Sentencia Civil Nº S/S, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 771/2002 de 11 de Febrero de 2003

Encabezamiento

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LECTORES:

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección:22ª

SENTENCIA Nº

Fecha Sentencia 11/2/03

Procedimiento: SEPARACION

Nº Rollo: 771/02

Autos Nº: 1678/01

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 24 DE LOS DE

MADRID

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Transcripción: DLM

Demandante/Apelante: Lucía

Procurador: SRA. PRIETO MEDINA (NURIA)

Demandado/Apelado: Casimiro

Procurador: SRA. RUEDA QUINTERO (BLANCA)

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 22ª

Rollo Nº: 771/02

Autos: 1678/01

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 24 DE LOS DE

MADRID

Demandante/Apelante: Lucía

Procurador: SRA. PRIETO MEDINA (NURIA)

Demandado/Apelado: Casimiro

Procurador: SRA. RUEDA QUINTERO (BLANCA)

Ponente : Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a once de febrero de 2.003

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de separación matrimonial seguidos, bajo el nº 1678/2001, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, Doña Lucía , representada por la Procurador Doña Nuria Prieto Medina y asistida por la Letrada Doña María Remedios Lorenzo Vian.

De la otra, como apelado, Don Casimiro , representado por la Procurador Doña Blanca Rueda Quintero y defendido por la Letrada Doña Pilar Irízar Aranzábal.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de mayo de 2.002 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña Nuria Prieto Medina en nombre y representación de Doña Lucía contra D. Casimiro , representado por el Procurador de los Tribunales Doña Blanca Rueda Quintero, debo declarar y declaro la separación matrimonial de los expresados con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en especial los siguientes: 1.- La separación de los litigantes, que a partir de este momento podrán fijar libremente sus domicilios. 2.-La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hayan otorgado los cónyuges entre sí. 3.- La vivienda familiar sita en Madrid, PLAZA000 nº NUM000 , con los objetos que forman el ajuar de la misma, quedará en uso y disfrute de Doña Lucía y de los hijos que quedan bajo su custodia, siendo de su cargo los gastos de uso y disfrute de la misma. 4.- La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores habidos en el matrimonio a Doña Lucía pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad sobre aquellos. 5.- Como régimen de visitas para D. Casimiro se establece que deberá estar en la compañía de sus hijos menores de edad en la forma que concierte con la demandante, siempre velando por el interés de los hijos y evitando que los problemas conyugales les afecten de forma perniciosa y en la coyuntura de desacuerdo, los tendrá consigo en fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes (o en caso de no ser lectivos, desde las 17 horas) hasta las 20 horas del domingo, la mitad de las vacaciones escolares de verano, Navidades y Semana Santa, eligiendo los años pares el padre y los impares la madre. La elección del período vacacional deberá hacerse de forma fehaciente entre las partes y en su defecto, si debieran pedirlo judicialmente, deberán ponerlo en conocimiento del Juzgado antes del mes de junio por lo que respecta a las vacaciones de verano, y 15 días antes de su disfrute por lo que se refiere a las vacaciones de Navidad y Semana Santa, entendiéndose que de no hacerlo así, perderían ese año el turno de elección. Igualmente tendrá consigo a sus hijos, una tarde a la semana que en caso de desacuerdo serán los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas. Asimismo, cada progenitor disfrutará de la compañía de sus hijos los puentes o festivos unidos a un fin de semana que le corresponda en turno. El padre deberá recoger a los niños en el colegio los días en que así esté establecido, o en su defecto, cuando no sean lectivos en el domicilio materno, debiendo reintegrarlos siempre en el domicilio de la madre. Las fiestas que no se puedan unir con el fin de semana las pasarán los menores los meses pares con el padre y los impares con la madre. 6.- En concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos, D. Casimiro deberá entregar a Doña Lucía bajo cuya custodia quedan los hijos, la cantidad de 870 Euros al mes, que serán pagados dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E. Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del os hijos menores, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc., siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres. Se consideran expresamente con tal carácter los gastos derivados de ortodoncia de ambos hijos y los tratamientos que le sean prescritos a la hija derivados de la escoliosis que padece. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas. Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma. Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del quinto día recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, lo pronuncio, mando y firmo.".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Lucía , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación. De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Casimiro escrito de oposición. Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

II.-

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito presentado al amparo del artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la parte apelante indica, como pronunciamientos que impugna, los relativos al régimen de visitas, pensión alimenticia y la omisión, en la sentencia de instancia, de todo tipo de argumento en relación con la propugnada liquidación del patrimonio común.

En su ulterior escrito de interposición del recurso, realiza dicha litigante los oportunos alegatos respecto de las referidas cuestiones económico-alimenticia y liquidación de la sociedad legal de gananciales, guardando absoluto silencio respecto del motivo anteriormente enunciado sobre régimen de visitas, y se acaba suplicando de la Sala que dicte sentencia "acorde con los pedimentos contenidos en el suplico de nuestra demanda inicial de separación conyugal".

SEGUNDO.- El ius visitandi que regula, en el contexto procedimental de la separación, divorcio y nulidad, el artículo 94 del Código Civil, tiene por finalidad fundamental la de paliar las nocivas consecuencias que, por sí sola, conlleva para la prole la ruptura convivencial de sus progenitores, al verse privado el menor, sin culpa suya, de la presencia conjunta y armónica en su vida cotidiana de quienes asumieron la responsabilidad de traerle al mundo. De ahí que, desde la resolución judicial de la contienda al efecto suscitada, deba procurarse el establecimiento de un amplio y flexible marco de relaciones entre el menor y el progenitor no custodio, en cuanto factor básico en orden al desarrollo y formación, en todos los órdenes, del primero. Es cierto que el derecho analizado puede ser restringido, e inclusive suspendido, pero tal decisión judicial tiene un carácter excepcional, pues sólo puede operar ante la concurrencia de graves circunstancias que así lo aconsejen, o cuando se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial, según previene el inciso final del precepto analizado.

Sobre no concurrir en el caso, pues ello ni siquiera se alega, factores que, encuadrables en tales previsiones, pudieran aconsejar una restricción de las comunicaciones paterno-filiales, es lo cierto que tampoco la recurrente, como anteriormente se expuso, realiza alegato alguno en el escrito formalizador de la apelación en orden a la propugnada revocación, en tal punto, de la sentencia de instancia.

Aunque el régimen sancionado por el Órgano a quo excede, en parte, de lo que interesan uno y otro litigante en sus iniciales escritos alegatorios, y en la hipótesis de ser éste el apoyo de la pretensión revocatoria articulada, tampoco podría prosperar la misma, dado que en cuestiones como la que nos ocupa, en cuya resolución ha de prevalecer el principio del favor minoris por encima de cualquier otro condicionante, sustantivo, o procesal, los tribunales gozan de una amplia discrecionalidad para su resolución, sin estricta sujeción al principio de congruencia que sanciona el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En consecuencia esta Sala no encuentra base, tampoco expuesta concretamente por la apelante, para acoger, ni aún parcialmente, el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.- La problemática económico-alimenticia que suscita la recurrente ha de ser analizada a la luz de la doctrina emanada de los artículos 93,145 y 146 del Código Civil, que sancionan parámetros de equidistancia entre las necesidades del alimentista y los recursos económicos de que disfrute el progenitor no custodio, y ello sin olvidar la obligación que incumbe igualmente al procreador que asume el cuidado cotidiano de la prole de contribuir proporcionalmente a la cobertura pecuniaria de los gastos generados por la misma.

Tales condicionantes legales han sido correctamente proyectados en el presente supuesto por la Juzgadora a quo, ponderando tanto las disponibilidades del hoy apelado, evidentemente superiores a las que reflejan las nóminas que el mismo aporta, como las necesidades de los hijos comunes, ciertamente sobredimensionados por la hoy apelante en el escrito rector del procedimiento, al incluir entre ellas gastos propios de la misma, y computando al efecto otros, cuales los de ortodoncia, ortopedia u óptica, que han de refundirse, a los efectos de su exigibilidad, no en la pensión alimenticia mensual, sino bajo el concepto de gastos extraordinarios, a sufragar al 50% por uno y otro procreador. Tampoco puede olvidarse que, conforme a lo expuesto, doña Lucía no queda exonerada de toda atención económica al respecto, habida cuenta que dispone de recursos propios, producto de su trabajo, cifrados en una suma anual bruta de 6.298.123 pesetas, con referencia al ejercicio fiscal de 1999, alcanzando sus ingresos netos, en el mes de enero del pasado año, 2202,28 euros (366.429 pesetas), a lo que habrá de añadirse lógicamente la prorrata de las pagas extraordinarias.

No puede por ello concluirse que el pronunciamiento al respecto contenido en la sentencia de instancia vulnere, por defecto, los antedichos parámetros legales, por lo que el segundo motivo del recurso también ha de decaer.

CUARTO.- Los cónyuges hoy litigantes otorgaron, en fecha 28 de febrero de 1980, escritura de capitulaciones matrimoniales, acordando que, en lo sucesivo, se regirían por el sistema de absoluta separación de bienes, poniendo fin, en tal modo, al régimen de gananciales que habían mantenido desde la celebración de la unión nupcial.

Por lo cual, la firmeza de la sentencia que pone fin a la presente litis ha de determinar, conforme a lo prevenido en el artículo 95 del Código Civil, la disolución de dicho régimen de separación, sin poder hacerse, en el presente cauce procesal, declaración alguna en orden a la liquidación de una sociedad ganancial disuelta años antes, y ello sin perjuicio de las acciones al efecto puedan corresponder a uno y otro cónyuge, pero cuyo ejercicio habrá de discurrir necesariamente por un iter procedimental distinto del presente, y para el que además no será competente el Órgano a quo, ya que, según lo antedicho, la disolución del régimen de gananciales no deriva de la sentencia recaída en este procedimiento, lo que excluye la proyección competencial del artículo 807 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En consecuencia, ha de compartirse plenamente el criterio expresamente expuesto, contra lo que se alega, por el Órgano a quo en el segundo fundamento jurídico, in fine, de la resolución apelada, lo que determina el rechazo del tercero y último de los motivos del recurso.

QUINTO.- No obstante la desestimación del recurso, en consideración a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Lucía contra la Sentencia dictada, en fecha 3 de mayo de 2.002, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, en autos de separación matrimonial seguidos, bajo el nº 1678/2001, entre dicha litigante y Don Casimiro , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas procesales devengadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fué leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández; doy fé.