Sentencia Civil Nº S/S, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 206/2003 de 11 de Julio de 2003

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección:22ª

SENTENCIA Nº

Fecha Sentencia: 11/07/2003

Procedimiento: SEPARACION

Nº Rollo: 206/2003

Autos Nº: 140/2002

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE TORREJÓN DE ARDOZ

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Transcripción: EMM

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 22ª

Rollo Nº: 206/2003

Autos: 140/2002

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE TORREJON DE ARDOZ

Demandante/Apelante: DOÑA Mercedes

Procurador: DON GUSTAVO GOMEZ MOLERO

Demandado/Apelante: DON Jose Francisco

Procurador: DON FRANCISCO JAVIER CALVO RUIZ

Ponente : Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez __________________________________________/

En Madrid, a once de julio de dos mil tres.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de separación, bajo el nº 140/02, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una como demandado apelante, Don Jose Francisco , representado por el Procurador Don Francisco Javier Calvo Ruiz.

De otra, como demandante impugnante, Doña Mercedes , representada por el Procurador Don Gustavo Gómez Molero.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 4 de octubre de 2002 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: FALLO: Estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador don JULIO CABELLOS ALBERTOS, en nombre de Dª Mercedes y desestimando la demanda reconvencional presentada por la Procuradora doña ISABEL LOPEZ GALVEZ en nombre de don Jose Francisco , declaro la SEPARACION JUDICIAL de los referidos cónyuges, con disolución de la sociedad de gananciales y quedando revocados todos los consentimientos y poderes que se hubieren otorgado. Se desestima la petición del Ministerio Fiscal relativa al cambio de domicilio de la Sr. Mercedes .

Se determinan como medidas que, en lo sucesivo, regirán las relaciones conyugales y paterno-filiales de los padres con sus hijos Carlos Antonio y Olga menores de edad, las siguientes:

1ª.- Los menores permanecerán en compañía de su madre, en el domicilio familiar sito en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 de Torrejón de Ardoz (Madrid), en el que quedarán el ajuar doméstico, el mobiliario y sus enseres personales.

2ª.- Don Jose Francisco , si fuese necesario, previo inventario, deberá recoger sus objetos de uso personal y retirarlos del domicilio familiar en el término de siete días desde la notificación de esta sentencia.

3ª.- Sobre el régimen de visitas a seguir, Carlos Antonio y Olga , pasarán con su padre un fin de semana de cada dos, de forma alterna, debiendo el Sr. Jose Francisco recoger a los menores el viernes a la salida del colegio y hasta el lunes que acompañará a los niños al colegio. Las vacaciones escolares, navidad, Semana Santa y un mes en verano, de conformidad con el otro progenitor, será por mitad, eligiendo el padre los pares y la madre los impares. Los lunes y viernes festivos y los lectivos entre festividades reconocidos como "puentes" por el centro escolar se unirán al fin de semana inmediatamente posterior o anterior, se suspenderá el régimen semanal de visitas.

4ª.- Don Jose Francisco abonará mensualmente la suma de 240 euros para la manutención de sus hijos, suma que se actualizará anualmente de acuerdo con las oscilaciones sufridas por el Indice de Precios de Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística y que ingresará, de forma anticipada, en la cuenta que al efecto designe la Sra. Mercedes dentro de los cinco primeros días de cada mes.

5ª.- Por último, los pagos extraordinario, de hipoteca, colegio, seguro, enciclopedia, contribuirán el Sr. Jose Francisco y la Sra. Mercedes por mitad.

No procede reconocer litis expensa a favor de la actora ni hacer expresa condena en costas.

NOTIFIQUESE la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de apelación, que se tramitará conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Firme que sea la sentencia expídase testimonio y remítase al Registro Civil de Madrid, donde consta inscrito el matrimonio.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

Con fecha 17 de octubre de 2002, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Torrejón de Ardoz, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se ADMITE le petición de Aclaración de la Sentencia de 4 de octubre de 2002 en el sentido que se especifica en los razonamientos anteriormente expuestos.

Así lo acuerda, manda y firma doña OLGA DIAZ GONZALEZ Juez Sustituto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Torrejón de Ardoz y su Partido".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Jose Francisco , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Mercedes escrito de oposición e impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que se decrete como causa de separación la infidelidad de la esposa.

Asimismo, repitiendo los argumentos contenidos en la contestación y reconvención, ha solicitado la custodia de los hijos, o subsidiariamente, la custodia alternativa.

Si no se otorga la custodia al padre, ha interesado que se especifica que el horario de recogida y entrega de los hijos en las tardes entre semana, desde la salida del colegio a las 21 horas.

En orden a los alimentos, solicitando que se mantenga el pago al 50% de la hipoteca, los gastos escolares, seguro y gasto de enciclopedia, ha interesado que la cuantía de los alimentos se establezca en 109,80€ para ambos hijos.

Puesto que la esposa ha abandonado la vivienda familiar, de Torrejón, ha interesado que se atribuya al marido el derecho de uso sobre dicha vivienda.

La parte apelada, por vía de impugnación, ha solicitado la supresión del régimen de visitas, y subsidiariamente la supresión de las comunicaciones en los días de la semana y vacaciones. Igualmente, ha pedido que se declare el derecho de la esposa al cambio de domicilio, al tiempo que interesa la venta de la vivienda familiar.

SEGUNDO: Dando ordenada respuesta a las pretensiones planteadas por la parte apelante, y en lo referente a la causa de separación, conviene recordar que a raíz de la reforma operada por ley 30/7 de julio de 1981 desaparecido el criterio culpabilista en orden a la declaración de separación, a menos que hubiera cumplida prueba al respecto de cualquiera de las causas que se señalan en el artículo 82 del Código Civil; de manera que si como pretende la parte recurrente la declaración de la concurrencia de la causa relativa a la infidelidad de la esposa es necesario demostrar sin ningún género de dudas que aquélla tuvo una relación personal e íntima con un tercero, y ello durante el matrimonio.

Analizada la prueba practicada en los autos no puede concluirse que la esposa esté incursa en dicha causa de separación, no obstante el contenido del informe de detective, así como la ratificación que fue realizada en el acto de la vista, pues no permite dicho informe deducir otro extremo que no sea el de la simple relación de aquélla con otra persona, lo que no implica la comunicación íntima entre los mismo, toda vez que ha sido negada expresamente tal relación por la apelada.

Por ello, resulta ajustada a derecho la sentencia impugnada que decreta la causa de separación en razón de la falta de afecto marital, que se ha producido como consecuencia del incumplimiento de los deberes mutuo de ayuda y respeto que imponen los artículos 67 y 68 del Código Civil.

TERCERO: La cuestión relativa a la custodia de los hijos menores debe resolverse teniendo en cuenta fundamentalmente el criterio del beneficio y el interés del menor, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996, al margen de las legítimas pretensiones que los progenitores plantean en orden a mantener la convivencia permanente y estable con la prole, con lo que ello supone desde el punto de vista personal y afectivo, sin que sea preciso, por otra parte, ahondar en descalificaciones personales para resolver dicha problemática, a menos que sea necesaria la valoración y el análisis de una determinada conducta de ambos cónyuges, o de uno de ellos.

En este sentido, la sentencia impugnada mantiene las medidas acordadas en su momento en el auto de medidas provisionales de fecha 18 de febrero de 2002, sobre atribución de la custodia a la madre, y si bien ello no es determinante para resolver sobre la procedencia de la custodia en favor de uno u otro progenitor, es lo cierto que no habiéndose acreditado la concurrencia de incidencia negativa alguna desde aquella fecha, siendo así que los hijos se encuentran perfectamente integrados, en el ámbito personal y material, en el entorno materno, no se ven motivos para dar lugar a un cambio en la custodia, teniendo en cuenta además que se ha fijado un amplio régimen de visitas, en los términos señalados en la sentencia y en el auto aclaratorio de la misma, de fecha 17 de octubre de 2002, de manera que en fines de semanas se reconoce al esposo el derecho de estar con la prole hasta el lunes por la mañana, al tiempo que igualmente se regula la comunicación paterno-filial para dos tardes a la semana, así como los periodos vacacionales, con lo que resulta evidente que la relación de dichos hijos con el padre es estable y muy intensa.

Por lo anterior, tampoco es posible acceder a la pretensión subsidiaria relativa a la custodia alternativa, pues aun siendo cierto que no existen argumentos que permitan afirmar que el padre no es apto para ejercer la custodia, no puede olvidarse que la solución que debe darse a la problemática planteada debe proteger el interés de los hijos, no resultando positiva la custodia que implica un peregrinaje de los mismos, lo que sin duda puede afectar al entorno personal y la necesidad de mantener los hábitos de los mismos en todos los sentidos.

Sin necesidad de revocar la sentencia, habida cuenta de la única cuestión planteada en lo referente al régimen de visitas, conviene precisar que en los días lectivos, la recogida de los hijos por parte del padre se efectuará a la salida del colegio, y subsidiariamente, en la hora señalada en la sentencia apelada, sin que proceda el cambio de la hora de la devolución de dichos hijos.

Por todo cuanto se ha indicado anteriormente, es lo procedente desestimar el motivo de impugnación planteado por la esposa, a propósito de la supresión del régimen de visitas en general, o el correspondiente a las comunicaciones en la semana o de las vacaciones, en aplicación de lo dispuesto del artículo 39 de la Constitución Española, el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, y el artículo 94 del Código Civil, pues no es posible privar a los hijos menores de la compañía del progenitor no custodio, salvo el interés superior del niño, siendo así que sólo es procedente suprimir o restringir el derecho de visitas cuando se incumple de modo grave y reiterado la obligación impuesta en la resolución judicial.

Es evidente que ello no ocurre en el presente supuesto, pues al margen de las malas relaciones personales entre los progenitores, con intervención según se dice de las familias de los mismos, no se ofrecen razones para dar lugar a tan grave medida, y ello motiva la desestimación de la impugnación de la sentencia .

CUARTO: La problemática relativa a la cuantía de los alimentos debe resolverse teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil, pues dicho importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, para lo que se hace preciso el análisis de la capacidad económica del obligado a la prestación, derivada fundamentalmente de su situación laboral, los gastos de los hijos, con especial referencia a los de orden escolar, las cargas que deben soportarse por parte de ambos cónyuges, y sin olvidar que el cónyuge custodio también está obligado a contribuir directamente la prestación alimenticia en la medida que sus posibilidades económicas lo permita.

Aun siendo cierto que en su momento se pactó un convenio entre los cónyuges por el que se establecía una determinada cantidad en concepto de alimentos, al tiempo que se señalaba la obligación de contribuir al 50% al pago de las cargas y gastos escolares, es lo cierto que ello no vincula a la hora de resolver en vía judicial lo que corresponde en beneficio de los hijos, sirviendo de referencia la normativa antes indicada.

El esposo viene a percibir unos ingresos aproximados de 190.000 pesetas mensuales, más las pagas extraordinarias, como consecuencia del trabajo que desarrolla. Cierto es que ha venido abonando el gasto de alquiler de la vivienda que ha ocupado hasta este momento, y puesto que el domicilio conyugal venía atribuido a la esposa; sin embargo, y según se dirá después, como quiera que es lo procedente otorgar tal derecho de uso de la vivienda al esposo, ante la falta de ocupación de la misma por parte de la apelada, quien ha cambiado de domicilio, es por lo que ello genera el correspondiente ahorro en su propio beneficio y también para afrontar con mayor holgura la prestación económica en favor de los hijos, y ello no obstante el pago del 50% del préstamo hipotecario, los gastos escolares, el seguro y el gasto por compra de una enciclopedia. Por cuanto antecede, la Sala entiende que el importe señalado en la sentencia apelada, en concepto de alimentos, resulta ajustado a derecho, pues no se considera excesiva la obligación impuesta, teniendo en cuenta que la esposa, que también percibe ingresos por su trabajo, también debe contribuir a la prestación alimenticia de modo directo.

QUINTO: El artículo 96 del Código Civil recoge la norma general al respecto del derecho de uso de la vivienda familiar, que, salvo supuestos excepcionales, corresponde a los hijos y al cónyuge que con ellos convive.

Sin embargo, ello es así cuando quien tiene la custodia, o convive con dichos hijos mayores que reúnen los presupuestos establecidos en el artículo 93 del Código Civil, interesa dicho derecho de uso y, además, ejercita tal derecho por no tener otra alternativa al respecto.

En el presente supuesto ocurre que la esposa ha cambiado de domicilio voluntariamente, para residir en una vivienda sita en la Alameda de Osuna, y aunque en el ámbito material, personal y familiar ello no ha afectado a los hijos, por lo que no existe inconveniente alguno en autorizar expresamente tal cambio de residencia, por lo que respecta a los hijos, sin perjuicio del derecho de carácter personal que tiene la esposa a elegir la residencia, es lo cierto que la vivienda familiar ha quedado desocupada y que el esposo venía afrontando una prestación económica importante para cubrir la necesidad de alojamiento, por lo que es lo procedente otorgar el derecho de uso de la vivienda familiar al mismo, y ello hasta liquidación de la sociedad legal de gananciales, sin que en este momento sea posible atender la concreta petición que formuló la apelada, por vía de impugnación, a propósito de la venta del citado inmueble, sito en Torrejón, lo que tendrá lugar en el momento procesal correspondiente. En este sentido, y puesto que no se deduce claramente que la sentencia impugnada imponga la obligación a la esposa de permanecer y continuar en la vivienda familiar, no obstante el tenor literal de la parte dispositiva de dicha resolución, es lo cierto que, según se dijo, se aclara, sin que ello suponga la necesidad de estimar el recurso o de revocar la sentencia, que la esposa puede continuar residiendo en su actual domicilio en compañía de los hijos, sin perjuicio de que los futuros cambios de domicilio deban ser puestos en conocimiento del Juzgado, en lo que atañe a los derechos y el interés de los hijos, resolviéndose lo pertinente en el momento oportuno, a falta de acuerdo entre los cónyuges .

SEXTO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto por la parte apelante, y no obstante desestimar la impugnación planteada, dada la naturaleza y el objeto de se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace declaración sobre condena en las costas causadas en la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Francisco Javier Calvo Ruiz, en nombre y representación de Don Jose Francisco y desestimando la impugnación planteada por el Procurador Don Gustavo Gómez Molero, en nombre y representación de Doña Mercedes , contra la sentencia dictada en fecha 4 de octubre de 2002, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Torrejón de Ardoz, en autos de separación nº 140/02, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de atribuir el derecho de uso de la vivienda familiar, en Torrejón, al esposo hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, con las matizaciones y aclaraciones señaladas en la presente resolución al respecto de la hora de recogida de los menores y el cambio de residencia y domicilio de la esposa y los hijos.

No se hace declaración sobre condena en las costas causadas en la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fué leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.