Sentencia Civil Nº S/S, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 786/2002 de 11 de Febrero de 2003

Encabezamiento

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LECTORES:

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección:22ª

SENTENCIA Nº

Fecha Sentencia: 11/02/2003

Procedimiento: DIVORCIO

Nº Rollo: 786/2002

Autos Nº: 138/2001

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE FUENLABRADA

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Transcripción: EMM

Demandante/ Apelado: DON Eusebio Procurador: ..

Demandado/Apelante: DOÑA Gema Procurador: ..

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 22ª

Rollo Nº: 786/2002

Autos: 138/2001

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE FUENLABRADA

Demandante/Apelado: DON Eusebio

Procurador: DON ABELARDO MIGUEL RODRIGUEZ GONZALEZ

Demandado/Apelante: DOÑA Gema

Procurador: DOÑA PILAR PEREZ GONZALEZ

Ponente : Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Dª.

Carmen Neira Vázquez ________________________________________/

En Madrid, a once de febrero de dos mil tres.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 138/01, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Fuenlabrada, entre partes: De una como apelante, Doña Gema , representada por la Procuradora Doña Pilar Pérez González. De otra, como apelado, Don Eusebio , representado por el Procurador Don Abelardo Miguel Rodríguez González. VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de marzo de 2002 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Fuenlabrada se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador Sr. Araez Martínez en nombre y representación de D. Eusebio contra Dª Gema debo declarar y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Dª Gema y D. Eusebio con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, manteniendo las mismas medidas que en la sentencia de separación con las siguientes modificación. El padre habrá de abonar en concepto de pensión alimenticia para el menor la cantidad mensual de cien euros (100 euros) que se ingresarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la esposa y que se actualizarán anualmente conforme al índice de precios al consumo. Así mismo, ambos progenitores abonarán a partes iguales los gastos necesarios y extraordinarios que se generen en relación con el menor. Se suprime la pensión compensatoria establecida en el convenio regulador de 19 de febrero de 1.998. Y todo ello sin hacer expresa condena en costas. Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio de los sujetos del pleito que en este caso es el de Infiesto. Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que se preparará por escrito presentado ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación. Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Gema , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación de Don Eusebio escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma ha solicitado la privación de la patria potestad del padre respecto de los hijos, alegando que aquél nunca se ha ocupado de los mismos y no cumple con las obligaciones económicas. Asimismo, ha solicitado que se mantenga la pensión de alimentos, en las cuantías y condiciones establecidas en el convenio, aclarando que debía mantenerse la pensión de alimentos para el hijo mayor, o en su caso, se reconociera tal derecho por el periodo de dos años, y en el importe de 150€. Por último, ha interesado que se mantenga el derecho a la pensión compensatoria o, subsidiariamente, se reconozca en la cuantía de 150€ hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales o durante dos años. La parte apelada ha interesado, a través del escrito de oposición al recurso planteado de contrario, la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: Para resolver la problemática relativa a la patria potestad, conviene tener en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo, emanada recientemente a través de la sentencia, entre otras, de fecha 24 de abril del 2000, en la que se pone de relieve que en el derecho moderno, y concretamente en nuestro derecho positivo, la patria potestad es una función al servicio de los hijos que entraña, deberes a cargo de los padres y, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, según proclama el artículo 39,2 y 3 de la Constitución; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deben adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el artículo 3,1 de la Convención Sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20/11/89. En igual sentido se expresa la ley 1/1996 15 de enero, sobre Protección Jurídica del Menor (artículos 1 y 2 y 11-2), pudiéndose afirmar que no se trata tanto de sancionar una conducta concreta cuanto de defender los intereses del menor, de manera que tal medida es excepcional y sólo debe adoptarse en cuanto ello resulte necesario y conveniente para dicha protección. El artículo 170 del Código Civil recoge la posibilidad legal sobre privación total o parcial de la patria potestad en razón de los incumplimientos de los deberes inherentes a la misma. Sentada la anterior doctrina y teniendo en cuenta la normativa aplicable, es lo cierto que sólo cuando exista cumplida prueba sobre el perjuicio que puede causarse a la prole si se mantiene la función de la patria potestad para el progenitor que incurre de modo grave y reiterado en sus obligaciones de toda clase frente a los menores, será posible adoptar tan grave medida. En el caso de autos no concurren las circunstancias necesarias y suficientes para estimar el recurso en este apartado, con independencia de las vicisitudes que se indican en lo que se refiere al cumplimiento del régimen de visitas, y por cuanto que el apelado afirma, a través del interrogatorio practicado, que la recurrente impide tal derecho al padre, sin que por otra parte exista prueba cierta sobre tal circunstancia, habida cuenta, de otro lado, el lugar de residencia del apelado; y lo propio puede decirse con respecto al cumplimiento de las obligaciones económicas; por ello, y puesto que no se encuentra suficientemente motivada la solicitud formulada, no apreciándose que el mantenimiento de dicha función en favor del padre pueda perjudicar al hijo menor, se está en el caso de desestimar la pretensión planteada.

TERCERO: Dando respuesta a la pretensión relativa a la pensión de alimentos, hemos de precisar que el hijo mayor no convive actualmente ya con la madre, se encuentra en Oviedo, y no existe prueba cierta al respecto de la situación personal del mismo, dado que la propia recurrente, a través de la contestación planteada a la demanda de divorcio interpuesta de contrario, refiere la residencia de dicho hijo en Oviedo, al tiempo que aclara que vivió un tiempo con una hermana del apelado, de modo que se ignora la situación familiar concreto afectante al mismo, y por otro lado tampoco consta la necesidad de éste de recibir la pensión alimenticia a través del procedimiento matrimonial. En estas circunstancias, no se sostiene la petición de prestación alimenticia para el hijo mayor, según se refiere en el escrito de formalización del recurso de apelación. Es doctrina reiterada que el procedimiento de divorcio permite el análisis ex novo de cuantas circunstancias concurren al momento presente para dar lugar a nuevas medidas, con independencia de lo resuelto anteriormente, siempre que se justifique la concurrencia de nuevas circunstancias, laborales y económicas, afectantes al grupo familiar, y en especial al progenitor obligado a la prestación, de manera que se justifica la adopción de nuevos efectos económicos, y en concreto, el señalamiento de un nuevo importe en concepto de alimentos, cuando se acredite convenientemente la pérdida de la capacidad económica, dada la nueva situación laboral en relación con la que existía al momento de aprobarse una anterior convenio de separación. En efecto, a dicha fecha el apelado se encontraba trabajando, si bien actualmente ya no lo hace, consta acreditada la situación de paro y el percibo de subsidio por desempleo por un importe de poco más de 54.000 pesetas mensuales. En estas circunstancias, se justifica el pronunciamiento contenido en la sentencia apelada en orden a la fijación del importe de la pensión de alimentos en favor del hijo menor, y ello teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 93 y concordantes y artículos 145 y 146, todos del Código Civil.

CUARTO: Pretende la parte recurrente el reconocimiento del derecho a la pensión compensatoria, en los términos interesados en el escrito de formalización del recurso de apelación, y teniendo en cuenta, según se dice, que la esposa ha trabajado con contratos temporales y que actualmente no trabaja ni perciben subsidio, haciendo alusión a su mala salud y a la ayuda que recibe de otras instituciones. Sin embargo, a estos efectos, y aún sin ser reiterativos en orden a la argumentación jurídica relativa a las posibilidades procesales y sustantivas que ofrece el procedimiento de divorció, y aún aceptando la posibilidad de tomar la referencia contenida en el convenio judicialmente aprobado por la sentencia de separación de fecha 15 de junio de 1998, y puesto que el presente proceso se inició por vía del trámite de modificación de efectos de dicha sentencia, si bien derivó procesalmente en el procedimiento de divorcio que ha dado lugar a la declaración de la disolución del matrimonio, es lo cierto que las propias partes, en su momento, regularon las condiciones en las que debían de mantenerse tal derecho así como las concretas circunstancias que motivaría su supresión. Así, en la cláusula séptima de dicho convenio, al tiempo que se reconocía el derecho a la pensión compensatoria en favor de la esposa por el importe de 15.000 pesetas mensuales, se añadía que ello lo sería mientras que aquélla careciera de un empleo estable, entendiendo como tal aquel que se prolongue durante seis meses o más de forma continuada. En este sentido, ha quedado probado que la esposa ha trabajado durante un período superior, reconoce la misma de la prueba de interrogatorio que lo ha hecho hasta febrero del 2000, percibiendo después subsidio de desempleo; consta el percibo de dicho desempleo desde el mes de septiembre de 2001 a marzo de 2002, en un importe de 54.000 pesetas mensuales, de manera que con independencia de la situación en la que actualmente se pueda encontrar la esposa es lo cierto que, de un lado, se ha cumplido la condición establecida en el convenio para dar lugar a la supresión del derecho, y por el otro, a mayor abundamiento, dada la situación del apelado al momento en el que se tramita el presente procedimiento, no puede decirse que exista ahora desequilibrio económico alguno. Por ello, no es posible acceder a la pretensión principal o a aquella otra, sobre limitación temporal de tal derecho, en los términos señalados en el recurso interpuesto.

QUINTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza y el objeto especial que se ventila en el presente procedimiento, no se hace declaración sobre condena en las costas causadas en la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Pilar Pérez González, en nombre y representación de Doña Gema contra la sentencia dictada en fecha 21 de marzo de 2002, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Fuenlabrada, en autos de divorcio nº 138/01, seguidos a instancia de Don Eusebio contra aquélla, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fué leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.