Sentencia Civil Nº S/S, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 111/2006 de 05 de Junio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OURENSE

Sección 2ª

Rollo: Recurso de Apelación Núm. 111/2006.

SENTENCIA

(APELACION CIVIL)

La Audiencia Provincial de Ourense constituida por el Ilmo. Sr. Don ABEL CARVAJALES SANTA EUFEMIA, Presidente, la Ilma. Sra. Doña ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE y el Ilmo.

Sr. Don MANUEL CID MANZANO, Magistrados, ha pronunciado la siguiente Sentencia:

En Ourense, a cinco de junio de dos mil seis.

Vistos en grado de apelación por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 2 (Actual Juzgado de Primera Instancia Núm. 1) de Ourense, seguidos con el Núm. 173/2004 (Rollo de Apelación Núm. 111/2006), en los que aparece, como apelante, la mercantil "Inmobiliaria Orensana Monterrey, S.A.", representada por la Procuradora Doña María Ángeles Sousa Rial y asistida por el Letrado Don Fernando Caride González y, como parte apelada, "Encinas y Pereiro, S.L.", representada por la Procuradora Doña María Elisa Rodríguez González y defendida por el Letrado Don Enrique Álvarez Santana. Versan los autos sobre resolución de contrato. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don ABEL CARVAJALES SANTA EUFEMIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 2 (Actual Juzgado de Primera Instancia Núm. 1) de Ourense se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 1 de septiembre de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora doña Elisa Rodríguez González, en nombre de "Encinas y Pereiro, S.L.", contra "Inmobiliaria Orensana Monterrey, S.A.", se declara que el contrato de fecha 17 de enero de 2001 quedó extinguido por desistimiento unilateral de la demandada y que la entidad actora tiene derecho a retener definitivamente las cantidades que a fecha del desistimiento había recibido de "Inmobiliaria Orensana Monterrey, S.A." y se condena a dicha demandada a abonar a la actora la cantidad de 43.584,25 € por los conceptos indicados en los razonamientos jurídicos de esta sentencia. La citada cantidad devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC.

Que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora doña María de los Ángeles Sousa Rial en representación de "Inmobiliaria Orensana Monterrey, S.A." contra "Encinas y Pereiro, S.L.", absuelvo a dicha demandada de las pretensiones contra ella ejercitadas.

Las costas de la demanda reconvencional se imponen a "Inmobiliaria Orensana Monterrey, S.A."

No se hace expresa imposición de costas de la demanda principal."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de "Inmobiliaria Orensana Monterrey, S.A." recurso de apelación y, seguido por sus trámites legales se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales, a excepción de la que señala el término para dictar sentencia debido al excesivo número de asuntos que se tramitan en esta sección.

Fundamentos

PRIMERO.- La motivación del recurso que contra la sentencia recaida en la instancia interpone la entidad demandada, "Inmobiliaria Orensana Monterrey, S.A.", no va más allá de la insistencia en los mismos argumentos esgrimidos tanto en la contestación a la demanda como en su reconvención, bajo el presupuesto de que la Ilustrísima Sra. Magistrado Juez de la instancia incurre en error valorativo de la prueba practicada se persigue que se declare que el contrato de arrendamiento de servicios que vincula a las partes, otorgado en fecha 17 de enero de 2001, en el que constan las cláusulas tercera y cuarta, aquélla sobre la retribución de la entidad actora y la otra sobre sus derechos económicos en caso de resolución unilateral por la arrendadora, que son el quid del debate, fue novado parcialmente por otro suscrito en fecha 9 de abril de 2002, o bien, de no triunfar la tesis novatoria y no se tuviera por justificada la resolución unilateral del contrato, se reduzcan las pretensiones económicas de la entidad arrendataria por no corresponderse con la realidad pactada, así como que se desestime la reclamación por gestión de trabajos efectuados por el arquitecto superior Don Alfonso por su encargo para la mercantil demandada.

SEGUNDO.- Todos los temas del recurso han sido analizados con rigor jurídico y en aras de la recta apreciación, conforme a las reglas de la sana crítica, de la totalidad de la prueba practicada. No aprecia la Sala, como se dirá, el error valorativo que alude la apelante, siendo claro que la lectura que se hace de la prueba en el escrito de alegaciones del recurso tiene matiz sesgado, subjetivista y parcial, que le conduce a la errónea conclusión de que el contrato otorgado el día 17 de enero de 2001, en lo que afecta a los derechos económicos de la actora, fue parcialmente novado en fecha 9 de abril de 2002, algo en lo que la parte demandada-reconviniente basa la esencia de su postura en el debate pero que, como bien se destaca en la sentencia recurrida, no se corresponde con la realidad. En la cláusula cuarta del contrato de 2001 se prevé la facultad resolutoria con específicas consecuencias económicas en favor de "Encinas y Pereiro, S.L.", salvo que la resolución obedeciese a la voluntad injustificada de la arrendataria o del incumplimiento grave de sus obligaciones, y tal cláusula en modo alguno se ve afectada por lo pactado como en esforzada dialéctica sostiene la recurrente, pues el artº 1.204 del Código Civil es terminante, para que exista novación y una obligación quede extinguida por otra que la sustituya es necesario que así se explicite, o bien que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles, y ni uno ni otro supuesto concurren en este caso, la incompatibilidad no existe pues la cláusula plasmada en el contrato de 2001 afronta plenamente el derecho de la actora de retener las cantidades percibidas, algo que no es directamente contemplado en el de 2002 y que por ende debe prevalecer aquélla y limitar la indemnización por unilateral resolución a la cantidad de 300,51 euros por vivienda contratada y no ejecutada. La discutida cláusula de 2001 es clara, no da pie a confusión y ha de ser interpretada literalmente (artº 1.281 C.C .). Es, eso sí, acaso leonina por económicamente gravosa para "Inmobiliaria Orensana Monterrey, S.A.", pero es producto de la libertad de pacto (artº 1.255 C.C .) y habrá de estarse al pacta sunt servanda. No puede, pues, tildarse de abusiva puesto que no estamos ante un contrato de adhesión, sino al exponente de la libertad obligacional, y no parece desafortunada la intuición inductora de la juzgadora a quo al percibir cómo la resolución unilateral por parte de la inmobiliaria bien pudo provenir del cambio de administrador/gerente de ésta e intentar el nuevo moderar el elevadísimo coste de los servicios de la actora. Así, el nuevo representante de "Inmobiliaria Orensana Monterrey, S.A.", Sr. Franco, reconoce, al testificar, que intentó renegociar el contrato e incluso una resolución negociada y amistosa.

TERCERO.- Otro motivo del recurso es el supuesto incumplimiento grave de "Encinas y Pereiro, S.L." de las obligaciones del contrato. La causa resolutoria que se aduce en la comunicación escrita de 22 de septiembre de 2003 para prescindir de sus servicios es la de "la más que deficiente prestación de los mismos y el reiterado incumplimiento de muchas de las obligaciones asumidas por esa entidad en el contrato en su día suscrito", causalidad genérica que en el curso del proceso se ha intentado concretar en las deficiencias constructivas que se hacen constar en el acta notarial de presencia levantada el 23 de octubre de 2003 y en los informes de arquitecto técnico de fechas 2 de junio y 2 de septiembre de 2004, cuando lo cierto es que a la fecha de la resolución contractual ningún requerimiento fehaciente de denuncia o reparación se había formulado, ni siquiera consta que se hiciera con posterioridad, para que los actores asumieran las consecuencia materiales de su supuesto incumplimiento.

Tiene razón la ilustre juzgadora de la instancia que si la resolución proviene de incumplimiento grave hay que calibrarla a la luz de lo dispuesto en el artº 1.124 C.C , que autoriza la rescisión por incumplimiento cuando éste recaiga sobre el objeto principal del contrato y se acredite una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento. Aparte de que las obligaciones de "Encinas y Pereiro, S.L." asumidas en el contrato de 2001 van más allá de las propias de dirección técnica de la obra, hasta el extremo de que en la cláusula tercera, punto segundo, se estipula que tendrían derecho a percibir las sumas pactadas por unidad de obra aún cuando la inmobiliaria contratase otra dirección facultativa, por lo que la resolución por deficiencias en la vigilancia y control del proceso constructivo sería muy discutible que afectase al complejo objeto contractual, es lo cierto que los principales defectos que se invocan, que afectan a las viviendas NUM000, NUM001 y NUM002 no son de naturaleza de la responsabilidad de la dirección técnica de la construcción, siendo los más importantes vicios de proyecto, como bien se analiza en la resolución recurrida, no conciliándose con la alegada causa resolutoria el hecho de que las viviendas concluidas fueran recibidas a satisfacción, que el testigo Sr. Héctor, que fue administrador de la inmobiliaria hasta el 19 de marzo de 2003, manifieste que estuvo satisfecho con la gestión de la mercantil actora durante el ejercicio de su cargo, e incluso con el hecho de que en julio de 2003 se hubiera encargado por la inmobiliaria a los actores la dirección técnica de una nueva vivienda (la 1-C).

Todo ello conduce a la conclusión de que no aparece justificada la alegada causa resolutoria por incumplimiento obligacional grave.

CUARTO.- Una vez determinado que el contrato que vincula a las partes fue resuelto unilateralmente y sin causa justificada por "Inmobiliaria Orensana Monterrey, S.A.", procede entrar a valorar si la suma indemnizatoria fijada en la resolución impugnada es la que esta mercantil debe abonar a la actora como indemnización.

En la tan repetida cláusula cuarta del contrato de 2001 se fijó la indemnización que había de satisfacer la promotora a "Encinas y Pereiro, S.L." para el supuesto de resolución improcedente, consistente en que "Encinas y Pereiro, S.L." podría retener todas las cantidades percibidas a cuenta de los trabajos contratados, ésto es, las cantidades inicialmente entregadas en los plazos prefijados, como el total de los honorarios previstos por la construcción de las 40 primeras viviendas y la mitad de los honorarios que se le hubiesen entregado al inicio del resto de las viviendas. La clara fijación del montante indemnizatorio, como suma global, se perfila en la redacción del apartado a) de esta cláusula al establecer que "además se le abonará cualquier otra cantidad ya devengada o prevista a su favor en el momento de la resolución del presente contrato y que no hayan sido pagadas". No se trata, pues, de honorarios por trabajos ya realizados, sino a una sustanciosa indemnización por la frustración del negocio económico proyectado y que justifica el afán Don. Franco en alcanzar una negociación que mitigara el elevado coste pactado en el válido y eficaz contrato de 17 de enero de 2001. No se trata ahora de un supuesto de enriquecimiento injusto en favor de la actora, sino del estricto cumplimiento del pacto indemnizatorio convenido, remitiéndose la Sala al análisis valorativo que la ilustre juzgadora a quo despliega en el párrafo octavo del fundamento jurídico segundo por ser adecuado a cuanto antecede y a la prueba, siendo correcta, asimismo, la desestimación de la reclamación relativa a las viviendas NUM003, NUM004 y NUM005, tanto por no estar la primera iniciada, como las otras venir ya incluidos los derechos de la actora en el cien por cien inicialmente cobrado.

QUINTO.- Por último, tampoco puede prosperar la pretensión de la recurrente de que se excluya la facturación por trabajos efectuados por el Arquitecto Superior, Don Alfonso, pues la alegada falta de legitimación activa de la mercantil actora para promover su reclamación y que sustenta en que la relación contractual de la que deriva se estableció directamente entre la promotora y el Sr. Alfonso, siendo ajena a ella la actora y que, por consiguiente, la acción la ostenta exclusivamente éste, no se sostiene, ya que de la declaración del Sr. Alfonso se infiere que, aunque figurara la inmobiliaria por razones administrativas, fue la actora quien contrató sus servicios, sin que tuviera tratos con aquélla y es la propia recurrente quien avala la legitimación a través de actos propios al haberle abonado a "Encinas y Pereiro, S.L." facturas por honorarios de dicho Sr. Arquitecto, quien sostiene que su relación la mantuvo siempre con la entidad actora, sin que conste que directamente la demandada le hubiese hecho abono alguno.

SEXTO.- Por cuanto se deja razonado, y manteniendo en su integridad los fundamentos de la resolución recurrida, se desestima el recurso, imponiendo a la recurrente la totalidad de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Por lo expuesto, la Audiencia ha dictado el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Ángeles Sousa Rial en nombre y representación de "Inmobiliaria Orensana Monterrey, S.A." contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 2 (Actual Juzgado de Primera Instancia Núm. 1) de Ourense, en autos de Juicio Ordinario Núm. 173/2004 (Rollo de Apelación Núm. 111/2006) de fecha 1 de septiembre de 2005 , cuya resolución se confirma íntegramente, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Al notificar esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el artº 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que en unión de los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.