Sentencia Civil Nº S/S, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 152/2003 de 21 de Enero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OURENSE

Sección 2

Rollo: RECURSO DE APELACION 152/03

(APELACION CIVIL)

La Audiencia Provincial de OURENSE, Sección Segunda, constituida por los Iltmos. Sres. D. ABEL CARVAJALES SANTA EUFEMIA, Presidente y los Magistrados D. FERNANDO ALAÑON OLMEDO y D. JOSÉ ARCOS ÁLVAREZ, en sustitución por traslado de la titular, ha pronunciado la

siguiente:

S E N T E N C I A.-

En OURENSE, a VEINTIUNO de ENERO de DOS MIL CUATRO..

VISTOS, en grado de apelación, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de JUICIO MENOR CUANTIA procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO DOS DE LOS DE VERIN, seguidos con el nº 178/00, Rollo de apelación nº 152/03, en los que aparece, como parte APELANTE, la entidad "CRISERINCA, S.A.", D./Dª. José , representados/as por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª LUCIA TABOADA GONZALEZ (Dª Mª LUISA GONZALEZ MASCAREÑAS, a efecto de notificaciones) y asistido/a por el/la Letrado/a D./Dª ADOLFO TABOADA SANZ y D./Dª Alejandro , representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª ANTONIO ALVAREZ BLANCO (D. JESUS MARQUINA FERNANDEZ, a efecto de notificaciones) asistido/a por el/la Letrado/a D./Dª JOSE LUIS LOPEZ FERREIRO y, como, APELADO, D./Dª. Amelia , representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D/Dª MONICA MOURELO PEREZ (Dª SONIA OGANDO VAZQUEZ, a efecto de notificaciones) y asistido/a por el/la Letrado/a D./Dª. ELENA DOMINGUEZ TABERNA; sobre acción de responsabilidad decenal. Es MAGISTRADO-PONENTE el Ilmo. Sr. D. FERNANDO ALAÑON OLMEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia NUMERO DOS DE LOS DE se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 31 de enero de 2.003 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: En la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Sra. Mourelo Pérez, sustituida por el procurador de los tribunales Sr. Francisco, en nombre y representación de Dª Amelia , actuando como demandante, contra la entidad CRISERINCA, S.A., representada por la procuradora de los tribunales Sra. Taboada González y contra D. Alejandro , representado por el procurador de los tribunales Sr. Alvarez Blanco, como demandados, estimo parcialmente la misma y hago los siguientes pronunciamientos: 1) Se condena a la CRISERINCA a realizar rematar los 10 metros de peldañeo de la escalera del edificio en los términos establecidos en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución. 2) Se condena a la CRISERINCA a realizar las reparaciones de las grietas y fisuras que presentan la pared de la escalera y el patio de luces del edificio en los términos establecidos en el fundamento de derecho séptimo de la presente resolución. 3) Se condena a la CRISERINCA, S.A. a realizar las reparacines de las grietas existentes en la fachada principal del edificio en los términos establecidos en el fundamento de derecho undécimo de la presente resolución. 4) Se condena a la CRISERINCA, S.A. y a D. Alejandro a que de manera solidaria procedan a reparar las humedades existentes en las viviendas y fachada norte del edificio en los términos establecidos en el fundamento de derecho decimotercero de la presente resolución. 5) Se condena a la CRISERINCA, S.A. a realizar la ejecución correcta de la red de saneamiento de la planta sótano del edificio en los términos establecidos en el fundamento de derecho decimoquinto de la presente resolución. 6) Se condena a la CRISERINCA, S.A. a realizar las instalaciones establecidas en el fundamento de derecho decimosexto de la presente resolución en la planta sótano. 7) No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas del presente proceso".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por las representaciones procesales de la entidad "CRISERINCA, S.A.", D./Dª. José y de D./Dª Alejandro recurso de apelación y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales, a excepción de la que señala el término para dictar sentencia debido al excesivo número de recursos que obran ante esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Verín, de fecha 31 de enero de 2003, se alza la representación procesal de D. Alejandro interesando un pronunciamiento revocatorio de la anterior y ello por entender que de la prueba practicada no se ha desprendido sino que las humedades existentes en las viviendas y fachada norte del edificio al que se contrae la litis tienen su origen en la defectuosa ejecución del proyecto, de manera que siendo el apelante el arquitecto autor del mismo ninguna responsabilidad le alcanza por dichos conceptos.

La representación de la mercantil Criserinca, S.A. igualmente apela la sentencia de instancia y en un primer punto, en consonancia con la impugnación referida en el párrafo precedente, viene a señalar que la empresa constructora se ajustó en todo momento al proyecto del arquitecto Sr. Alejandro , de forma que no le son imputables las deficiencias advertidas referentes a las humedades por ausencia de rotura del puente térmico en la fachada norte del edificio. Niega la entidad anterior que en el edificio se hubiera realizado la construcción de una red de desagüe en el sótano, en contra de lo sostenido por la sentencia de instancia y ello es así porque la red de saneamiento del sótano no fue prevista en el proyecto de forma que la empresa constructora se ajustó al mismo sin que ahora le pueda ser exigido lo que no previó el técnico redactor del proyecto de construcción. Por último, viene a cuestionar la apelante la solución acogida por la sentencia referente a la reparación de las grietas en la escalera, fachada principal y patio de luces.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso, coincidente en el planteado por el arquitecto Sr. Alejandro y la entidad constructora descansa, en el fondo, en la determinación de qué persona es la que debe correr con la responsabilidad derivada de las humedades que se advierten en la pared norte del edificio litigioso.

En una edificación, corresponde al constructor la realización de la obra con riguroso sometimiento a las previsiones señaladas en el proyecto, sin que quepa alterar, a salvo de la pertinente autorización de la dirección superior, lo dispuesto en el mismo, y así se pronuncia la Orden Ministerial de 27 de septiembre de 1974, dictada en desarrollo del Decreto de 23 diciembre 1972, al destacar entre las funciones del constructor la materialización de la obra proyectada «basando su actuación en la documentación técnica para la dirección de la obra, cuyo cumplimiento debe comprobar». De conformidad con lo anterior, pudiera pensarse que, para aquellos supuestos en los que el constructor se ha ajustado de forma impecable a los dictados del proyecto, la acción de responsabilidad no podría dirigirse contra el mismo, sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene acogiendo la tesis (sentencias de 22 septiembre 1988, 8 febrero 1994, 15 mayo 1995 y 16 de abril de 1996) de que no basta para exonerar de responsabilidad a los contratistas el indicar que se limitan a hacer lo que se les manda, pues el hacer constructivo no se presenta automático ni de subordinación plena y ciega, ya que siempre cuenta con el margen de no efectuar aquello que resulte incorrecto, como señala la última de las sentencias citadas. La de 15 de mayo de 1995 indicó que a los contratistas no les puede proteger la excusa, que suele aportarse con frecuencia en estos casos, de que se limitó a ejecutar la obra conforme a lo planeado por el arquitecto pues su hacer constructivo no se presenta automático ni de subordinación plena y ciega, ya que siempre cuentan con el margen de no efectuar aquello que resulta incorrecto y también plantear la proyección más adecuada y conveniente, pues en caso contrario, el precepto 1591 quedaría en la mayoría de los supuestos vacío de contenido para contratistas y constructores. En ese sentido debe analizarse que la causa de las humedades advertidas ha sido fijada por los informes periciales obrantes en la litis en la no rotura del puente térmico entre el exterior y el interior del edificio, lo que determina la presencia de condensaciones. Esa ausencia de rotura viene establecida por la presencia del pilar que carece de cualquier tipo de aislamiento frente al exterior y el interior, situación que claramente aparece en el informe elaborado por el perito Sr. Silvio . Esa situación aparece evidente y la experiencia muestra que la misma es frecuente, recordando que esta sala contempló, en su sentencia de 30-09-03 un supuesto similar, al indicar que "las manchas aparecidas en la vivienda del demandante se deben a la zona fría formada por el pilar y el forjado que, al carecer de cámara de aire, produce las condensaciones que, a la postre, causan las manchas" (en igual sentido sentencia de 31 de enero de 2003, dictada por esta Sala). Supone lo anterior que la no rotura del puente térmico es algo suficientemente conocido para que un contratista, empleando una normal lex artis o diligencia en su actuación pueda detectar esa situación y, fácilmente, corregirla.

Sobre la certeza de la causa de las humedades como de falta de rotura del puente térmico, el perito judicial, en contra de lo sostenido por la causídica representación del Sr. Alejandro , no descarta en absoluto que la causa de las humedades sea aquélla, si bien no lo afirma con rotundidad; a las aclaraciones del letrado de Criserinca, S.A. en modo alguno lo descarta. Los otros peritos sí admitieron esa situación que determina que, ineludiblemente, la interpretación conjunta de la prueba lleve a considerar aquella causa de las humedades y que, no habiéndose previsto en el proyecto el elemento constructivo correspondiente para su eliminación, deba declararse la responsabilidad del arquitecto proyectista por cuanto ciertamente se está ante un vicio o error del proyecto, el no prever el puente térmico correspondiente.

Con arreglo a lo expuesto procede desestimar el primero de los alegatos impugnatorios de Criserinca, S.A. y el deducido por la representación del Sr. Alejandro .

TERCERO.- En cuanto a la red de saneamiento en el sótano del edificio no cabe sino confirmar el criterio de la apelante. La prueba practicada ha puesto de manifiesto la inexistencia de la red de saneamiento en el sótano, situación no contemplada tampoco en el proyecto de edificación, lo que si se ha acreditado es la presencia de humedades en el sótano determinadas por una inadecuada impermeabilización de los muros perimetrales y en ese sentido la propia apelante así lo admite en el contenido de su recurso, de tal modo que no cabe exigir de ésta la construcción del sistema de saneamiento, no previsto siquiera en el proyecto, estando determinada la obligación exclusivamente a la impermeabilización del muro perimetral en el sótano, lo que de hecho viene a admitir la propia apelante.

CUARTO.- Por último y en lo atinente a las soluciones ofrecidas por la sentencia apelada en cada uno de los capítulos recogidos en la misma atinente a las deficiencias advertidas, cumple señalar que el contenido del suplico de la demanda es claro en este punto, se trata de una acción de condena a una obligación de hacer, pero el contenido de esa obligación de hacer está determinado por las obras necesarias para la eliminación y subsanación de los defectos advertidos, en relación con el informe presentado. El informe no es el que ofrece las soluciones constructivas sino que simplemente debe entenderse como el instrumento de determinación de los vicios ruinógenos o imperfecciones constructivas. De tal manera lo anterior el contenido de la sentencia ha de quedar constreñido a la reparación de los vicios o defectos contenidos en los puntos 2 y 3 del fallo, sin que necesariamente en la reparación hayan de seguirse los dictados contenidos en el informe pericial aportado con la demanda, con tal de que adecuadamente se satisfaga el legítimo interés de la demandante, expresamente reconocido en la sentencia apelada.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 397 de la Ley de enjuiciamiento civil, habiendo sido desestimado el recurso de apelación planteado por la representación del Sr. Alejandro , se imponen a éste las costas de su alzada. Respecto de las restantes, la parcial estimación de la pretensión de la codemandada apelante Criserinca, S.A. supone la no imposición de las costas devengadas por ese recurso.

Por lo expuesto, la Audiencia ha dictado el siguiente:

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales Dª LUCIA TABOADA GONZALEZ, (Dª Mª LUISA GONZALEZ MASCAREÑAS, a efecto de notificaciones), en nombre y representación de la entidad "CRISERINCA, S.A.", D./Dª. José , contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO DOS DE LOS DE VERIN, en autos de JUICIO MENOR CUANTIA nº 178/00, Rollo de apelación nº 152/03, de fecha 31 de enero de 2.003 y desestimando el planteado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª ANTONIO ALVAREZ BLANCO (D. JESUS MARQUINA FERNANDEZ, a efecto de notificaciones), en nombre y representación de D./Dª Alejandro , debemos revocar y revocamos ésta y, en su virtud, se deja sin efecto el punto quinto del fallo de la sentencia apelada y los puntos segundo y tercero se reconducen a la condena a la demandada a la realización de las obras necesarias para la reparación de las grietas y fisuras de la pared de la escalera, patio de luces y principal del edificio al que se contrae la litis, recogidas en los fundamentos de la sentencia apelada, manteniendo el resto de los pronunciamientos de aquélla y, ello, sin imponer el pago de las costas de la alzada devengadas por el recurso planteado por Criserinca, S.A. a ninguna de las partes e imponiendo las devengadas por el recurso interpuesto por Alejandro a éste.

Al notificar esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que en unión de los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Istmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.