura pública otorgada por las partes el día 3 de octubre de 1997 ante el Notario del Iltre. Colegio de Madrid D. Ángel Sanz Iglesias protocolizada con el núm. 3.704 así como la correlativa inscripción registral debiéndose restituir la situación registral al estado anterior al otorgamiento de la referida escritura pública. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas por la tramitación de la demanda reconvencional.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que han comparecido ambas partes, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 4 de Junio de 2002, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 9 de diciembre actual.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, en lo sustancial, los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida, particularmente en todo aquello que no resulte desvirtuado o contradicho por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, la representación procesal de la entidad mercantil "Petrolurb de Arriendos, Inversiones y Explotaciones, SL." ejercitaba, acumuladas, acciones declarativas y de condena pecuniaria y no pecuniaria frente a la también entidad mercantil "Shell España, SA.", en solicitud de pronunciamiento jurisdiccional por el que: "Primero.- Se declare que Shell España, SA. está obligada a cumplir con lo estipulado en la escritura pública de constitución de derecho real de superficie otorgada ante el Notario D. Ángel Sanz Iglesias el día 3 de octubre de 1997, n° 3704 de su protocolo; Segundo.- Se declare que Shell España, SA. ha incumplido su obligación de pago a mi mandante de la cuota anual correspondiente al año 2000, condenándole a pagar, por dicho concepto, la suma de 6.051.755,- pesetas (IVA incluido), más el correspondiente interés legal desde el día 8 de febrero de 2000; Tercero.- Se declare que Shell España, SA. está obligada a construir una estación de servicio sobre la finca objeto del derecho real de superficie, y, consecuentemente, se le condene a la construcción de la estación de servicio en el plazo y con las características descritas en la estipulación segunda de la escritura pública de constitución de derecho real de superficie otorgada ante el Notario D. Ángel Sanz Iglesias el día 3 de octubre de 1997, n° 3704 de su protocolo; Cuarto.- Se condene a la demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento".

Fundaba, en síntesis, dicha pretensión en que el 13 de mayo de 1997 se suscribió entre las litigantes "contrato de compromiso para la constitución de un derecho real de superficie" a favor de la demandada sobre la finca rústica en el partido de los Alemanes, término municipal de Antequera (Málaga), de 5000 m2 de cabida a segregar de la finca matriz, que se encuentra situada en la carretera MA-231, pk. 21,145, inscrita en el Registro de la Propiedad de Antequera, tomo NUM000 , libro NUM001 de Antequera, folio NUM002 , finca NUM003 , inscripción primera, pendiente de segregación, propiedad de la actora por escritura de 20 de junio de 1997. Señalaba que la actora se comprometía a obtener las licencias y autorizaciones para la construcción y explotación de una estación de servicio, a ceder dichas licencias a la demandada y a elevar a escritura pública e inscribir el contrato de compraventa con pago aplazado, realizado lo cual se comprometía a otorgar escritura pública de cesión del derecho de superficie a favor de Shell, y ésta se comprometía a entregar a la actora en el plazo de cuatro meses desde la firma del compromiso el proyecto constructivo de la estación de servicio y a otorgar la escritura de cesión del derecho de superficie "...para el caso de que Petrolurb cumpla con lo establecido en la estipulación primera". Afirmaba haber cumplido las prestaciones a que se obligó y subrayaba cómo en fecha 3 de octubre de 1997 otorgó escritura pública de constitución de derecho real de superficie y que el cumplimiento inicial de la demandada cesó al dejar de abonar la renta del año 2000. Que en fecha 8 de febrero de 1999 la demandada remitió comunicación por conducto notarial en la que participaba que "... dentro de la nueva estrategia de la compañía, el proyecto no se va a acometer..." y ponía el terreno a disposición de la entidad actora. Ésta, mediante comunicación asimismo remitida por conducto notarial el 28 de abril de 1999 exigió de la demandada el cumplimiento del contrato celebrado y por otra de 6 de octubre de 1999 requirió a la demandada entre otros extremos la remisión de fotocopias de la renovación de las licencias e información acerca de las fechas previstas para el inicio y terminación de las obras de construcción de la estación de servicio, y afirmaba ser incierta la causa invocada por la demandada en comunicación remitida por conducto notarial el 19 de noviembre de 1999 en la que aducía no haber podido iniciar las obras por no disponer de la autorización de accesos, al haber sido Shell quien asumió la realización de las gestiones precisas para obtener dicha autorización, no obstante lo cual la actora la obtuvo en fecha 22 de septiembre de 1999. Que mediante comunicación, asimismo remitida por conducto notarial, en 17 de diciembre de 1999, la actora expresaba haber obtenido todas las licencias, imputaba a dejadez de la demandada el hecho de que alguna hubiera podido caducar; además precisaba que las licencias pueden ser renovadas en cualquier momento, e insistía en instar de la demandada el cumplimiento del contrato, pese a lo cual ha mantenido una "injustificable actitud incumplidora").

2) Frente a dicha pretensión, la entidad demandada negó genéricamente la veracidad de los hechos invocados en la demanda interpuesta de contrario. En particular, ponía de manifiesto la actora adquirió el solar por 4.800.000,- pesetas y otorgó un derecho de superficie a la demandada por tiempo de 25 años y un precio de ciento cuarenta y cinco millones de pesetas; afirmaba haberse pactado ser de cargo de la entidad actora la promoción inmobiliaria del terreno a cambio de una remuneración, además de la repercusión sobre la ahora demandada de las tasas de licencias y pago de cánones al Ayuntamiento, así como el coste del proyecto constructivo. Afirmaba que la actora incumplió la obligación de obtener todas las licencias en el plazo convenido y en particular la autorización para la construcción de accesos a la carretera; no haber obtenido la inscripción en el Registro de Estaciones de Servicio en Industria ni otras autorizaciones, así públicas como privadas, que detallaba - y se dan aquí por reproducidas en gracia a la economía procesal -. Señalaba que la actora no ha cumplido con sus obligaciones, y el hecho de que se adelantara el otorgamiento de la escritura "... en absoluto puede ser interpretada (según pretende la actora) como una asunción por parte de Shell de la obligación de Petrolurb de obtención de las restantes licencias que aún faltaban...".

Tras argumentar en los fundamentos jurídicos acerca de las excepciones de nulidad - por falta de objeto y causa del contrato- y anulación del contrato - por vicio en el consentimiento -; de contrato incumplido - "exceptio non adimpleti contractus" -; y de imposibilidad de cumplimiento, terminaba solicitando la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

Al propio tiempo articulaba demanda reconvencional en la que, ejercitando acumuladas las "... acciones de nulidad, subsidiaria de anulación, subsidiaria de resolución de contrato con indemnización de daños y perjuicios, subsidiaria de extinción de contrato por imposibilidad sobrevenida de la prestación, y subsidiaria de enriquecimiento injusto; así como también ejercitando las correspondientes acciones de rectificación/cancelación de inscripción registral..." solicitaba el dictado de sentencia por la que: "1°) Declare la nulidad de la escritura de constitución de derecho real de superficie otorgada por las partes el día 3 de octubre de 1997, ante el Notario de Madrid D. Ángel Sanz Iglesias, bajo el n° 3.704 de su protocolo. Y declare que el contrato suscrito entre las partes en fecha 13 de mayo de 1997 del documento n° 1 de la demanda ha quedado extinguido, sin responsabilidad de "Shell España, SA." frente a "Petrolurb de Arriendos, Inversiones y Explotaciones, SL." Y condene a "Petrolurb de Arriendos, Inversiones y Explotaciones, SL." a pagar a mi mandante el importe de 46.381.200,- pesetas, más intereses, según el desglose indicado en el hecho cuarto de la reconvención. Y ordene la cancelación total de la inscripción 2.1 de la finca registral NUM003 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Antequera, al tomo NUM000 , libro NUM001 de Antequera, folio NUM002 ; con motivo de la nulidad de la escritura de constitución del derecho real de superficie otorgada por "Shell España, SA." y "Petrolurb de Arriendos, Inversiones y Explotaciones, SL." el día 3 de octubre de 1997, ante el Notario de Madrid D. Ángel Sanz Iglesias, bajo el n° 3.704 de su protocolo; escritura que dio lugar a dicha inscripción registral. 2°) Subsidiariamente de lo anterior, declare la anulación de la escritura de constitución de derecho real de superficie otorgada por las partes el 3 de octubre de 1997, ante el Notario de Madrid D. Ángel Sanz Iglesias, bajo el n° 3.704 de su protocolo. Y declare que el contrato suscrito entre las partes en fecha 13 de mayo de 1997 del documento n° 1 de la demanda ha quedado extinguido, sin responsabilidad de "Shell España, SA." frente a "Petrolurb de Arriendos, Inversiones y Explotaciones, SL." Y condene a "Petrolurb de Arriendos, Inversiones y Explotaciones, SL." a pagar a mi mandante el importe de 46.381.200,- pesetas, más intereses, según el desglose indicado en el hecho cuarto de la reconvención. Y ordene la cancelación total de la inscripción 2.1 de la finca registral NUM003 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Antequera, al tomo NUM000 , libro NUM001 de Antequera, folio NUM002 ; con motivo de la nulidad de la escritura de constitución del derecho real de superficie otorgada por "Shell España, SA." y "Petrolurb de Arriendos, Inversiones y Explotaciones, SL." el día 3 de octubre de 1997, ante el Notario de Madrid D. Ángel Sanz Iglesias, bajo el n° 3.704 de su protocolo; escritura que dio lugar a dicha inscripción registral. 3°) Subsidiariamente de lo anterior, declare resuelto el contrato suscrito entre las partes que se documentó en el contrato de 13 de mayo de 1997 del documento n° 1 de la demanda y en la escritura de constitución de derecho real de superficie otorgada por las partes el día 3 de octubre de 1997, ante el Notario de Madrid D. Ángel Sanz Iglesias, bajo el n° 3.704 de su protocolo; y condene a estar y pasar por dicha declaración a "Petrolurb de Arriendos, Inversiones y Explotaciones, SL.". Y condene a "Petrolurb de Arriendos, Inversiones y Explotaciones, SL." a pagar a mi mandante el importe de 49.248.075,- pesetas, más intereses, según el desglose indicado en el hecho sexto de la reconvención como restitución de prestaciones e indemnización de daños y perjuicios. Y ordene la inscripción de la resolución de la escritura de constitución de derecho real de superficie otorgada por "Shell España, SA." y "Petrolurb de Arriendos, Inversiones y Explotaciones, SL." el día 3 de octubre de 1997, ante el Notario de Madrid D. Ángel Sanz Iglesias, bajo el n° 3.704 de su protocolo, en el Registro de la Propiedad de Antequera, finca registral NUM003 , inscrita al tomo NUM000 , libro NUM001 de Antequera, folio NUM002 . 4°) Subsidiariamente de lo anterior, declare extinguido, por imposibilidad sobrevenida de la prestación, el contrato de 13 de mayo de 1997 del documento n° 1 de la demanda y en la escritura de constitución de derecho real de superficie otorgada por las partes el día 3 de octubre de 1997, ante el Notario de Madrid D. Ángel Sanz Iglesias, bajo el n° 3.704 de su protocolo; y condene a estar y pasar por dicha declaración a "Petrolurb de Arriendos, Inversiones y Explotaciones, SL." Y condene a "Petrolurb de Arriendos, Inversiones y Explotaciones, SL." a pagar a mi mandante el importe de 46.381.200,- pesetas, más intereses, según el desglose indicado en el hecho séptimo de la reconvención con base en la acción de enriquecimiento sin causa. Y ordene la cancelación total de la inscripción 2ª de la finca registral NUM003 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Antequera, al tomo NUM000 , libro NUM001 de Antequera, folio NUM002 ; con motivo de la extinción, por imposibilidad sobrevenida de la prestación, de la escritura de constitución del derecho real de superficie otorgada por "Shell España, SA." y "Petrolurb de Arriendos, Inversiones y Explotaciones, SL." el día 3 de octubre de 1997, ante el Notario de Madrid D. Ángel Sanz Iglesias, bajo el n° 3.704 de su protocolo; escritura que dio lugar a dicha inscripción registral. 5°) Subsidiariamente de todos y cada uno de los pedimentos anteriores, condene a "Petrolurb de Arriendos, Inversiones y Explotaciones, SL." a pagar a mi mandante el importe de 46.381.200,- pesetas, según el desglose que se realiza en el hecho octavo de la reconvención con base en la acción de enriquecimiento sin causa.

(3) Comunicada la demanda reconvencional a la parte actora principal, ésta se opuso a su acogimiento interesando su desestimación con imposición de costas a la parte reconviniente.

(4) Seguido el juicio por sus trámites, el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de los de Madrid dictó sentencia en fecha 25 de abril de 2001, aclarada por auto de 4 de mayo de 2001, por la que con desestimación de la demanda formulada por la representación procesal de la entidad mercantil "Petrolurb de Arriendos, Inversiones y Explotaciones, SL." absolvía a la entidad mercantil " Shell España, SA." de las pretensiones articuladas contra la misma; y con estimación parcial de la demanda reconvencional, declaraba "... resuelto el contrato celebrado entre las litigantes el día 13 de mayo de 1997 y en consecuencia declaro que se proceda a la recíproca restitución de las prestaciones condenando a "Petrolurb de Arriendos, Inversiones y Explotaciones, SL." a devolver a la entidad "Shell España, SA." la cantidad de 46.381.200,- pesetas (equivalente a 278.756,62 Euros), así como declaro sin efecto la constitución de derecho real de superficie sobre la finca "Rústica: Suerte de tierra en el partido de los Alemanes, del término de Antequera (Málaga), de cabida cincuenta áreas, igual a cinco mil metros cuadrados de olivar. Tiene forma triangular u linda: al norte con resto de finca matriz; al Sur, con la carretera de Villanueva del Rosario a Málaga; al Este, con resto de la finca de la que se segrega; y al Oeste, con tierras de Ignacio ", inscrita en el Registro de la Propiedad de Antequera, en el tomo NUM000 , libro NUM001 de Antequera, folio NUM002 , finca registral número NUM003 , constituido mediante escritura pública otorgada por las partes el día 3 de octubre de 1997, ante el Notario del Iltre. Colegio de Madrid D. Ángel Sanz Iglesias protocolizada con el núm. 3.704 de su protocolo, así como la correlativa inscripción registral debiéndose restituir la situación registral al estado anterior al otorgamiento de la referida escritura pública. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas por la tramitación de la demanda reconvencional".

(5) Frente a dicho pronunciamiento, se alzan las representaciones procesales de ambas partes.

A) La representación procesal de la entidad mercantil "Petrolurb de Arriendos, Inversiones y Explotaciones, SL." impugnaba señaladamente la desestimación de la demanda interpuesta por dicha litigante con la consiguiente imposición de las costas causadas; y

la estimación parcial de la demanda reconvencional al declarar resuelto el contrato de 13 de mayo de 1997, así como los efectos de dicha declaración. Tras reproducir sustancialmente las pretensiones articuladas por las partes en sus respectivos escritos alegatorios, y de resumir la sentencia recurrida, expresaba su discrepancia respecto de los argumentos de ésta, según los cuales: "...- que el contrato celebrado entre las partes el día 13 de mayo de 1997 no es un contrato preparatorio del que derive finalmente otro distinto celebrado mediante el otorgamiento de la escritura pública el día 3 de octubre de 1997; - que el otorgamiento de dicha escritura pública no era más que el cumplimiento de una de las obligaciones expresadas en el contrato privado de fecha 13 de mayo de 1997, por lo que el mismo quedaba subsistente, así como las obligaciones previstas en el mismo para las diferentes partes, sin modificación de las mismas como consecuencia del otorgamiento de la escritura pública; - que el plazo estipulado para el cumplimiento por parte de PETROLURB del compromiso de obtener, entre otras autorizaciones, la de accesos a la finca por parte de la Comunidad Autónoma de Andalucía, fue de ocho meses desde la firma del contrato privado, por lo que, al ser obtenida finalmente por PETROLURB el día 22 de septiembre de 1999, ésta no cumplió totalmente las obligaciones contraídas en el contrato de fecha 3 de mayo de 1997, produciéndose un incumplimiento parcial; - que tal incumplimiento parcial produjo un incumplimiento en cadena de las demás obligaciones inicialmente cumplidas como la obtención de las licencias de obra y actividad, que caducaron por el paso del tiempo y no por una actuación culposa imputable a SHELL, haciendo más gravosa para SHELL la construcción, para su posterior explotación, de una estación de servicio; - que la firma de la escritura pública el día 3 de octubre de 1997 no tuvo la eficacia de sanar el incumplimiento de PETROLURB, a pesar de lo dispuesto en la misma en relación con que las condiciones resolutorias establecidas en el contrato privado quedarían sin valor ni efecto alguno en el momento de la firma de la escritura.

Y expresaba los siguientes motivos del recurso:

PRIMER MOTIVO: "a) En primer lugar, el contrato privado de mayo de 1997 es un contrato preparatorio de otro posterior (escritura pública de octubre de 1997), por lo que no puede considerarse que la obligación a cargo de PETROLURB de obtener la autorización de accesos a la finca, prevista en el contrato privado, quedara subsistente a cargo de PETROLURB desde el momento en el que se produjo la firma de la escritura pública. En ese momento se produjo la consumación del contrato privado y, a partir de ese momento, la obligación correspondía a SHELL. Al no considerarlo así, la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en los arts. 1203.1 y 1204 del Código Civil, dado que se produjo una novación en relación con tal obligación...".

A propósito de este motivo argumentaba, en síntesis, la de Inexistencia de obligación a cargo de PETROLURB de obtener la autorización de accesos tras la firma de la escritura pública de constitución del derecho real de superficie. Extinción de la obligación por consumación del precontrato en el que venía impuesta o subsidiaria novación modificativa". En este sentido, afirmaba que "... de la misma forma que el contrato privado de compromiso de constitución de un derecho real de superficie de 13 de mayo de 1997 le imponía la obligación de obtener de la Consejería de Obras Públicas y Urbanismo de la Comunidad Autónoma de Andalucía la autorización de carreteras para acceder a la finca, desde que se otorgó el día 3 de octubre de 1997 la escritura pública de constitución de derecho real de superficie, dicha obligación ya no le era aplicable...", por cuanto, de una parte, consideraba que "... el contrato privado era una promesa de contrato ("compromiso de otorgar un derecho de superficie"), plenamente eficaz y que surtía todos sus efectos entre las partes, que se consumó en el momento en que se otorgó la escritura pública de constitución del derecho real de superficie..."; de otra, por considerar que "... la escritura pública supuso una novación modificativa del contrato privado, en virtud de cuya modificación las partes asentían en que fuera SHELL la encargada de obtener la autorización de accesos...", lo que le lleva a reputar "incorrecto" que "...PETROLURB, a pesar de haber otorgado la escritura pública de constitución de derecho real de superficie, seguía estando obligada a obtener la autorización de carreteras en el plazo de ocho meses desde que se suscribió el contrato privado, esto es, desde el día 13 de mayo de 1997".

Tras un "excursus" respecto de la "posición doctrinal y jurisprudencial acerca del precontrato", precisaba que "... el contrato privado de compromiso para la constitución de un derecho real de superficie se consuma en el momento en que las partes, cumpliendo su recíproco compromiso, otorgan la escritura pública de constitución del derecho real de superficie. A partir de ese momento, el precontrato se ha consumado y, ninguna de sus estipulaciones pervive, entre otras razones, porque las partes no han querido lo contrario. A este respecto, merece la pena reiterar la estipulación quinta del contrato privado, en virtud de la cual, las condiciones establecidas en la estipulación primera quedarán sin valor y efecto alguno en el momento de la firma ante Notario de la escritura de constitución del derecho real de superficie. Además, en la escritura pública podría haberse convenido que dicha obligación, la de obtener la autorización de accesos, perviviera, lo que no se hizo". Con base en ello señalaba cómo - en su criterio- "... yerra la sentencia recurrida cuando, en su fundamento jurídico sexto, manifiesta expresamente que la escritura pública celebrada el día 3 de octubre de 1997 no sustituye ni pone fin al contrato privado de fecha 3 de mayo de 1997 sino que no es más que la plasmación de la eficacia parcial de aquél o, si se quiere decir de otro modo, como el cumplimiento de una de sus estipulaciones", y que "... Por el contrario, la sentencia recurrida debería haber considerado que el "precontrato" de 13 de mayo de 1997 quedó consumado con la firma de la escritura pública el día 3 de octubre de 1997, y que, a partir de esa fecha, no correspondía a PETROLURB la obligación de obtener la licencia de accesos, por lo que mal puede considerarse incumplida la escritura pública por PETROLURB y mal puede declararse la resolución de la escritura pública (o, peor aún, del contrato ya consumado) por incumplimiento de PETROLURB. En consecuencia, debió de haber desestimado la demanda reconvencional y, según se tiene manifestado en nuestra demanda, estimado la demanda interpuesta por PETROLURB".

En segundo lugar señalaba que, en todo caso, "... después de la firma de la escritura pública [...] es evidente que sí se ha producido una modificación de las obligaciones contenidas en el contrato privado, de forma que SHELL asumía la obligación de conseguir la licencia de accesos, lo que se deduce de los siguientes hechos, acreditados todos ellos en el procedimiento principal: (i) La propia escritura de cesión de derecho de superficie, en la que PETROLURB no asume expresamente obligación alguna de obtención de licencias; (ii) La comparación entre el borrador de escritura de cesión de derecho de superficie acompañado como anexo IV al contrato de compromiso y la escritura finalmente firmada, que muestra que SHELL conocía que mi mandante no había obtenido todas las licencias y autorizaciones, puesto que se suprime del expositivo del borrador anexo al contrato el punto en el que PETROLURB afirmaba ser titular de todas las licencias necesarias para la construcción y explotación de la estación de servicio, lo cual no fue óbice para el otorgamiento de la escritura, incluso tres meses antes de que finalizara el plazo de ocho meses concedido en el contrato de compraventa para obtener todas las licencias. (iii) Por el hecho de que SHELL, desde el otorgamiento de la referida escritura, asume la gestión de la obtención de los suministros de agua y electricidad (testifical de D. Sebastián - preguntas 3, 4 y 5; testifical del representante legal de EXPLOTACIÓN PETROLÍFERAS DEL HIGUERÓN, SL.- pregunta 3). (iv) Por el hecho de que SHELL, desde el otorgamiento de la referida escritura, asume la gestión de la obtención de la autorización de accesos a la estación de servicio: a. Solicitud de SHELL al Ayuntamiento de Antequera de 4 de febrero de 1998 en la que la demandada reconoce que está tramitando ante la Dirección General de Carreteras de la Junta de Andalucía la obtención de la autorización de accesos: " que hasta la fecha ha sido imposible iniciar las obras autorizadas ya que debido al riesgo de accidentes que se pueden generar, por estar ubicado el proyecto próximo al nudo de enlace de la carretera, se está tramitando con la Dirección de Carreteras de la Junta de Andalucía autorización para la ejecución de una rotonda que solucionaría la situación que se produce en la actualidad", autorización que " dicho sea de paso, se espera en breve" (véase oficio del Ayuntamiento de Antequera de fecha 13 de julio de 2000 aportado al ramo de prueba de esta parte); b solicitud de SHELL al Ayuntamiento de Antequera de 9 de septiembre de 1998 en la que nuevamente la demandada reconoce que está tramitando la obtención de la autorización de carreteras para una rotonda que "reordenase y mejorase el tráfico existente en ese punto" (véase oficio del Ayuntamiento de Antequera de fecha 13 de julio de 2000 aportado al ramo de prueba de esta parte); y, c original de la carta enviada por SHELL a la mercantil CEDICEN, SL., en la que la demandada contrata los servicios de esta última para que obtenga a cambio de un precio la autorización de accesos a la estación de servicio, y en la que se hace referencia a documentación aportada el día 14 de noviembre de 1997 al expediente 384/96, después de la firma de la escritura pública (ver documento n° 21 de la demanda, cuyo original está aportado en el ramo de prueba de esta parte y reconocido por su firmante, D. Isidro - Jefe de Desarrollo de SHELL, al contestar a las preguntas 15 y 16). (v) Por el hecho de que cuando SHELL comunica por primera vez a mi mandante que no desea seguir con el proyecto lo hace el 4 de febrero de 1999, mediante carta en la que no se hace referencia ninguna al hecho de que no existiera licencia de accesos - y en aquella época aún no se había obtenido- sino a "la nueva estrategia de la compañía" (ver documento n° 17 de la demanda). (vi) Por el hecho de que SHELL, el día 29 de enero de 1999, paga a PETROLURB el canon correspondiente al año 1999 aún siendo conocedora de que a tal fecha la autorización de accesos no había sido concedida (ver documentos n° 13 y 14 de la demanda). (vii) Por el hecho de que desde el día 3 de octubre de 1997, fecha de la firma de la escritura pública, hasta el día 19 de noviembre de 1999 (es decir, tras más de dos años de disfrutar del derecho de superficie), SHELL nunca había alegado frente a PETROLURB un eventual incumplimiento de la obligación de obtener la licencia de accesos, y ni siquiera le había solicitado información acerca del estado de su tramitación".

Y concluía señalando que "... Es decir, existen unos actos propios evidentes por parte de SHELL que denotan que fue ésta la que asumió la obligación de obtener la licencia de accesos: no sólo nunca reclamó a PETROLURB el no haberla obtenido, sino que asumió frente a la Administración Pública y frente a terceros la obligación de obtener tal licencia de accesos".

SEGUNDO MOTIVO: "b) Subsidiariamente, si se considera que dicha obligación continuaba, tras la firma de la escritura pública, a cargo de PETROLURB, la misma se habría convertido en una obligación a plazo indeterminado, lo que impone que, con carácter previo a resolver el contrato por su incumplimiento, se debería de haber otorgado a PETROLURB un plazo razonable para cumplirla. Al no tener en cuenta dicha afirmación, la sentencia incumple lo previsto en el art. 1128 del Código Civil".

Luego de transcribir parcialmente el fundamento de derecho séptimo de la sentencia impugnada, argumentaba cómo "... parece claro que el Juzgador de instancia considera que PETROLURB seguía asumiendo la obligación de conseguir la licencia de accesos y que, además, debía haberla obtenido en el plazo de ocho meses desde la firma del contrato privado, sin dar ninguna relevancia, ni extintiva ni modificativa, a la escritura pública de octubre de 1997..."; y señalaba que "... si SHELL y PETROLURB hubieran convenido que la licencia debía obtenerse dentro del plazo de ocho meses desde la firma del contrato privado, hubiera sido absolutamente absurdo firmar la escritura pública por la que materialmente se ponía en posesión de la finca a SHELL como superficiaria, tres meses antes del vencimiento de dicho plazo cuando aún no se había obtenido la licencia. Sin duda ninguna, SHELL nunca hubiera otorgado la escritura pública tres meses antes del vencimiento del plazo, con todo lo que ello suponía: devolución del aval e inicio del cómputo del plazo para pagar los cánones anuales. Obviamente, SHELL habría esperado hasta tres meses después para no firmar la escritura pública y exigir la devolución de las cantidades ya entregadas, de cuantía extraordinariamente importante (veinte millones de pesetas)". Señalaba, asimismo, que "...- es claro que de la naturaleza de la obligación que concernía a PETROLURB, se deduce que la misma debe ser cumplida en un plazo determinado, dado que no depende únicamente de la voluntad de mi mandante sino que exige la concurrencia de la voluntad de terceros previa la tramitación de un expediente administrativo (en el caso, la Comunidad Autónoma de Andalucía), y, de hecho, en el contrato privado se estableció un plazo de ocho meses; - la indeterminación del plazo es evidente, dado que no es correcto considerar que subsistía el plazo de ocho meses señalado en el contrato privado: ya hemos comentado como sería absurdo considerar que dicho plazo subsistía por cuanto entonces no encontraríamos una explicación lógica a que ambas partes consintieran en adelantar tres meses la firma de la escritura pública que, aparentemente, estaba condicionada a la previa obtención de las licencias; - dicho plazo además, debía concederse a favor del deudor, dado que era éste quien precisaba del mismo para poder obtener la licencia de accesos...". Y concluía precisando que "... a nuestro juicio el Juzgador de Instancia debió haber analizado las circunstancias concurrentes y haber resuelto que el plazo de ocho meses desde la firma del contrato privado había quedado derogado por voluntad acorde de las partes, y que el plazo empleado por el deudor era razonable teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: (i) la licencia de accesos se obtuvo tras la tramitación de un largo expediente administrativo, iniciado incluso antes de la firma del contrato privado, esto es, en 1996 (número de expediente 384/96); (ii) incluso en 1997 se estaban llevando a cabo gestiones en relación con el citado expediente, destacando las gestiones llevadas a cabo por SHELL en noviembre de 1997 (según se deduce del documento n° 21 de los acompañados con la demanda); (iii) la autorización definitiva se obtiene el día 22 de septiembre de 1999, tras la resolución de un recurso ordinario (recurso n° 5/99) en virtud del cual se revoca una resolución anterior; (iv) la obtención de la autorización de accesos no dependía de actividad alguna de PETROLURB, sino de algo a lo que es tan ajena como la tramitación por la administración de un expediente administrativo; (v) SHELL tenía un plazo de cinco años desde la firma de la escritura pública (esto es, hasta el día 3 de octubre de 2002) para construir la estación de servicio por lo que, obtenida la autorización en el año 1999, es obvio que podía seguir cumpliendo su obligación sin ninguna dificultad; y (vi) SHELL, por otra parte, no denunció la falta de autorización de accesos hasta noviembre de 1999, esto es, dos meses después de haberse obtenido.

TERCER MOTIVO: "c) Subsidiariamente a lo anterior, resulta también que, dado que finalmente se obtuvo la autorización de accesos en septiembre de 1999, con anterioridad a que SHELL resolviera el contrato (noviembre de 1999), no nos hallamos ante un caso de incumplimiento, ni tan siquiera parcial, sino ante un supuesto de cumplimiento tardío, que conlleva la inhabilidad para SHELL para resolver el contrato, sin perjuicio de que hubiera podido solicitar de PETROLURB la indemnización de aquellos daños y perjuicios que dicho cumplimiento tardío le hubiera podido ocasionar. Al no declararlo así, la sentencia de instancia vulnera lo dispuesto en el art. 1124 del Código Civil"; alegación en apoyo de la cual invocaba las SSTS. de 27 de noviembre de 1992, 8 de junio de 1993, 13 de julio de 1995 y 8 de abril de 1999. En este sentido precisaba que "... la autorización de accesos se había solicitado ya en 1996; se llevaron a cabo gestiones en 1997; SHELL encargó más gestiones en 1998; y la resolución se adopta en septiembre de 1999, tras la estimación de un recurso ordinario. En consecuencia, nos encontramos con que la única causa de la dilación en la obtención de la autorización de accesos ha sido la necesaria tramitación del procedimiento administrativo, la lentitud de la Comunidad Autónoma Andaluza e, incluso, su errónea decisión inicial que tuvo que ser reformada tras la estimación de recurso ordinario en septiembre de 1999. Si la Administración andaluza hubiera resuelto correctamente la inicial solicitud, la autorización de accesos hubiera sido otorgada en plazo. Es claro que el error de la Administración no puede ser imputado a mi mandante...".

Al propio tiempo, subrayaba la "falta de frustración de los fines económicos del contrato", y tras señalar que "... para acoger la excepción "non rite adimpleti contractus" no bastan meras sospechas o temores de consecuencias futuras y tampoco es suficiente aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan que el acreedor obtenga el fin económico del contrato (sentencias de 3 de diciembre de 1992, de 7 de marzo de 1983, de 17 de marzo de 1987, de 21 de marzo de 1994, de 22 de noviembre de 1995, o de 10 de junio de 1996, todas ellas del Tribunal Supremo)", rechazaba que "... el incumplimiento parcial de PETROLURB sea "de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida, haciéndola impropia para satisfacer el interés de la contraparte"...", por cuanto "... PETROLURB obtuvo la licencia de apertura para la estación de servicio por Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Antequera de 20 de junio de 1997 (documento n° 3 de la demanda). PETROLURB obtuvo licencia de obras para la construcción de la estación de servicio por Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 25 de julio de 1997 (documento n° 4 de la demanda). Solicitada la transferencia de dichas licencias de PETROLURB a favor de SHELL por escrito de 25 de agosto de 1997 (documento n° 5 de la demanda) el cambio de titularidad de las mismas se obtuvo por decreto del Alcalde del Ayuntamiento de Antequera de 25 de agosto de 1997 (documento n° 6 de la demanda). Posteriormente, por Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Antequera de 6 de marzo de 1998 se acordó conceder a SHELL una prórroga por periodo de seis meses en la validez de la licencia de obras (documento n° 7 de la demanda) y posteriormente, por Acuerdo de la Comisión de Gobierno del citado Ayuntamiento de 30 de octubre de 1998 se concedió una prórroga de tres meses en la validez de la licencia de obras y de apertura para estación de servicio (documento n° 8 de la demanda)...", y calificaba de injustificada la frustración del contrato a que se refiere la sentencia impugnada.

CUARTO MOTIVO: "d) La estimación de uno cualquiera de los argumentos anteriores debe llevar a la Sala a analizar la existencia de incumplimiento por parte de SHELL (por no abonar el canon anual correspondiente al año 2000 y por haber manifestado su intención de no construir la estación de servicio) a fin de declarar que dicho incumplimiento legitima la solicitud de PETROLURB de cumplimiento de lo pactado. Este argumento no ha sido analizado por la sentencia recurrida por cuanto, con carácter previo y de forma equivocada, ha considerado que había existido incumplimiento por parte de PETROLURB".

Significaba cómo "... no cabe ninguna duda de que SHELL ha negado el pago del canon correspondiente al ejercicio 2000, y de que se deduce de toda la correspondencia aportada a los autos que SHELL no está dispuesta a construir la estación de servicio, demostrando así una actitud deliberadamente rebelde al cumplimiento de una de las obligaciones que le competen en virtud de lo dispuesto en la escritura pública de constitución del derecho real de superficie. Por otra parte, dicho cumplimiento es perfectamente posible. Según consta acreditado en autos [...](i) las licencias de obras y de apertura pueden solicitarse de nuevo, siendo válido el proyecto presentado en su día (documento n° 24 de la demanda); (ii) la construcción de la estación de servicio es posible por cuanto cabe en los terrenos destinados al efecto y los accesos caben en la servidumbre de paso respecto de la que la finca superficiada es predio dominante (informe pericial practicado y documentos n° 2, 9, 10 y 22 de la demanda). En definitiva nada hubiera impedido a SHELL cumplir con sus obligaciones dimanantes de la escritura pública de 3 de octubre de 1997. Si no lo ha hecho no es más que porque, en febrero de 1999, por "la nueva estrategia de la compañía" éste y otros proyectos dejaron, sin más, de interesarle. Esta razón, jurídicamente tan inadmisible, se plasma en la carta remitida a PETROLURB el día 4 de febrero de 1999 (documento n° 17 de la demanda), sólo cinco días después de que SHELL pagara a mi mandante, con toda normalidad, el canon correspondiente al ejercicio 1999 (lo que hizo el día 29 de enero de 1999, documentos n° 13 y 14 de la demanda). Al ver que PETROLURB no consentía con tal "caprichosa" y unilateral resolución es cuando, ya en noviembre de 1999, SHELL alega, por primera vez, un supuesto incumplimiento por mi mandante consistente en no haber obtenido la autorización de accesos, momento en el cual, por otra parte, tal autorización ya había sido concedida (lo fue el día 22 de septiembre de 1999, documento n° 22 de la demanda, hecho que la sentencia de instancia tiene por acreditado).

QUINTO MOTIVO: " e) Finalmente, y para el supuesto que no se estimara ninguno de los anteriores argumentos, consideramos también que ha existido vulneración de lo dispuesto en el art. 1295 del Código Civil en relación con los efectos restitutorios de la resolución decretados en la sentencia que recurrimos".

Acerca de este particular afirmaba que "... en la actualidad, en nuestra doctrina civilista considera, con carácter general, que no puede hablarse necesariamente de efecto restitutorios plenos de la resolución (o efectos "ex tunc ")...", ya que "aplicar en estos casos la regla de la retroactividad absoluta, produciría un enriquecimiento injusto en una de las partes...". Desde esta perspectiva, argumentaba que "... es jurídicamente incorrecto establecer que la resolución del contrato privado de compromiso de constitución de un derecho real de superficie firmado el día 13 de mayo de 1997 debe dar lugar a la restitución de todas las prestaciones, sin tener en cuenta que en el mismo se establecen vínculos duraderos, que efectivamente se han consumado (entre otros, el traspaso de la posesión de la finca a favor de SHELL, quien la ha disfrutado desde el día 3 de octubre de 1997, fecha de la firma de la escritura pública). Porque de la misma forma que PETROLURB puede eventualmente devolver todas las cantidades recibida por parte de SHELL, SHELL no puede en forma alguna restituir a PETROLURB ni el goce o posesión de la finca desde la fecha de firma de la escritura pública, ni el hecho de que PETROLURB no haya podido disfrutarla directamente o ceder tal disfrute a un tercero...". Y concluía que "... sí serían efectos de la resolución de un contrato de vínculo duradero, como es el presente, es la liberación de las partes de seguir cumpliendo con sus obligaciones, y en este sentido, ni SHELL debería abonar el canon correspondiente al año 2000 y siguientes, ni deberá construir una estación de servicio, debiendo restituir a PETROLURB en la plena posesión de la finca, con las cancelaciones registrales oportunas»; y subsidiariamente, "... deberá establecerse por la Sala que entre los efectos de la resolución deberá constar la reversión de todas las licencias en su día cedidas a SHELL así como de los derechos dimanantes del Convenio Urbanístico suscrito con el Ayuntamiento de Antequera, a favor de PETROLURB a fin de que ésta no reciba incluso menos de lo dado (esto es, habiendo PETROLURB entregado a SHELL en su día la posesión del suelo y las licencias comentadas, si se ejecutara la sentencia tal como se ha dictado PETROLURB recibiría de SHELL únicamente la posesión del suelo, dado que la sentencia hace caso omiso a la restitución de las prestaciones en cuanto a la cesión de las licencias)".

Y terminaba solicitando que con estimación del recurso de apelación, se revocase "... la sentencia recurrida y dictando en su lugar otra en la que se estime la demanda en su día interpuesta por PETROLURB contra SHELL ESPAÑA, se desestime la demanda reconvencional interpuesta por SHELL ESPAÑA contra PETROLURB, y todo ello con imposición a SHELL ESPAÑA de las costas causadas en la primera instancia tanto por la demanda como por la demanda reconvencional.

(6) La parte demandada se opuso al acogimiento del recurso articulado de contrario solicitando su desestimación y "... subsidiariamente, y para el caso de que las cantidades reconocidas en la Sentencia como prestaciones restituibles no se califiquen como tal, se dicte sentencia reconociendo el derecho de mi mandante a ser resarcido de los daños y perjuicios ocasionados, de conformidad con lo expuesto en el presente escrito".

Al propio tiempo formulaba impugnación sobrevenida en el particular por el que "... se deniega la indemnización de los daños y perjuicios causados a mi mandante por el incumplimiento contractual de PETROLURB", con base a dos alegaciones:

"PRIMERA.- Indemnización de los daños y perjuicios causados a Shell ex. Art. 1124 Del código civil".

Reprocha a la sentencia impugnada haber incurrido en una "... confusión conceptual entre la existencia de un perjuicio moral o un lucro cesante y la concurrencia de un daño efectivo e individualizado que ha quedado documentalmente acreditado...", significando la coincidencia de la doctrina y la jurisprudencia en este particular, y precisaba cómo "... SHELL sólo reclama el importe efectivo que tuvo que abonar por la redacción del proyecto para la obtención de las licencias municipales y por las tasas de la licencia de obras municipal que luego caducaron por agotarse todas las prórrogas legales, debido al incumplimiento de las obligaciones correspondientes a PETROLURB. El resarcimiento de daños solicitado asciende en total a 2.866.875 pesetas, cantidad prácticamente irrelevante en el monto total de la reclamación, pero que responde al derecho de mi mandante de recuperar la misma situación y con los mismos resultados en que estaría si no hubiera existido lesión contractual. En ningún caso hubieran caducado las licencias si la demandante hubiera cumplido su prestación o, incluso, dichas licencias no hubieran sido solicitadas al ser únicamente necesarias para la consecución del objeto contractual".

"SEGUNDA.- Consideración subsidiaria del abono de los pagos que la sentencia obliga a restituir a Shell como daños indemnizables.

Significaba que "... en caso de que las cantidades reconocidas en la Sentencia como prestaciones restituibles no se califiquen como tal, deberían ser consideradas pérdidas patrimoniales (daño emergente) que han de ser objeto de resarcimiento en aplicación del artículo 1.124 y 1.106 del Código Civil...".

Y terminaba solicitando se dictase "... nueva Sentencia por la que, revocando parcialmente la recurrida, estime el derecho de esta parte al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de PETROLURB por importe de 2.866.875 pesetas, de conformidad con los pedimentos de nuestra demanda reconvencional y del presente recurso de apelación. Todo ello con expresa condena a la parte adversa de las costas causadas. Subsidiariamente, y para el caso de que las cantidades reconocidas en la Sentencia como prestaciones restituibles no se califiquen como tal, se dicte sentencia reconociendo el derecho de mi mandante a ser resarcido de los daños y perjuicios ocasionados, de conformidad con lo expuesto en el presente escrito. Todo ello con expresa condena a la parte adversa de las costas causadas".

(7) La representación procesal de " Petrolurb de Arriendos, Inversiones y Explotaciones, SL." se opuso al acogimiento del recurso interpuesto por "Shell España, SA." interesando su desestimación con imposición a la misma de las costas causadas.

TERCERO.- (I) Recurso interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil de Petrolurb de Arriendos, Inversiones y Explotaciones, SL.".

PRIMER MOTIVO: A través de este motivo, sostiene esta parte impugnante que el contrato privado suscrito entre las litigantes merece la consideración de "...preparatorio de otro posterior (escritura pública de octubre de 1997)". De esta premisa pretende extraer dos conclusiones: a) "... que no puede considerarse que la obligación a cargo de PETROLURB de obtener la autorización de accesos a la finca, prevista en el contrato privado, quedara subsistente a cargo de PETROLURB desde el momento en el que se produjo la firma de la escritura pública. En ese momento se produjo la consumación del contrato privado y, a partir de ese momento, la obligación correspondía a SHELL..."; y b) que " .. la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en los arts. 1.203, 1 y 1204 del Código Civil, dado que se produjo una novación en relación con tal obligación...".

Resulta extremadamente difícil conceptuar una figura como la del "precontrato" -también denominado "contrato preliminar» o "contrato preparatorio»- respecto de cuya propia existencia real y autonomía se concitan las más variadas y contrapuestas posiciones doctrinales y jurisprudenciales. La posibilidad abstracta de celebrar, en principio, un contrato previo de cualquier otro encuentra apoyo genérico en el principio de libertad contractual (art. 1.255 CC.), ya que en cuanto contrato propiamente dicho -bien que por el cual las partes se obligan a celebrar otro en el futuro-, le debe amparar asimismo una suerte de "libertad precontractual" -STS., Sala Primera, de 3 de junio de 1998 (CD., 98C764) "... las partes son libres de llegar a acuerdos vinculantes para ellas, pero no para exigirse obviamente el cumplimiento de lo que todavía no existe... "-.

Así, cuando dos o más personas convienen entre sí llegar en un tiempo futuro a la conclusión de un contrato determinado, se afirma existente un "pactum praeparatorium" o "pactum de contrahendo", contrato preliminar o precontrato. La finalidad del contrato preliminar es la de procurar una mayor seguridad del contrato futuro, en cuanto las partes, aplazando para un tiempo más remoto y quizá más oportuno -"grado tardiori et praemeditado"-, la conclusión del contrato definitivo disminuyen la posibilidad de fraudes y de engaños.

El contrato preliminar es un verdadero contrato (STS., Sala Primera, de 13 de diciembre de 1989; CD., 89C1487), un contrato consensual no regulado positivamente, esto es "atípico", cuyo objeto es un "facere", y precisamente la formación de contrato obligatorio, un "contrahere" futuro, teniendo como características, que la conclusión del contrato definitivo extingue a un tiempo la obligación de contratar después que dimana del contrato preliminar y crea una nueva.

La especialidad de esta figura, como precisara la STS. de 16 de octubre de 1965 consiste "en que las partes se comprometen a celebrar un futuro contrato sobre las líneas del primero, que, por ello, fue calificado de auténtica ley de bases del siguiente, pero cuya fuerza vinculante debe quedar atemperada a la que se deriva de su propia esencia, consistente en obligarse a obligarse". Desde la STS., Sala Primera, de 11 de noviembre de 1943 ya se señala la diferencia entre contrato preliminar y el que se celebra en cumplimiento del mismo: dos sujetos convienen entre sí en llegar en un tiempo futuro a la conclusión de contrato determinado; es decir, se comprometen a hacer efectiva en tiempo futuro la conclusión de un determinado contrato que por el momento no se quiere o no se puede celebrar (SSTS., Sala Primera, de 2 de febrero de 1960; 5 de octubre de 1961; 18 de diciembre de 1962; 2 y 26 de marzo y 16 de octubre de 1965; 2 de octubre de 1968; 26 de mayo de 1976; 16 de abril y 19 de junio de 1979; 24 de mayo de 1980; 20 de noviembre de 1982; 22 de marzo de 1985; 10 de marzo de 1986; 13 de diciembre de 1989; 4 de julio de 1991; 27 de mayo, 25 de junio, 21 de julio y 8 de octubre de 1993; 3 de junio, 7 y 19 de julio de 1994; 23 de marzo y 28 de septiembre de 1995; 8 de febrero de 1996, 24 de julio de 1998; entre otras).

Los contratos preliminares se diferencian de la promesa unilateral de contratar -"pollicitatio de contrahendo"- en que de ellos nacen varias obligaciones en cuanto ambas partes y no sólo una de ellas queda obligada; se distinguen de los simples tratos preliminares -"Tractatus" - y de la simple "minuta" -" Delineatio", " ibreviatura", " Punktation" - en que en estos casos no se encuentran determinados los elementos básicos del contrato proyectado -los elementos esenciales que señala el art. 1261 CC.- por lo que nos hallaríamos dentro del ámbito de la formación progresiva del contrato, aunque pueda haber casos en los que los tratos preliminares o la minuta pueden asumir el carácter de contratos preliminares.

Tampoco puede confundirse con los contratos "a término", los "condicionales", ni con los llamados " negotiis claudicantes", ni con los contratos bilaterales " si volet", por tener la naturaleza jurídica de contratos definitivos. El contrato preliminar para existir y ser válido ha de reunir los requisitos necesarios que en él se indique la especie del futuro contrato definitivo, pero que sean igualmente del contrato mismo, bastando la posibilidad de su determinación ulterior.

El contrato preliminar debe contener la determinación del plazo dentro del cual haya de concluirse el contrato definitivo, correspondiendo fijarla si no la contiene, a la autoridad judicial, según las circunstancias extraídas de las expresiones usadas por los contratantes, sin que pueda sostenerse que la falta de término obligue a la estipulación inmediata del contrato definitivo, ni tampoco que esta pueda prorrogarse indefinidamente. Aun cuando algún sector de la doctrina científica rechaza la posibilidad de que puedan existir contratos preliminares de contratos definitivos consensuales con fundamento en que siendo esencial en el contrato preliminar el acuerdo sobre todos los puntos del contrato principal, no difiere de éste, y cualquier denominación que se adopte, o no debe tener valor o debe producir los mismos efectos que el contrato principal tomando en consideración, estos argumentos no son decisivos, pues parte de no ser necesaria la determinación de todos los elementos específicos del contrato mismo, quien asume la obligación de "querer" concluir sólo en lo futuro un contrato consensual, niega con esto "querer actualmente" dicho contrato, diferencia que no es meramente abstracta, pues coincide con la distinción entre el acto presente y el acto futuro, independientemente de sus efectos. " Pactum de contrahendo" o precontrato tiene por función esencial ligar a las partes para la conclusión de un futuro contrato, y si el contrato preliminar no ofrece elementos bastantes para llegar sin nuevo convenio a la efectividad de los estipulado, no puede obligarse al otorgamiento de la escritura del contrato principal.

Ello no obsta a que el precontrato, además de dar lugar a los deberes recíprocos de contratar en el futuro, pueda producir una situación de vinculación obligacional de presente en aquello que constituya contenido especial y propio del precontrato, sin perjuicio de su función para asegurar y preparar un negocio previsto.

CUARTO.- La sentencia de primer grado rechaza en el fundamento jurídico sexto que el contrato celebrado entre las litigantes el 13 de mayo de 1997 sea un contrato preparatorio, y argumenta en apoyo de dicha conclusión -con cita de la SAP. de Granada, Secc. 3ª, de 27 de abril de 1997-, ser característica esencial de los contratos preparatorios "... la indeterminación específica de los requisitos con que los interesados lo quieren celebrar en definitiva...". Este criterio contrasta abiertamente con la doctrina jurisprudencia¡ mayoritaria, de acuerdo con cuya orientación requiere precisamente que previamente estén determinados todos los elementos esenciales del futuro contrato -v gr., SSTS., Sala Primera, de 3 de junio de 1994 (CD., 94C410); 19 de julio de 1994 (CD., 94C566); 3 de junio de 1998 (CD., 98C764) ["... la doctrina más autorizada en nuestra civilística sobre la naturaleza jurídica del precontrato, que exige que en él se halle prefigurada una relación jurídica, con sus elementos básicos, cuya efectividad o puesta en vigor se deja a voluntad de una de las partes o de ambas..."]; 11 de octubre de 2000 (CD., 00C1531) ["... si las partes, aun estando de acuerdo sobre los elementos esenciales del contrato, se obligan a la prestación de un futuro consentimiento encaminado a celebrar una compraventa posterior, parece un contrato preparatorio o precontrato, cuyos efectos no cabe identificar con los antes indicados, que la perfección de la compraventa produce..."]; 30 de marzo de 2001 (CD., 01C402) [el precontrato es "... el primer momento del iter contractus que debe ponerse en vigor en el momento previsto, sin necesidad de nuevas declaraciones de voluntad de las partes, habiéndose previsto en el mismo los elementos del contrato proyectado..."; y "...no es precontrato, (el que) carece de los detalles mínimos del contrato que pueda ser exigida su vigencia..."]; 20 de abril de 2001 (CD., 01C573) ["... Como ha señalado la sentencia de esta Sala de 3 de junio de 1998 sintetizando la doctrina precedente, exige el precontrato que en él se halle prefigurada una relación jurídica, los elementos básicos del contrato proyectado... "] entre otras-.

QUINTO.- En el contrato privado de 13 de mayo de 1997, denominado "de compromiso para la futura constitución de un derecho real de superficie" las partes dejan para el futuro la celebración del contrato definitivo, pero habiendo señalado los elementos y circunstancias del contrato, pues mostraron una decidida voluntad de celebrar en un momento posterior un auténtico contrato de cesión de derecho real de superficie que de momento no podían -o no querían- celebrar, difiriéndolo para cuando la entidad "Petrolurb" hubiera escriturado e inscrito a su favor la propiedad de la finca de méritos [Exponendo I, letras A) y B) y Estipulación Primera, apdo c)], sobre la que había de constituirse el derecho de superficie a favor de la demandada y en la que ésta estaba interesada para la construcción de una estación de servicio [Exponendo II], y además, "... siempre que se produzcan previamente las siguientes circunstancias o hechos, en el orden que sigue: (i) Obtención por PETROLURB DE ARRIENDOS, INVERSIONES Y EXPLOTACIONES, SL., de todas las licencias precisas para la construcción, puesta en marcha del proyecto SHELL. (ii) Cesión de las citadas licencias a favor de SHELL. (iii) Cesión por PETROLURB DE ARRIENDOS, INVERSIONES Y EXPLOTACIONES, SL. de un derecho de superficie a favor de SHELL sobre la citada parcela. Todo ello, sujeto a la verificación de que la normativa urbanística y administrativa aplicable al terreno de referencia al momento de obtención de las licencias: (i) permita la construcción y explotación de una Estación de Servicio, (ii) autorice para la concreta parcela de referencia una ocupación de, como mínimo, CINCO MIL m2 de suelo ocupado en planta y una altura máxima no inferior a SIETE metros; (iii) permita la construcción en el interior del terreno de los accesos de entrada y salida de la Estación de Servicio de acuerdo con las prescripciones municipales y de los organismos públicos competentes en materia de carreteras o, en su defecto, la construcción de los citados accesos en parte fuera del terreno pero sobre fincas colindantes que hayan sido objeto de expropiaciones por los organismos públicos correspondientes en la medida y superficie necesaria para la construcción de los accesos autorizados por el organismo público competente en materia de carreteras; (iv) y los planes generales de carreteras que sean de aplicación no prevean el desvío de la carretera a cuyo borde se encuentra sito el terreno. Constituyendo las circunstancias descritas en este párrafo condición esencial y causa del presente contrato para ambas partes...".

Esta calificación no obsta a que, entre tanto, ambas partes asumiera ciertas obligaciones de presente, cual se recogía en la estipulación primera respecto de Petrolurb de Arriendos, Inversiones y Explotaciones, SL. "a) Obtener las siguientes licencias y autorizaciones para la construcción y explotación de una Estación de Servicio en la parcela descrita... licencias municipales de actividad y obras, autorización de carreteras otorgada por la Consejería de Obras Públicas y Urbanismo de la Comunidad Autónoma de Andalucía; inscripción provisional en el Registro de Instalaciones de venta al por menor de gasolinas y gasóleos de automoción dependiente del Departamento de Industria y Energía de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y cualesquiera otras servidumbres públicas o privadas, licencias o autorizaciones administrativas o de otra naturaleza que sean de aplicación para la construcción y posterior explotación de la instalación, como autorización para vertidos u otras necesarias para el disfrute por la Estación de los correspondientes suministros de agua, luz y teléfono y saneamiento... b) Ceder a favor de SHELL todas las licencias, autorizaciones y servidumbres descritas en el párrafo anterior, necesarias para la ejecución de las obras según Proyecto SHELL y posterior puesta en funcionamiento de las instalaciones. c) A elevar a escritura pública e inscribir en el Registro de la Propiedad el contrato de compraventa con precio aplazado a que se hace referencia en el Expositivo I del presente documento; d) Una vez obtenidas las meritadas licencias, autorizaciones y servidumbres y una vez cedidas éstas a favor de SHELL, otorgar la escritura de cesión de derecho de superficie por plazo de veinticinco (25) años a favor de SHELL en los términos del borrador que figura como Anexo n° 4 del presente contrato, formando parte integrante del mismo... d) [sic] PETROLURB DE ARRIENDOS, INVERSIONES Y EXPLOTACIONES, SL. deberá cumplir todas las obligaciones mencionadas en la presente estipulación en el plazo de OCHO (8) meses a contar desde la firma del presente documento...].

A su vez, de acuerdo con la Estipulación Segunda, SHELL asumía obligaciones, asimismo de presente y también otras de futuro: "... a) Entregar a PETROLURB en el plazo de cuatro meses el proyecto constructivo de la Estación de Servicio según los estándares de SHELL. b) Para el caso de que PETROLURB DE ARRIENDOS, INVERSIONES Y EXPLOTACIONES, SL. cumpla con lo establecido en la estipulación primera SHELL se obliga a otorgar la escritura de cesión de superficie en los términos del borrador que figura como Anexo n° 4 del presente contrato, formando parte integrante del mismo. Como contraprestación por la cesión de superficie a construir, SHELL abonará las siguientes cantidades: 1) La cantidad de VEINTE MILLONES (20.000.000) DE PESETAS, más la cuota correspondiente del IVA., que se entregan en este acto... en concepto de anticipo por la cesión de superficie a constituir en escritura pública. [...] 2) Una renta anual de CINCO MILLONES DE PESETAS (5.000,000 Pts.), más IVA, que se incrementará anualmente de acuerdo con el índice de Precios al Consumo -Rama General-, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Dicha renta se abonará por anualidades anticipadas, previa presentación por PETROLURB DE ARRIENDOS, INVERSIONES Y EXPLOTACIONES, SL. de la correspondiente factura. Las citadas anualidades empezarán a contar desde el momento de la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura de derecho real de superficie, dentro de los quince primeros días de cada período anual contado desde la citada fecha. [...] c) Para el caso de que se inscriba en el Registro la citada escritura en los términos aquí pactados, SHELL se obliga a ejecutar las obras de construcción de la Estación de Servicio en un plazo máximo de cinco años a contar desde la firma de la escritura de cesión de superficie. [...] d) SHELL se obliga a abonar cuantos gastos se produzcan como consecuencia de la solicitud de proyectos, licencias, permisos o autorizaciones que fueran necesarias para la construcción, puesta en marcha e instalación de una estación de servicio. Asimismo, SHELL se compromete a abonar el coste del convenio urbanístico suscrito entre PETROLURB y el Excmo. Ayuntamiento de Antequera (Málaga)

Consecuentemente, tomando en consideración la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que trata de resolver los supuestos litigiosos según las circunstancias singulares de cada caso, son estas últimas las que en el caso enjuiciado aconsejan considerar la existencia de un precontrato que contiene los elementos del contrato definitivo, pero cuya perfección por voluntad de las partes se aplazó hasta el otorgamiento de la escritura para lo que se fijó un plazo determinado. Todo ello justifica que al prescindir de esas circunstancias y de la claridad de los términos literales válidamente convenidos a tenor de los artículos 1.254 y 1.255 del Código Civil no sea aceptable por ilógica la interpretación que el Juzgado "a quo" hizo del contrato privado litigioso.

SEXTO.- Cuestión distinta es que, sentada la premisa precedente, deba prosperar en su integridad el primer motivo del recurso, ya que éste pretende concluir que al otorgarse la escritura pública de cesión del derecho real de superficie se produjo una novación de las obligaciones contraídas por los estipulantes.

Así planteada la cuestión -y como bien precisa la parte demandada-apelada- se impone recordar que una de las manifestaciones procesales del principio de "litispendencia" es la prohibición de transformación de la demanda o " mutatio libelli", encontrando su fundamento en la necesidad de evitar indefensión a una de las partes litigantes que se produciría de consentir que a lo largo del proceso pudiera válidamente una o ambas partes contendientes transformar la sustancia de sus peticiones o sus elementos componentes sin posibilitar al adversario procesal oponerse a estas "novedades" surgidas en el discurrir del proceso con eficacia y en condiciones de igualdad, siendo pacífica la doctrina que, basada en el principio general del derecho pendente apellatione, nihil innovetur y en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, orientados a que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, veda al Tribunal de apelación la posibilidad de resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, siendo, por ello, reiterada la jurisprudencia que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, siendo el acatamiento a las reglas de la buena fe la directriz esencial de todo procedimiento conforme dispone el art. 11.1 de la LOPJ, no siendo, por ello, admisible que las partes planteen excepciones o cuestiones nuevas con base a afirmaciones diferentes de las que se parten en dichos escritos, pues con ella se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidos por ésta, lo contrario implicaría infracción del art. 24 de la Constitución al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimare conveniente a su derecho. Así, no pueden los órganos jurisdiccionales tener en cuenta a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente apellatione nihil innovetun" - SSTS., Sala Primera, de 6 de marzo de 1984 (CD., 84C268); 20 de mayo de 1986 (CD., 86C464); 7 de julio de 1989 (CD., 89C866); 19 de julio de 1989 (CD., 89C840); 21 de abril de 1992 (CD., 92C526); 9 de junio de 1997 (CD., 97C339); 26 de enero de 1998 (CD., 98C84), entre otras-.

SÉPTIMO.- No obstante, debe significarse que en nuestro Derecho la novación tiene un concepto lato y original que ni responde exactamente a la noción romana, cuyo ordenamiento se limitaba a reconocerla cuando la obligación experimentaba una alteración de importancia, ni refleja tampoco con pureza el sistema germánico, en el que se posibilita la modificación de un crédito sin destruir su identidad.

Nuestro Derecho ha incorporado una concepción amplia con base en la libertad contractual sancionada en el artículo 1.255 del Código Civil y facultad de los artículos 1.203 y 1.207 a " sensu contrario" del mismo Cuerpo Legal, para modificar las obligaciones variando su objeto o sus condiciones principales, que permite incluir dentro de la novación no solo la figura tradicional de la extintiva -también llamada propia-, que se traduce en una extinción de la obligación existente mediante constitución de una nueva obligación abstracta que ocupe el lugar de aquélla; sino también la modificativa -denominada doctrinalmente impropia-, que surge de la mera variación de un crédito existente sin destruir su identidad. Esto es, siempre que por razones especiales no se justifique la hipótesis del efecto más fuerte, lo que puede emanar bien por la modificación de la prestación debida en cuanto a su contenido, lugar, tiempo o condiciones -contrato de modificación-, ya por transmitir el crédito a un nuevo acreedor (cesión de crédito), ora por asumir la deuda un nuevo deudor (cesión de deuda) -SSTS. de 6 de noviembre de 1.971, 5 de mayo de 1.978, 29 de enero y 22 de noviembre de 1.982-, que tendrán lugar, al amparo del art. 1.205 del Código Civil, ya en la forma de "delegación" a través de un convenio entre los deudores, ya en la " expromisión" por convenio entre el acreedor y el nuevo deudor liberándose y desvinculándose el antiguo, naturalmente con la aceptación del acreedor, supuesto lícito de acuerdo con el art. 1.158 del Código Civil -STS. de 10 de enero de 1.983-. Si bien es cierto que reiterada doctrina jurisprudencial tiene establecido que no existiendo una declara-ción terminante de las partes que exteriorice su "animus novandi" o una manifiesta incompatibilidad de la obligación antigua con la nueva, que aparezca con toda claridad, no puede tenerse por operada la novación, que en ningún caso puede presumirse (SSTS. de 18 de mayo de 1.981, 20 y 28 de marzo de 1.985, 10 de julio de 1.986, 7 de febrero y 1 de diciembre de 1.987, entre otras), ello hace referencia a la novación extintiva y a la modificativa por cambio de acreedor, insusceptible de presunción conforme al artículo 1.209 en relación con los casos expresados en el art. 1.210, ambos del Código Civil.

El contrato novatorio, según define la doctrina, consiste en el acuerdo de voluntades en virtud del cual se crea una nueva obligación y se establece la sustitución y extinción de otra precedente. Se produce una modificación extintiva con total sustitución de la reglamentación o del sistema de organización de intereses establecidos por las partes. Como se ha señalado (STS., Sala Primera, de 20 de noviembre de 2000; CD., 00C1787), en la novación extintiva concurren dos acuerdos, o mejor dos voluntades, la de extinguir el anterior orden de intereses, y la de crear un nuevo orden vinculante para el futuro, por eso se habla de efecto dual o doble, aunque haya unidad negocia¡ - inescindibilidad, o interdependencia novatoria-. Por consiguiente desaparece el vínculo anterior, y se le releva por la obligación que le sustituye, y pasa a ocupar su lugar.

En cambio, si subsiste el vínculo originario o primitivo subsistiese, aunque modificado, habría novación impropia (SS. de 26 de mayo de 1981, 22 de noviembre de 1982, 16 de febrero de 1983, 3 de octubre de 1985, 8 de octubre de 1986, 26 de julio de 1987).

OCTAVO.- La circunstancia de que al otorgarse la escritura pública, de acuerdo con lo convenido en la estipulación quinta del contrato privado de 13 de mayo de 1997 quedase sin efecto la condición resolutoria establecida en la estipulación primera, apdo d), párrafo cuarto -"Para el caso de que PETROLURB DE ARRIENDOS, INVERSIONES Y EXPLOTACIONES, SL. incumpla cualesquiera de las obligaciones de la presente estipulación y/o el plazo establecido para su cumplimiento, SHELL ejecutar [sic] el aval a que se hace referencia en la ESTIPULACIÓN SEGUNDA apartado b), 1), del presente documento" ("En garantía del cumplimiento de la obligación principal de devolución anteriormente citada se entrega aval bancario a primer requerimiento por importe de VEINTE MILLONES DE PESETAS más IVA, a favor de SHELL ESPAÑA")- y la condición suspensiva pactada en la estipulación cuarta -"... de que la normativa urbanística y administrativa aplicable al terreno, vigente al momento de obtención de las licencias por la otra parte: (i) permita la construcción y explotación de una Estación de Servicio, (ii) autorice para la concreta parcela de referencia una ocupación de, como mínimo, CINCO MIL m2 de suelo ocupado en planta y una altura máxima no inferior a SIETE metros; (iii) permita la construcción en el interior del terreno de los accesos de entrada y salida de la Estación de Servicio de acuerdo con las prescripciones municipales y de los organismos públicos competentes en materia de carreteras o, en su defecto, la construcción de los citados accesos en parte fuera del terreno pero sobre fincas colindantes que hayan sido objeto de expropiaciones por los organismos públicos correspondientes en la medida y superficie necesaria para la construcción de los accesos autorizados por el organismo público competente en materia de carreteras; (iv) y los planes generales de carreteras que sean de aplicación no prevean el desvío de la carretera a cuyo borde se encuentra sito el terreno. Constituyendo las circunstancias descritas en este párrafo condición esencial y causa del presente contrato para ambas partes"-, no comporta sino la ejecución anticipada de lo previamente pactado - obsérvese que la escritura pública se otorga el 3 de octubre de 1997 antes de vencer el quinto mes de los ocho inicialmente convenidos-, y la circunstancia de que en dicho instante la entidad " Petrolurb de Arriendos, Inversiones y Explotaciones, SL." no hubiera cumplido puntual e íntegramente todas las prestaciones que se había comprometido a realizar con anterioridad a él no comporta sino la cancelación de las garantías adoptadas por las partes en previsión del incumplimiento, pero no la renuncia de la demandada-apelada a exigir la prestación misma garantizada; y es claro que la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo su titular por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos, situación que en modo alguno cabe apreciar en el presente caso (v gr., SSTS., de 3 de marzo y 25 de abril de 1986, 11 de junio y 16 de octubre de 1987, 7 de julio de 1988, 12 de mayo de 1993, 10 de febrero de 1994, 28 de enero de 1995, 22 de junio de 1995 y 31 de octubre de 1996, entre otras).

Y el hecho, por otra parte incontrovertido, de que la actora recurrente tras el otorgamiento de la escritura pública siguiera gestionando la obtención de la licencia de accesos abona inequívocamente la conclusión de que "Petrolurb de Arriendos, Inversiones y Explotaciones, SL." continuaba siendo la única obligada a procurarla y entregarla a Shell España, SA., y ello sin perjuicio de las diligencias que, con el mismo fin, pudiese realizar ésta, en cuanto interesada y beneficiaria última de la misma.

NOVENO.- Respecto de la contravención de los propios actos, a que asimismo alude la recurrente en este primer motivo, debe repararse en que la máxima "venire contra factum proprium" expresa de forma inmediata la esencia de la obligación de comportarse de acuerdo con la buena fe que a partir de ella se alumbra la totalidad del principio. La inadmisión de la contradicción con una propia conducta precedente se asienta en la misma exigencia de uberrima fides que fundamentalmente impone el mantenimiento de la palabra, el pacta sunt servanda, y la restricción del deber de prestación inicua a través del principio de buena fe, ya fue llevada a cabo por el antiguo concepto romano de la fides a través del elemental entendimiento de que la concepción textual del vínculo debía ser sustituida por una concepción leal del mismo; en otros términos: en lugar de la letra, atender al espíritu de la convención o el pacto. El elemento duradero en este proceso tendencial de cambio ético-jurídico venía constituido por la virtud jurídica de la constantia, de la lealtad, que hace incompatible a la contradicción propia con la responsabilidad jurídica. Así, el principio " venire contra factum proprium" está profundamente arraigado en la justicia personal, a cuyo elemento más interno pertenece la veracidad. Sin embargo, este principio no es idéntico con el deber ético de veracidad, sino " dolus praesens" -tan hipotético como el dolus agit-, una figura convencional de la tradición jurídica a causa de la falta de toda imputabilidad, sin conexión garantizada con una infracción personal ético-jurídica. Frente a como lo entiende la juzgadora "a quo", este principio no presupone necesariamente el que, ora de mala fe, ora con negligencia culpable, se cree una expectativa en la otra parte, pues la exigencia de confianza no es obligación de veracidad subjetiva, sino -como en la moderna teoría de la validez de las declaraciones de voluntad- el no separarse del valor de significación que a la propia conducta puede serle atribuido por la otra parte -"Nam quae facta laedunt pietatem existimationem verecundiam nostram" [Papiniano, en D. 28, 7, 15]-. Más simplemente, el brocardo analizado es una aplicación del principio de la confianza en el tráfico jurídico y no una específica prohibición de la mala fe o de la mentira.

No es de aplicación al supuesto controvertido la doctrina de los actos propios, toda vez que los actos contra los que no es lícito accionar son aquéllos que por su carácter transcendente, o por constituir convención, causen estado, dilucidando inalterable-mente la situación jurídica de su autor, o aquéllos que vayan encaminados a crear y modificar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo inalterablemente la situación jurídica del autor de los mismos (Sentencia de 16 de junio de 1989). No merecen, en cambio, la calificación de actos propios los que no dan lugar a derechos y obligaciones o no se realizan con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1984). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando -lo que no acaece en el caso presente-, lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieran creado una relación o situación de derecho que no podría ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligada a respetarlas (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1984).

En consecuencia, se impone el perecimiento del primer motivo del recurso.

DÉCIMO.- SEGUNDO MOTIVO: A través de él sostiene la recurrente que tras la firma de la escritura pública, la obligación de obtener la licencia de accesos se había convertido para de Petrolurb de Arriendos, Inversiones y Explotaciones, SL." en "... una obligación a plazo indeterminado, lo que impone que, con carácter previo a resolver el contrato por su incumplimiento, se debería de haber otorgado a PETROLURB un plazo razonable para cumplirla. Al no tener en cuenta dicha afirmación, la sentencia incumple lo previsto en el art. 1.128 del Código Civil".

La parte recurrente, partiendo de una interpretación propia y particular del contrato deduce la infracción del art. 1.128 CC. Dicha conclusión no es atendible, ya que se apoya en unas premisas fácticas construidas por aquélla fruto de sus elucubraciones y al margen de en las que, como tales, debe asentarse la resolución de este recurso.

Ha de quedar previamente sentado que, por un lado, la aplicabilidad del art. 1.128 del Código Civil, en el que se contempla el llamado plazo "tácito" o "implícito", requiere ineludiblemente la existencia de una obligación en la que, aun sin señalar expresamente un plazo, " de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor", lo que evidentemente presupone una labor hermenéutica del contrato del que nazca la obligación, ya que dicho precepto en ningún caso es aplicable a las obligaciones puras, en las que no aparezcan la intención de conceder plazo al deudor para el cumplimiento de la prestación (Sentencias de 5 de mayo de 1900, 2 de junio de 1953, 15 de diciembre de 1982, entre otras); y, por otro lado, deviene superflua e improcedente la aplicación del citado precepto cuando el plazo que hubiera querido o debido concederse ha transcurrido con exceso antes de la iniciación del litigio (Sentencias de 3 de febrero de 1965, 15 de diciembre de 1984 y 31 de enero de 1992, entre otras).

Sentado cuanto antecede, y sobre deber recordarse que, según ha quedado establecido, el otorgamiento de la escritura pública de constitución del derecho real de superficie no produjo novación ni extintiva ni modificación alguna de las demás obligaciones contraídas por las partes en el documento privado de 13 de mayo de 1997, no nos hallamos ante un caso en el que el contrato no fije plazo y menos aún de circunstancias que permitan colegir fundadamente que desde el otorgamiento de la escritura pública el plazo para la obtención de la licencia de accesos por " Petrolurb de Arriendos, Inversiones y Explotaciones, SL." el plazo concretado en el documento privado precedente se tornase indeterminado, pues ello supondría tanto como que el cumplimiento de la prestación de méritos quedó al arbitrio de una de la parte obligada, con infracción del art. 1.256 CC.-STS., de 14 de mayo de 1993 (CD., 93C455)-, todo lo cual hace decaer el motivo.

UNDÉCIMO.- TERCER MOTIVO: A través del mismo se sostiene que al haberse obtenido la autorización de accesos en septiembre de 1999, "... con anterioridad a que SHELL resolviera el contrato (noviembre de 1999), no nos hallamos ante un caso de incumplimiento, ni tan siquiera parcial, sino ante un supuesto de cumplimiento tardío, que conlleva la inhabilidad para SHELL para resolver el contrato, sin perjuicio de que hubiera podido solicitar de PETROLURB la indemnización de aquellos daños y perjuicios que dicho cumplimiento tardío le hubiera podido ocasionar...".

Ciertamente, la jurisprudencia enseña que como regla no puede estimarse como verdadero incumplimiento contractual, a los efectos resolutorios del art. 1.124 CC. un simple retraso o una imperfección en el cumplimiento de la prestación.

Empero no es menos cierto que también tiene reconocido que si mediante la prueba necesaria se acredita que el cumplimiento parcial, defectuoso, incluso el tardío, se pueden subsumir en determinadas circunstancias dentro de un incumplimiento total, lo que supondrá que cuando esa parcialidad, deficiencia o tardanza en el cumplimiento signifiquen por sus consecuencias un auténtico incumplimiento dará lugar a la operatividad de la exceptio "non adimpleti contractus".

La facultad resolutoria, reconocida implícitamente por el artículo 1.124 del Código Civil -que no debe confundirse con el precepto rector de la carga de la prueba (art. 1.214 CC.), que sí ha sido derogado la LEC 1/2000- en las obligaciones recíprocas "para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe", aconseja adentrarnos en su análisis para observar en qué forma ha sido matizada la aludida facultad e incumplimiento contractual, causante de la resolución. Al efecto, podemos señalar las siguientes características: a) Procedencia de la resolución unilateral extrajudicial: La cuestión de si el contrato puede ser resuelto por virtud de una declaración unilateral de voluntad, de modo que no sea preciso, para producir sus plenos efectos, obtener una declaración judicial previa, ha sido decidida reiteradamente en sentido afirmativo por la Sala Primera del Tribunal Supremo, cuya jurisprudencia expresa que la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse, en nuestro ordenamiento, no sólo en vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte sin perjuicio de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato, a fin de determinar, en definitiva, si la resolución ha estado bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada. Ello implica que la decisión judicial no produce la resolución contractual, sino que proclama, simplemente, la procedencia de la ya operada (SSTS., Sala Primera, de 5 de julio de 1971, 22 de diciembre de 1977, 20 de junio de 1980, 5 de noviembre de 1982, 8 de julio de 1983, 19 de noviembre de 1984, 1 de junio de 1987, 14 de junio de 1988, 28 de febrero de 1989 y 30 de marzo de 1992) y también, naturalmente, que el incumplimiento libera al cumplidor de sus compromisos. Se separa así el Código Civil español de los precedentes de algunos Códigos extranjeros, como el francés e italiano, que prescriben que la resolución debe ser pretendida jurisdiccionalmente; b) Derecho optativo: El artículo 1.124 CC. concede, a la parte perjudicada por el incumplimiento de la obligación, el derecho a optar entre exigir el cumplimiento o la resolución de "la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos". Tales pretensiones son incompatibles, si bien nada impide su ejercicio en forma eventual -subsidiaria la una de la otra-, ya que en el supuesto de ejercicio conjunto existe contradicción entre las pretensiones, lo que no ocurre en el caso de ejercicio subsidiario, más aún cuando el propio precepto admite "pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible" (STS de 24 de octubre de 1986, 2 de febrero de 1973, 29 de noviembre de 1989 y 26 de junio y 19 de noviembre de 1990). En todo caso, no cabe limitar la opción subsidiaria o alternativamente formulada al supuesto de imposibilidad del cumplimiento, toda vez que el mismo artículo 1.124 añade que "el Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar el plazo" (STS 19 de noviembre de 1990), habiendo declarado la STS de 2 de febrero de 1970, que si la pretensión resolutoria se deduce después de que la otra se haya ejercitado sin éxito, ha de reputarse que ésta es imposible quedando abierta la vía de la resolución. Este derecho del titular a resolver las obligaciones recíprocas tiene carácter potestativo y, por ende, es renunciable, conforme a lo dispuesto en el artículo 6, 2 CC., siempre que no exista interés de orden público que contradiga la voluntad de las partes (STS 27 de marzo de 1972); c) Vigencia del contrato y momento de ejercicio de la acción: Requiere, en primer lugar, la acción resolutoria por incumplimiento contractual la existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron (STS, 21 de junio de 1966, 8 de febrero de 1980, 21 de marzo de 1986, 29 de febrero de 1988 y 4 de enero de 1992), lo que es claro, pues inexistente el vínculo carecería de objeto la pretensión resolutoria, y ello al margen, naturalmente, de los efectos que pudiera producir el mero incumplimiento. En todo caso, según reiterada jurisprudencia, la acción, al no tener señalado plazo especial de prescripción, prescribe a los 15 años, según el artículo 1964 del Código Civil; d) Caracteres de incumplimiento: gravedad y culpabilidad: A propósito de la gravedad del incumplimiento, puede sistematizarse la jurisprudencia recaída señalando que: 1.- El incumplimiento de las obligaciones que incumben a cada parte contratante ha de ser grave, y su apreciación constituye una cuestión de hecho (SSTS de 12 de junio 1986, 30 de septiembre de 1989 y 12 de junio y 21 de julio de 1990); 2.- Debe tener tal importancia en la economía del contrato que justifique la resolución en la común intención de los contratantes, no bastando un mero incumplimiento parcial (SSTS. de 18 de noviembre 1970 y 30 de junio de 1978), ni una infracción mínima, como cuando se trata de obligaciones que estando incorporadas a un contrato "tienen mero carácter accesorio o complementario, con relación a aquellas prestaciones o contraprestaciones que constituyen el objeto principal del pleito" (SSTS. de 10 de mayo de 1989 y 23 de enero y 21 de septiembre de 1990). 3.- El comportamiento incumplidor ha de recaer sobre la esencia de lo pactado y ser de tal índole y entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas aspiraciones de la parte que inste la resolución (SSTS. de 11 de octubre de 1982, 7 de marzo de 1983 y 24 de julio de 1989). Es decir, el principio del Derecho Intermedio, recogido luego en el derecho canónico, de "frangente fidem, fides non est servanda", que ha inspirado el art. 1.124 del Código Civil, conduce a afirmar que no basta comprobar la existencia de cualquier incumplimiento, sino que éste ha de tener tal importancia en la economía del contrato que justifique, en la común intención de los contratantes, la resolución (STS. de 7 de junio 1978), de aquí se colige el carácter subsidiario de la acción. 4.- La conjunción de varias obligaciones en un solo contrato no implica de suyo que haya de atribuírseles forzosamente el calificativo de "recíprocas", lo que técnicamente sólo corresponde a aquellas obligaciones ligadas por una íntima trabazón, reflejada en el hecho de que cada una se constituye en causa eficiente de la otra (STS. de 21 de noviembre de 1963). 5.- Si bien uno de los requisitos de la acción resolutoria es el cumplimiento de su obligación por el que la ejercita, cabe su viabilidad, aun en el caso de incumplimiento del demandante, pues la conducta del que incumple primero es la que motiva el derecho de resolución, dado que esta conducta libera, desde entonces, a la otra parte contratante de su compromiso (STS. de 3 de diciembre de 1955); e) Culpabilidad: La virtualidad de la acción resolutoria requiere, como regla general, la necesidad de que el incumplimiento sea imputable a la parte incumplidora de la obligación, en cuanto la misma haya incidido en un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de su obligación, que o bien patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento de lo convenido, o bien cuando por su transcendencia pueda justificar la resolución. (STS, 1 de febrero de 1966, 4 de octubre de 1983, 25 de octubre de 1988, 24 de julio de 1989 y 4 de abril de 1990). A su vez, atendiendo a los principios de equidad y justicia, así como a la realidad social -arts. 3, apdos. 1 y 2 del Código Civil- la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha afirmado que dicha "voluntad deliberadamente rebelde" no puede erigirse en un pronunciamiento exclusivo, en cuanto ello no aparece expresamente, ni en la letra, ni en el espíritu del artículo 1.124 CC., sino que ha de ser cohonestada con la posibilidad de que existan actos o conductas del deudor que permitan inducir el incumplimiento de la obligación, puesto que, en otro caso, se identificaría aquella conducta obstinada y rebelde con el dolo (SSTS. de 6 de junio de 1983, 7 de julio de 1987, 1 de diciembre de 1989). Así, entre otras, se puede revelar esta voluntad del deudor impeditiva del cumplimiento en los casos de inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante (SSTS. de 18 de noviembre de 1983 y 7 de julio de 1988); de su patente y definitiva probada insolvencia (STS. de 14 de junio de 1988); de asunción de obligaciones contraídas, al menos negligentemente, cuando se sabía que no podrían hacer frente a su pago (STS. 29 de noviembre de 1989) o, de una forma general, cuando se realizan omisiones por parte de los deudores que, sin implicar un mero retraso o demora, puedan conducir a impedir el cumplimiento de la obligación (STS. 7 de diciembre de 1989), como cuando transcurre un período largo de tiempo a partir del momento señalado para el cumplimiento de la obligación (SSTS. de 20 de noviembre de 1985 y 14 de diciembre de 1983); f) Daños y perjuicios: La doctrina legal civil ha declarado reiteradamente que el incumplimiento de una obligación no genera, mecánicamente, la existencia de perjuicios. La indemnización pretendida únicamente puede ser acogida cuando se pruebe su realidad e inmediata relación causal con el incumplimiento de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.101 CC., pues de otro modo se confundiría el concepto indemnizatorio con el de una cláusula penal. No obstante, el Tribunal Supremo ha sentado -v gr., STS., de 29 de noviembre de 1990- que "ello no empece a que también esta Sala, pese a no constar acreditado en el juicio el importe de los perjuicios, condenase al abono de indemnización como consecuencia del simple incumplimiento de lo pactado, conforme al artículo 1.091 del CC [...] lo que implica que en otros supuestos el incumplimiento o cumplimiento anormal, por su simple reconocimiento, sea generante "per se" de daños y perjuicios y secuela indemnizatoria " (STS. de 29 de noviembre de 1990).

En síntesis, pues, de cuanto hemos expuesto, reiterada doctrina jurisprudencial -de la que son exponentes las sentencias de 29 de febrero de 1988, 28 de febrero de 1989 y 16 de abril de 1991- ha configurado la acción resolutoria, del siguiente modo: 1.° Ejercicio de la facultad resolutoria, incluso en forma extrajudicial, sin perjuicio del control jurisdiccional sobre la realidad del incumplimiento contractual; 2.° Derecho optativo y renunciable del perjudicado a optar entre el cumplimiento o resolución del contrato; 3.° El plazo de prescripción de la acción es de 15 años; 4.° Existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes los concertaron; 5.° Reciprocidad de las prestaciones estipuladas, así como su exigibilidad; 6.° Cumplimiento de la obligación por parte de quien ejercita la acción, a no ser que su incumplimiento derive del incumplimiento anterior del otro; 7.° Incumplimiento en forma grave de las obligaciones, cuya apreciación depende del libre arbitrio de los Tribunales, bastando, en términos generales, que al efecto aquella conducta frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió; 8.° Conducta voluntaria del incumplidor reflejada de modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable, aunque esa voluntad rebelde pueda revelarse por diversos medios, cuales pueden ser la prolongada inactividad o pasividad del deudor; 9.° El incumplimiento no genera mecánicamente el resarcimiento de daños y perjuicios.

DUODÉCIMO.- Frente a lo alegado en el escrito de recurso por "Petrolurb de Arriendos, Inversiones y Explotaciones, SL.", la resolución del contrato por "Shell España, SA." no se produjo después de haberse obtenido por aquélla la licencia de acceso, sino, como admitió llanamente en el propio escrito de demanda (apdo. V.1; folio 9), mediante la carta de 8 de febrero de 1999, esto es, mucho antes de dicha obtención. En segundo término, de lo actuado se sigue inequívocamente que la obtención de todas las licencias constituía para ambas partes verdadera "causa" del contrato, y que el transcurso de casi dos años desde que hubiera debido ser obtenida y cedida a la entidad " Shell España, SA." constituye un lapso temporal muy prolongado que determinó la caducidad de las otras licencias previamente obtenidas, de modo tal que aun siendo posible no su renovación, pero si la reproducción de las solicitudes oportunas, éstas se regirían por una normativa distinta que haría notablemente más gravosa su obtención, como revela el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Antequera aportado como documento núm. 24 de la demanda (folios 134 y ss.), lo que torna, pese a la interesada valoración efectuada por la recurrente, grave y trascendente el retraso hasta el punto de convertirse en verdadero y propio incumplimiento. Consecuentemente, y dado que el hecho incumplido tiene entidad tal que ha impedido el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte demandada (SSTS. de 7 de marzo y 11 de octubre de 1983) se está en el caso, dado el carácter inservible actual de la prestación debida, de considerar adecuado el pedimento resolutorio deducido por ésta (SSTS. de 28 de febrero de 1986, 29 de febrero de 1988 y 21 de febrero de 1991, entre otras).

Así, se impone el perecimiento del motivo, y con él, asimismo, el del CUARTO MOTIVO, subordinado por la propia recurrente al acogimiento de alguno de los anteriores.

DECIMOTERCERO.- QUINTO MOTIVO: En éste, afirma la recurrente la vulneración por la sentencia de primer grado "... de lo dispuesto en el art. 1295 del Código Civil en relación con los efectos restitutorios de la resolución decretados...".

Frente a los argumentos de la parte recurrente, la resolución del contrato sinalagmático por incumplimiento tiende a cancelar desde un principio los efectos de lo convenido, colocando a los intervinientes en la misma situación en que se hallarían si el pacto no se hubiere celebrado, efecto que opera ex tunc y que apareja la obligación de restituir cada parte lo que haya recibido de la otra por razón del vínculo obligacional, lo que significa que la relación se extingue como si nunca hubiese tenido existencia, sin perjuicio, claro es, del respeto a los derechos de los terceros adquirientes de buena fe, tesis mantenida por la doctrina jurisprudencial (SSTS., de 14 de noviembre de 1962, 21 de noviembre de 1963, 14 de marzo de 1964, 16 de octubre de 1967, 31 de mayo de 1985, 17 de junio de 1986, 30 de junio de 1994, 26 de febrero de 1996, 17 de abril de 1997, 26 de enero y 24 de julio de 1999, 7 de febrero de 2000, entre otras), a cuyo tenor la resolución del contrato supone la extinción de la relación contraída no solo para el futuro sino con carácter retroactivo, con la consecuencia de reintegrarse cada contratante de sus prestaciones por razón del negocio, cual sucede en los casos de nulidad y rescisión, as¡ como en los previstos en el art. 1.123 CC. Como regla, pues, los efectos resolutorios se producen " ex tunc", por lo que una vez resuelto el derecho, quedan igualmente resueltos los derechos que sobre aquél se hubieran podido constituir. Esta regla general tiene su excepción en el párrafo final del art. 1124, al decir que "esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirientes con arreglo a los arts. 1295 y 1298 y a las disposiciones LH"; esta protección que se dispensa a los adquirientes de buena fe y a los terceros amparados por la fe pública registral, no impide que se produzca la resolución del contrato sino que limita el alcance restitutorio de la misma, dado que aquel precepto solo trata de proteger los derechos de terceros adquirientes; en tal caso la obligación de restitución se trasforma en una obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados al vendedor, de acuerdo con el último párrafo del art. 1295 CC.

Y aun siendo cierto que en alguna ocasión el propio Tribunal Supremo ha declarado -v gr., STS., Sala Primera, de 10 de julio de 1998- que "... esa eficacia retroactiva no puede aplicarse respecto a relaciones duraderas que, en todo o en parte, han sido consumadas, cual sucede en contratos como los de arrendamiento, de agencia o de comisión mercantil, en que la resolución del vínculo contractual opera "ex nunc", produciéndose, por tanto, únicamente efectos liquidatorios de la situación existente al tiempo de la resolución contractual...", se trata de un pronunciamiento recaído en un caso muy diferente del aquí enjuiciado y con el que éste no guarda ninguna relación de semejanza, ya que aquél versaba sobre la resolución de un contrato de distribución cuando, merced a una previa prórroga de la relación producida por mutuo acuerdo de las partes al finalizar el plazo de vigencia de cinco años inicialmente pactado, se consolidó la integración definitiva de la plantilla de trabajadores en la entidad concesionaria L. Aragoneses, SA., y precisamente para paliar la carga económica que ello suponía pactaron "ex novo" una compensación dineraria a favor de L. Aragoneses, SA., y a cargo de La L. Española, SA.-.

Diversamente, en el caso de autos aun cuando se produjo la constitución del derecho real de superficie a favor de la entidad "Shell España, SA." sobre la finca propiedad de la actora recurrente, y ésta ha entregado parte de la compensación económica pactada en contraprestación de dicha cesión, ni ha podido realizar la construcción de la estación de servicio para la cual se adquiría el derecho ni ejercer en él la actividad prevista. A diferencia de los negocios a que alude la sentencia casacional invocada, estimamos que aquí no ha tenido lugar un verdadero disfrute inmediato y actual que determine un injusto beneficio en " Shell España, SA." -y un correlativo detrimento de "Petrolurb de Arriendos, Inversiones y Explotaciones, SL."-, al no haberse actualizado el derecho meramente potencial de edificar que en virtud del pacto se otorgó al superficiario, no viéndose impedida, así, que se retrotraigan al momento de la celebración del contrato cuya resolución se decreta los efectos del pacto y se reintegren a "Shell España, SA." las cantidades entregadas en contraprestación de otras que, aun habiéndose realizado, no han reportado utilidad real a aquélla.

Finalmente, no puede ser acogido el pedimento enunciado en el apdo. V.4. del escrito de recurso interpuesto por " Petrolurb de Arriendos, Inversiones y Explotaciones, SL.", por cuanto: a) no tiene adecuada traducción en el suplico; b) constituye una cuestión nueva no discutida en la primera instancia; y, c) por último, aunque no por ello de menor trascendencia, porque nadie puede ser obligado a entregar aquello de lo que carece, y aunque se cedieron las licencias obtenidas, ha quedado constatada su caducidad y consecuente necesidad de reiniciar el íntegro procedimiento orientado a su nueva obtención.

DECIMOCUARTO.-(II) Recurso interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil " Shell España, SA.". La impugnación se integra por dos motivos, de los cuales el segundo se subordinaba al acogimiento del QUINTO MOTIVO del interpuesto por la parte actora principal, de modo que ante su carácter eventual, la desestimación de aquél excusa el análisis de éste.

Consecuentemente, únicamente procede el análisis del primero, a través del cual solicita la indemnización de los daños y perjuicios experimentados como consecuencia del "... importe efectivo que tuvo que abonar por la redacción del proyecto para la obtención de las licencias municipales y por las tasas de la licencia de obras municipal que luego caducaron por agotarse todas las prórrogas legales, debido al incumplimiento de las obligaciones correspondientes a PETROLURB. El resarcimiento de daños solicitado asciende en total a 2.866.875 pesetas...".

En este particular, y por análogas razones a las que han conducido acertadamente al juzgador de primer grado a incluir entre las cantidades que tiene derecho a percibir la entidad " Shell España, SA." aunque bajo el concepto de la restitución de las prestaciones el pago de los derechos del Convenio Urbanístico, pese a no ser propiamente una suma que se entregara por ésta a la actora-apelante, no puede albergarse duda alguna del perjuicio experimentado por la entidad "Shell España, SA." en el importe invertido en la redacción del proyecto base para la obtención de las licencias y cuya utilidad se ha frustrado con el íntegro negocio, procediendo el acogimiento del recurso en este extremo.

DECIMOQUINTO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398 LEC 1/2000 han de imponerse a la entidad mercantil de Petrolurb de Arriendos, Inversiones y Explotaciones, SL." las costas procesales ocasionadas con su recurso, sin que haya lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas con el recurso articulado por "Shell España, SA.".

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con ÍNTEGRA DESESTIMACIÓN del recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad mercantil " Petrolurb de Arriendos, Inversiones y Explotaciones, SL." y con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación formulado por la entidad mercantil " Shell España, SA." frente a la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de los de Madrid en fecha 25 de abril de 2001 en los autos de juicio declarativo de menor cuantía seguidos ante dicho órgano al núm. 0176/00, procede:

1.° REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de primer grado en el exclusivo particular de CONDENAR asimismo a la entidad mercantil " Petrolurb de Arriendos, Inversiones y Explotaciones, SL." a satisfacer a la entidad " Shell España, SA." la cantidad de 2.866.875 pesetas, con más los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución.

2.° CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE los restantes pronunciamientos de la parte dispositiva de la sentencia recurrida.

3.° IMPONER a la entidad mercantil " Petrolurb de Arriendos, Inversiones y Explotaciones, SL." las costas procesales ocasionadas con su recurso, al haber sido desestimado.

4.° NO HABER LUGAR a especial pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas con el recurso articulado por "Shell España, SA.", atendida su parcial estimación.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala 575/01, para su notificación y cumplimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.