Sentencia Civil Nº S/S, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 344/2004 de 14 de Junio de 2005

Encabezamiento

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane,

Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.

En la ciudad de Ourense a catorce de junio de dos mil cinco.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado Mixto Número 3 de Ourense, seguidos con el nº. 336/02, rollo de apelación núm. 344/04, entre partes, como apelantes D. Jose Antonio, representado por la Procuradora Dª. ANA MARÍA LÓPEZ CALVETE, bajo la dirección de la Letrada Dª. Mª. JOSÉ GESTOSO GONZÁLEZ; D. Felix, representado por la procuradora Dª. ROSARIO OUTEIRIÑO MÍGUEZ, bajo la dirección del Abogado D. FERNANDO OTERO MARQUINA Y D. Luis Miguel representado por la procuradora Dª. LUCÍA SACO RODRÍGUEZ, bajo la dirección del Abogado D. MARIANO GUNDÍN FERNÁNDEZ. Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado Mixto Número 3 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 1 de septiembre de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando en lo menester y de conformidad con el punto de vista jurídico que se estima aplicable, a tenor de lo explicado en los fundamentos sexto, séptimo, octavo y noveno, la demanda rectora, así como la RECONVENCIONAL, debe procederse, en ejecución de sentencia, de acuerdo con las normas que regulan la comunidad de bienes. No se hace pronunciamiento sobre costas".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Jose Antonio, D. Felix y D. Luis Miguel recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica en tanto no contradiga lo expuesto a continuación

PRIMERO.- Se ejercita en la demanda acción de nulidad del contrato concertado en 30 de mayo de 2000 entre el actor y el codemandado D. Felix, en virtud del cual, el primero adquirió el 42,10% de la participación que el segundo ostentaba en la sociedad inicialmente constituida por éste con D. Jose Antonio y D. Plácido que tenía por objeto la explotación del negocio de hostelería denominado Campo da Feira (hecho este indiscutido). Contrato de sociedad, en este caso de naturaleza mercantil, atendida la actividad que tal sociedad habría de desarrollar que resultaba válido cualquiera que fuese la forma de su celebración, siempre que reuniese éste los requisitos del art. 1.261 Cc. Admitiéndose por reiterada jurisprudencia la posibilidad de su concierto en documento privado, y aún en forma verbal (SSTS 20 febrero 1988, 8 julio 1993 entre otras ) en cuyo caso no podría existir una constancia fiscal o registral, lo que no empece a la eficacia y validez del contrato de sociedad, que se regirá, entre los socios por sus pactos o en su defecto por las normas de la comunidad de bienes. Y manteniéndose secretos los pactos entre los socios, si bien no producirían efectos frente a terceros, si respecto de los socios entre si (art. 1.669 Cc). Conserva pues, cada socio, en esta clase de sociedad, la propiedad de sus participaciones, lo que ha de tenerse en cuenta en trance de liquidación, y puede además transmitir a un tercero su derecho de participación en la sociedad, como admite el art. 1.696 Cc. En efecto, la jurisprudencia, en interpretación de este último precepto (STS 10 febrero 1997) ha admitido la figura del "cambio de socio" operada mediante la cesión "Inter vivos" del derecho de participación, posibilitando la modificación sujetiva en el contrato de sociedad, que si bien exige el consentimiento de los demás socios, "puede ser tácito o incluso prestarse a posteriori".

SEGUNDO.- Pues bien, el demandante estima nulo el contrato de cesion o venta de participaciones sociales de 30 de mayo de 2000 en el que intervino como adquirente, en base a que, según alega, en el momento de concertarse el contrato, el transmitente no era propietario de los participaciones transmitidas, (un 42%) siéndolo sólo de un 33% a tenor de las declaraciones fiscales (obrantes en la causa) y sólo a partir de cinco de octubre de 2000 pasaría a ostentar la titularidad del 66% de las participaciones. Concurriendo por tal motivo y según su tesis, error invalidante que vicio su consentimiento, también por desconocimiento de la realidad en cuanto al número de socios que integraban la sociedad, su identidad y la de sus respectivas aportaciones. El motivo no es atendible, en primer término, porque resultó probado mediante los documentos aportados con el escrito de contestación a la demanda, no impugnados ni al contestar a la reconvención ni en el acto de la Audiencia Previa, por lo que, según lo dispuesto en el art. 326.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil hacen prueba plena, que mediante contrato concertado en dos de mayo de 2000 entre los socios constituyentes, el demandado D. Felix adquirió todas las participaciones sociales, hecho también confirmado por el codemandado D. Jose Antonio en el curso del presente proceso. Contrato privado que resultaba perfectamente válido entre los socios, en el ámbito de la sociedad irregular que tenían constituida, por el principio de libertad de forma que rige en la materia (arts 1.667 Cc y 117 Código Comercio), y que legitimaba al demandado para transmitir al actor el número de participaciones sociales que efectivamente transmitió mediante el contrato privado de 30 de mayo de 2000, cuya titularidad ostentaba en esa fecha, por lo que, no concurre el motivo de nulidad alegado. Pero es que, aún cuando en aquel momento no perteneciese al vendedor el objeto transmitido, siendo susceptible de ingreso en su patrimonio, no por ello adolecería el contrato de vicio de nulidad, pues la jurisprudencia ha venido admitiendo la venta de cosa ajena, contrato generador de obligaciones, y en concreto la del vendedor de proporcionar la cosa al comprador a cambio de un precio, "sin que ningún precepto exija que sea propietario de la cosa vendida, sino que pueda ser entregada, bien por ser el vendedor ya dueño y poseedor actual, bien por estar constreñido a la adquisición de la cosa para entregarla al comprador (STS 7 marzo 1997). Y por otra parte, para que el error como vicio del consentimiento invalide el contrato, es preciso que recaiga sobre aquellas condiciones del objeto que principalmente hubiesen dado lugar a su celebración y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía con el negocio jurídico concertado, de modo que se viese frustrado, lo que tampoco, sucede, pues en definitiva el vendedor estaba en condiciones de transmitir las participaciones sociales a que se obligó, y que constituían el objeto del contrato. Pero, a mas abundamiento, el vicio de nulidad alegado quedaría subsanado mediante la confirmación tácita del contrato que se deriva de los propias manifestaciones del actor vertidas en el acto de juicio, al referir, que entró en la posesión del negocio cuya explotación constituía el fin de la sociedad (art. 1.311 y 1.312 Cc) aún después de conocer que había otros socios. Así manifestó "como al final quedaba con el mismo porcentaje aceptó que había otros socios", por lo que, la acción de nulidad planteada debe ser desestimada.

TERCERO.- Se instó de modo subsidiario, resolución del contrato por incumplimiento del socio vendedor por entorpecer la marcha del negocio, llevanza de la administración de modo unilateral y de espaldas al resto de los socios. Tal motivo no supone incumplimiento del contrato litigioso de cesión de participaciones sociales, en cuyo ámbito cumplía el demandado con la entrega de los derechos transmitidos al adquirente. Sino que, se está aludiendo al incumplimiento de las obligaciones impuestas a los socios en el funcionamiento de la sociedad ya constituida, establecidas en los art. 1.694 y ss Cc, cuestión bien distinta, que al no sustentarse en las estipulaciones del contrato de litis mal podrían dar lugar a su resolución; sino al ejercicio de las acciones pertinentes con base a las normas reguladoras del contrato de sociedad. También la Sala Primera de TS viene condicionado la virtualidad del mecanismo resolutorio de las obligaciones reciprocas (art. 1.1124Cc) a que quien la ejercita haya incumplido las obligaciones que le concernían, lo que tampoco sucede en el caso, pues el actor dejó de cumplir la obligación que le incumbía de abonar la totalidad del precio convenido, por lo que tampoco tal pretensión podría prosperar.

Esta última cuestión, conduce a estimar la pretensión deducida en la reconvención, en cuanto reclama el abono del precio convenido por la venta de las participaciones sociales, en la parte todavía no satisfecha, impago admitido por el actor reconvenido y que supone un incumplimiento del contrato, declarado válido, que contraviene lo dispuesto en los arts. 1256 y ss del Código Civil.

En consecuencia, la sentencia apelada, como alegó la parte actora-apelante, incurre en vicio de incongruencia, dejando imprejuzgado el tema sometido a debate, al declarar en su parte dispositiva que debe procederse en ejecución de sentencia, de acuerdo con las normas que regulan la comunidad de bienes, "cuando lo peticionado era que se declarase la nulidad del contrato de venta de participaciones sociales concertado en 30 de mayo de 2000 o subsidiariamente, su resolución, de modo que se otorgó algo diferente de lo pedido y no comprendido en lo solicitado, incurriendo en vicio de incongruencia por "extra petita". No obstante, la doctrina que proscribe la reformatio "in peius" impediría estimar este recurso y revocar la sentencia apelada para empeorar la situación del demandante, por lo que sólo en virtud del recurso de apelación interpuesto por el codemandado D. Jose Antonio recobró el Tribunal plena jurisdicción para el conocimiento de todas las cuestiones planteadas en la instancia, pudiendo a entrar a resolver sobre el tema de fondo, con la consecuencia de desestimar las pretensiones del demandante y estimar sin embargo las deducidas en la reconvención, en virtud del recurso de apelación planteado por la parte reconviniente.

La incongruente argumentación de la sentencia que se recurre hace, en principio, justificables todos los recursos interpuestos contra la misma, ha de tener una consecuencia en cuanto al pronunciamiento sobre las costas de la alzada, que no se imponen a ninguno de los litigantes, según lo dispuesto en el art. 394.1º. Ley de Enjuiciamiento Civil.

En cuanto a las costas de primera instancia, ha de seguirse la regla general del vencimiento objetivo (art. 394.1º LEC) de modo que han de imponerse a la demandante tanto las de la demanda, como las de la reconvención que resultó estimada (en este sentido STS 27-1-2005).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Ourense en Juicio Ordinario nº. 336/02, Rollo de Apelación núm. 344/04, cuya resolución ser revoca, desestimándose la demanda rectora del proceso de cuyos pedimentos se absuelve a los demandados, y estimando la reconvención se declara que el actor viene obligado a abonar al reconviniente la cantidad de15.280,73 euros. Las costas de primera instancia se imponen a la parte demandante, (incluidos los de la reconvención) y no se efectúa una expresa imposición de las costas de la alzada.

Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.