Sentencia Civil Nº S/S, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 335/2005 de 09 de Junio de 2006

Encabezamiento

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Iltmos. Sres. D. Fernando Alañón Olmedo, Presidente, Dª. Ángela Domínguez Viguera Fernández y Dª. Josefa Otero Seivane,

Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.

En la ciudad de Ourense a nueve de junio de dos mil seis.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio verbal procedentes del Juzgado mixto de Puebla de Trives, seguidos con el núm. 109/2005 , rollo de apelación núm. 335/2005, entre partes, como apelante D. Juan Francisco, representado por la Procuradora Dª. LUCÍA SACO RODRÍGUEZ, bajo la dirección del Letrado D. CAMILO SUÁREZ FERNÁNDEZ y, como apelada, Dª. María Inmaculada, representada por el procurador D. JOSÉ ANTONIO ROMA PÉREZ, bajo la dirección del Abogado D. FRANCISCO SANTIAGO ÁLVAREZ. Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado mixto de Puebla de Trives, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 19-9-2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se desestima totalmente la demanda presentada a instancia de Don Juan Francisco representado por la procuradora doña Ana Belén Vega González, contra doña María Inmaculada, representada por la procuradora doña Emilia Enríquez Domínguez debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones contenidas en la demanda, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Juan Francisco recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la parte actora, en virtud del cual se interesa la estimación íntegra de la demanda, gira en torno a la consideración de que la sentencia de instancia obvia las sentencias que pusieron fin a los anteriores procesos seguidos entre las partes de las que resulta que el terreno discutido sito entre las propiedades de ambas, una franja de unos 17,5 metros cuadrados (5 metros de largo por 3,5 de ancho), tiene carácter público.

El estudio de aquellas sentencias, cuya copia se aportó con el escrito rector, revela que se siguió un primer juicio (cognición 63/1996) concluido por sentencia de esta Audiencia de 29 de noviembre de 1997 que desestimó la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas ejercitada por la aquí demandada respecto a dos huecos -una ventana y un balcón- abiertos hacia la indicada franja de terreno, basándose en la falta de prueba por la actora de la propiedad de esta franja. Se formuló nueva demanda por Doña María Inmaculada que dio lugar al juicio de cognición 22/2000 sobre acción declarativa de dominio respecto al mismo terreno, concluido igualmente por sentencia de esta Audiencia desestimatoria de la pretensión por idéntica razón que la anterior, es decir, por no haber probado la accionante la titularidad dominical del terreno. Constituye, pues, cosa juzgada, la no pertenencia del mismo a la ahora demandada lo que no significa que aquellas resoluciones afirmen su carácter público, como se indica en el recurso, puesto que se limitan a razonar que "podría" serlo, como por otra parte mantenía el aquí recurrente.

SEGUNDO.- Aclarado lo anterior, comenzando por la primera de las peticiones contenidas en la demanda ("que se estime la negatoria de servidumbre de medianeria"), deviene obligado su rechazo por cuánto los hechos del mismo escrito no contienen relato alguno del que pudiera deducirse perturbación de la demandada susceptible de ser calificada como medianería, siendo la única denunciada como afectante al derecho de propiedad del actor, en concreto sobre la pared privativa de su vivienda contigua al terreno en cuestión (propiedad en efecto no discutida) la relativa a los anclajes de apoyo de la cancilla litigiosa.

Respecto a tales anclajes se ejercita acción negatoria para su retirada en la segunda de las peticiones. La Juzgadora de Instancia deniega la pretensión al estimar acreditada la adquisición del gravamen por prescripción basándose en que los testigos que declararon en juicio manifestaron que llevaba instalada mas de treinta años. Sin embargo, la conclusión no puede admitirse. Como gravamen que es continuo, aparente y positivo, su adquisición exige la prueba de su existencia al menos desde hace veinte años ( artículo 537 en relación con los artículos 532 y 533 CC ) pero lo cierto es que no se ha conseguido. De los tres testigos propuestos a tal fin por la demandada, dos de ellos, los cónyuges Íñigo y Lourdes afirmaron que la cancilla y sus anclajes se encuentran en la misma situación desde hace mas de 25 años, mientras que el tercero, Oscar, incurrió en vacilaciones sobre su posición, admitiendo la posibilidad de que hubiese sido movida, posibilidad de la que se hace eco la sentencia de esta Audiencia antes mencionada de 29 de noviembre de 1997 (FJ 3º, "y que la cancilla de entrada, que era móvil, fue trasladada de lugar, adelantándola, según testigos propuestos por los demandados, por orden exclusiva de la accionante"). Las dudas sobre el particular no han sido disipadas por el informe rendido por el perito propuesto por la demandada ya que se limitó a indicar la antigüedad del cierre (por cierto, aludió a más de 10 años, lejos de los 20 exigibles), sin que obviamente pudiese afirmar si había sido cambiado de lugar lo cual conlleva la admisión de la pretensión que nos ocupa y la condena de la demandada a la retirada de la cancilla, teniendo en cuenta que incumbe la prueba de la existencia de la servidumbre a quién la invoca por ser principio de derecho que la propiedad se presume libre y quién sostiene la existencia de limitaciones a la misma es quién debe acreditarlas.

TERCERO.- En lo demás no puede prosperar el recurso. Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 8 de enero de 1997 "Las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 junio 1985 y 14 mayo 1993 y la de 22 julio 1994 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , diferencian entre servidumbre y serventía y dejan claro que nada tiene que ver esta última con un camino público, pues más bien lo excluye. De ellas se desprende que la serventía es un camino que pasa por terrenos de propiedad particular y que utilizan los habitantes de otras fincas para comunicarse con los públicos. La serventía sólo se refiere a camino privado al servicio común de los propietarios colindantes, sin requerir la existencia de un predio dominante y otro sirviente, consustanciales a la servidumbre, y que al hallarse constituida sobre terrenos de la propiedad particular de cada uno de los colindantes, éstos tienen el derecho de usar, disfrutar y poseer en común, a los efectos de paso, sin que sea concebible el derecho individual a pedir su extinción. El artículo 30 de la Ley Especial de Galicia de 24 mayo 1995 , si bien no aplicable al presente caso (por haber entrado en vigor con posterioridad a la presentación de la demanda), deja claro asimismo que la serventía implica el paso sobre un terreno que no tenga carácter público. Por consiguiente, se trata de figura diferente de la servidumbre y ajena al camino público". A la luz de esta doctrina no puede afirmarse en la demanda que la franja discutida es una serventía para después defender en el recurso que es de domino público.

CUARTO.- Estimándose en parte el recurso y la demanda, no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias ( artículos 394 y 398 LEC ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Ha lugar en parte al recurso interpuesto por la representación de don Juan Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Puebla de Trives en juicio verbal núm. 335/2005 . En consecuencia, con estimación parcial de la demanda formulada por la parte apelante, se condena a la demandada a retirar de la pared propiedad del actor los anclajes o puntos de apoyo para el giro de la cancilla, así como ésta, confirmándose en lo demás la sentencia apelada. No se hace expresa imposición de las costas devengadas en ambas instancias.

Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.