Sentencia Civil Nº S/S, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 250/2003 de 10 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OURENSE

Sección 2

Rollo: RECURSO DE APELACION 250/03

(APELACION CIVIL)

La Audiencia Provincial de OURENSE, Sección Segunda, constituida por los Iltmos. Sres. D. ABEL CARVAJALES SANTA EUFEMIA, Presidente, Dª ANA Mª DEL CARMEN BLANCO ARCE y D.

FERNANDO ALAÑON OLMEDO, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A.-

En OURENSE, a DIEZ de MAYO de DOS MIL CUATRO.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO TRES DE LOS DE OURENSE, seguidos con el nº 468/01, Rollo de apelación nº 250/03, en los que aparece, como parte APELANTE, la EXCMA. DIPUTACION PROVINCIAL DE OURENSE, representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª Mª GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO y asistido/a por el/la Letrado/a D./Dª EUGENIO GALINDO GONZALEZ y, como APELADO, la "FEDERACION GALLEGA DE EMPRESARIOS DE GIMNASIOS Y ENTIDADES DE EJERCICIO FISICO", representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D/Dª MARTA TRILLO GONZALEZ, y asistido/a por el/la Letrado/a D./Dª. Mª ROCIO JARILLO DOMINGUEZ; sobre competencia desleal. Es MAGISTRADO-PONENTE el Ilmo. Sr. D. FERNANDO ALAÑON OLMEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia NUMERO TRES DE LOS DE OURENSE se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 30 de Abril de 2.003 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, con estimación de la demanda formulada por la Procurador Dª MARTA TRILLO GONZALEZ, en nombre y representación de la FEDERACION GALLEGA DE EMPRESARIOS DE GIMNASIOS Y ENTIDADES DE EJERCICIO FISICO, debo declarar y declaro que las clases de aeróbic que desarrolla la Administración demandada y el uso de aparatos o instalaciones de musculación o fitness además de fit-bike, power dumbell, hidromasaje, sauna, baños de vapor y rayos UVA que ofrecen, incurren en competencia desleal para con los miembros de la FEDERACION y, en consecuencia, declaro la deslealtad de dicho acto, prohibiendo su realización. No se hace pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D./Dª. EXCMA. DIPUTACION PROVINCIAL DE OURENSE recurso de apelación y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales, a excepción de la que señala el término para dictar sentencia debido al excesivo número de recursos que se siguen ante esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de Ourense, de fecha 30 de abril de 2003, en el procedimiento del que dimana este rollo, se alza la Excma. Diputación Provincial de Ourense interesando un pronunciamiento revocatorio de la anterior y la consiguiente desestimación de la demanda. El primero de los motivos del recurso, al que se alude como de índole procesal, es la defectuosa elección de la acción empleada, toda vez que resulta incompatible pretender el cese de la actividad y la prohibición de la misma. El segundo de los motivos de oposición a la sentencia de instancia es negar la transgresión normativa a la que alude la sentencia, que da por reproducida la contenida en la fundamentación de la demanda y que, sintéticamente, se concreta en la transgresión de la buena fe, en la violación de normas y en la veta a pérdida, a los efectos del contenido de los artículos 5, 15 y 17 de la Ley de competencia desleal; en igual sentido, se alude a actos de imitación con arreglo al artículo 11 de la norma anterior.

Sentado lo que antecede es menester indicar que la sentencia apelada tras resumir las pretensiones de las partes en el primero de los fundamentos realiza una argumentación obiter sobre la municipalización de los servicios públicos en el segundo de ellos, reproduciendo parte de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia de fecha 2 de marzo de 2001, parece ser de la Sala lo contencioso para, finalmente, en el fundamento cuarto dar por reproducida la argumentación de la demandante y, finalmente, tras considerar la complejidad de la cuestión litigiosa, estima la demanda sin imponer las costas del pleito.

SEGUNDO.- La Ley de competencia desleal en su artículo 18 recoge las acciones que competen a quien se viera perjudicado por un acto de competencia desleal, estableciendo en su ordinal 2º que contra el mismo cabrá acción de cesación del acto, o de prohibición del mismo, si todavía no se ha puesto en práctica. Se distinguen, pues, dos acciones que aluden a la misma cuestión cual es el material impedimento de la realización del acto en cuestión. Semánticamente se alude a la cesación cuando el acto se estuviera ya realizando mientras que se acude al término prohibición para hacer referencia a acciones venideras que, inicialmente y antes de tener existencia, ya son declaradas como inmersas en competencia desleal. Ciertamente la demanda alude a prohibición cuando lo propio hubiera sido, habida cuenta de la realidad de la actividad cuya exclusión se pretende, la pretensión de cesación, mas ese error carece de trascendencia y en ese sentido cumplidamente ha tenido conocimiento la parte demandada de la realidad y exactitud de la pretensión de la demandante.

TERCERO.- Viene a cuestionar el apelante la totalidad de la argumentación de la demanda que, expresamente, es acogida por la sentencia. La demanda rectora del procedimiento, en lo atinente a la declaración de prohibición del ejercicio por parte de la demandada de las actividades consistentes en las clases de aeróbic y el uso de aparatos o instalaciones de musculación o fitness además de fit-bike, power dumbell, hidromasaje, sauna, baños de vapor y rayos UVA por incurrir las mismas en competencia desleal, se verifica sobre la consideración de la aplicación de la normativa contenida en la Ley 3/1991 de 10 de enero y en concreto el artículo 5 que se refiere a la cláusula general comprensiva de todos los actos de competencia desleal en cuanto resulten éstos contrarios, objetivamente, a las exigencias de la buena fe, considerando que la Diputación Provincial de Ourense, sin perjuicio de la vulneración de las normas correspondientes, ha actuado de mala fe al aprobar unos precios o condiciones notablemente inferiores a los asumibles por el sector privado.

Asimismo se alude al artículo 11 que considera desleales los actos de imitación en las circunstancias que en el precepto se contienen, esto es, cuando la imitación resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno o cuando se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado; sobre esa base la demandante considera que la imitación de la Diputación es clara al desarrollar las actividades en los mismos horarios que los gimnasios privados y ofrecer los mismos aparatos de musculación.

El artículo 15 de la Ley de competencia desleal considera tal el prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva y significativa adquirida mediante la infracción de las Leyes o disposiciones jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial. Sobre esa base considera la demandante que la Diputación carece de competencias para ofrecer servicios o actividades de ejercicio físico como es el caso del aeróbic y aparatos de musculación, lo que determina una alteración de la "par conditio concurrentium", siendo irrelevante el que se produzcan o no daños en el operador. Como normativa transgredida por la Diputación se señala la Ley de 22 de agosto de 1997 del Deporte en Galicia, que considera actividad deportiva la práctica de las modalidades deportivas realizadas por el deportista o por las asociaciones deportivas, que según el artículo 97, se clasifican en clubes deportivos, agrupaciones deportivas escolares, federaciones deportivas gallegas y, en su caso, sociedades anónimas deportivas, ligas profesionales y entidades de fomento deportivo, indicando que el concepto de actividad deportiva ha de interpretarse en relación con el impulso del deporte de competición, el de participación y el de alto nivel, considerándose prácticas deportivas especiales las realizadas por personas en las cuales concurran circunstancias diferenciadoras por razón de edad, condición física o psíquica o situación personal. De lo anterior resulta que si bien no hay norma alguna que impida a los entes públicos prestar actividades de ejercicio físico está claro que si lo hace no está cumpliendo con su función de "fomento del deporte" sino realizando una actividad económica en concurrencia con otros operadores privados, lo que debe realizar en condiciones de igualdad, sin valerse de precios predatorios. Lo que viene a admitir la demandante es que la administración pública fomente el deporte en cuanto tal y así se admite el hecho de que en el "Parque Tecnológico" se realicen actividades como tenis, fútbol-sala, básquet, fútbol o natación, deportes con su correspondiente Federación Deportiva y en las que un gimnasio no podría entrar pues para impartir dichas actividades deportivas debe constituir un club deportivo.

Se invoca la aplicación del artículo 17 de la LCD alusivo a la venta a pérdida, considerando ésta desleal, tras declarar la libertad en la fijación de los precios, cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado, significando que de no paralizarse las clases de aeróbic y el uso de los aparatos de fitness los gimnasios de Ourense habrán de desaparecer sin que quepa olvidar la elasticidad de la demanda en ese mercado en el que una alteración de precios produce sensibles efectos en la decisión del consumidor. Alude la demandante a la Ley 25/1998, de 13 de julio que obliga a sustituir las tasas por precios públicos en los casos en que los servicios públicos no sean de solicitud o recepción obligatoria o sean susceptibles de ser prestados o realizados por el sector privado; lo anterior determina la necesidad de que el precio público cubra el coste del servicio.

Se invoca la Ley de Defensa de la Competencia en cuanto esta norma considera comportamientos de falseamiento de la competencia la realización de actos como los realizados por la Diputación.

CUARTO.- La cláusula general contenida en el artículo 5 de la LCD no es un mero principio abstracto susceptible de ser desarrollado sino que es una norma completa y su infracción constituye un verdadero acto de competencia desleal, se trata de una válvula de autorregulación del sistema permitiendo la adaptación de éste a las cambiantes circunstancias del mercado y de las conductas concurrenciales, permitiendo que conductas ajenas a los tipos concretamente determinados queden fuera del ámbito protector frente a la competencia desleal. Tiene, pues, sustantividad propia frente a los actos que han merecido una precisa configuración de tal modo que, como primera consecuencia, la infracción de las normas contenidas en los artículos 6 a 17 no tiene por qué estar teñida de esa mala fe, de tal manera que la conducta transgresora de la buena fe, en cuanto acto de competencia desleal, habrá de ser valorada de forma autónoma. En consecuencia, no procede la consideración de la cláusula general en los casos en los que la conducta enjuiciada encaja en todos sus aspectos en cualquiera de los actos que han merecido un tipo propio y ello tanto para el caso en que se estime desleal la conducta por concu-rrir las circunstancias determinantes de establecidas en el tipo correspondiente, como sobre todo si se estimó que no se dan cita en ella ninguna de tales circunstancias y en ese aspecto no es lícito pretender incorporar en la cláusula general de deslealtad conductas objetivamente encuadradas en tipos específicos de los que, sin embargo, escapan. En definitiva, el recurso al artículo 5 de la LCD obliga a descartar previamente la posibilidad de que se encuadre la conducta en uno de los tipos concretamente contemplados en los artículos 6 a 17, de tal manera que, sólo una vez superado este análisis, es posible entrar en la valoración de la buena o mala fe del competidor sometido a censura. En ese sentido, se manifiesta la sentencia de 16 de junio de 2000 al afirmar que la cláusula general del artículo 5 de la LCD trata de prohibir todas aquellas actuaciones de competencia desleal que no encajan en las que expresamente tipifica como tales la Ley en sus arts. 6 a 17.

Sobre la base anterior debe analizarse qué concreto acto de la demandada es considerado por la actora como contrario a las normas sobre buena fe y en ese sentido la demanda señala que se trata simplemente de la aprobación de unos precios inferiores a los normales del mercado. La mera lectura del supuesto permite indudablemente su subsunción, en su caso, en las disposiciones del artículo 17 que alude expresamente a la venta a pérdida integrada por la venta a precios inferiores al coste y. en ese caso, sólo será competencia desleal la utilización de la venta a pérdida en los supuestos contemplados en el artículo 17, no en todos. Así las cosas, no cabe aludir a los postulados de la buena fe para calificar determinada conducta como desleal por el hecho de que el precio de intercambio del bien o servicio sea inferior al normal pues tal situación ya tiene su propia tipificación.

QUINTO.- Sobre los actos de imitación el artículo 11 parte de la declaración general de que la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales es libre y en ese sentido la demandante simplemente alude a la circunstancia de que la entidad demandada viene realizando la misma actividad que los miembros de la asociación actora lo que, en sí mismo considerado y en los términos en que lo ha expresado la demandante, carece de cualquier connotación ilícita. El artículo 11 de la LCD establece, en su párrafo segundo, que la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. Dos son las consideraciones para que un acto de imitación se considere desleal, la posibilidad de que los consumidores asocien el producto con el propio de quien se ve afectado por el acto de competencia desleal, o que se aproveche del esfuerzo o de la reputación ajena. Es evidente que ninguna asociación puede inferirse de la utilización y promoción de los servicios que se prestan en el pabellón deportivo "Paco Paz" a los servicios que pudieran prestar otros gimnasios pues ninguna confusión cabe inferir a los consumidores; tampoco cabe señalar que se haya producido un aprovechamiento del esfuerzo o reputación ajena por cuanto la actividad desarrollada por la demandada no se basa en su promoción en la realización de cualquier otro gimnasio o centro asociado a la demandante sino que simplemente ofrece servicios equivalentes a los de éstos, lo que en sí mismo no alcanza la imitación a la que alude la LCD.

SEXTO.- La LCD considera desleal, en su artículo 15, el prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva y significativa, adquirida mediante la infracción de las leyes, considerándose sin mas desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial. La interpretación de este precepto ha de entenderse referida a sus justos términos y en ese sentido lo que intenta impedir es la obtención de una ventaja adquirida a consecuencia de la aplicación de una ley; no se trata de declarar la ilegalidad de la conducta sino que sobre la base de la constatación de esta condición y configurado ésta como dato o presupuesto, se pretende la construcción del reproche de deslealtad y ello porque el competidor desleal se encuentra en el mercado en mejor situación que los restantes precisamente por la transgresión de una norma que los demás cumplen. De lo anterior, se desprende que no en cualquier caso en el que un competidor infringe una norma se estará en presencia de un comportamiento desleal sino sólo cuando el mismo le otorga alguna ventaja o provecho frente a los demás en el ámbito competitivo, debiendo añadirse que la LCD viene a configurar una presunción iuris es de iure para los supuestos en que la infracción lo es de una norma que regula la actividad concurrente en cuyo caso, acreditada ésta, se entenderá ya obtenida la ventaja merecedora del reproche de deslealtad. En definitiva, el artículo 15 lo que no garantiza es el cumplimiento de todo el ordenamiento sino que sólo es atendible su aplicación cuando lo vulnerado sea la transparencia y funcionamiento eficiente del mercado.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 13 de marzo y 16 de junio de 2000) ha venido interpretando el artículo 15 en un sentido rigurosamente formalista, de tal suerte que si bien el apartado primero es de naturaleza extensiva pues no atiende al contenido de la norma, sino a su forma, el apartado segundo es por el contrario intensivo, es decir, que se atiende a su contenido y no a su aspecto formal, si bien lo determinante es que tenga por objeto la regulación de la actividad comercial.

La infracción ha de otorgar alguna ventaja de la que no puede disponer el perjudicado por el acto desleal, ello precisamente porque cumple la norma en cuestión. La discriminación, en consecuencia, aparece por el incumplimiento de una parte y el cumplimiento de la contraria, lo que supone la obtención de la correspondiente ventaja. Se exige, en consecuencia, que ambas partes, ambos competidores, se encuentren idealmente en un plano de igualdad en lo que al cumplimiento de la normativa se refiere y es ese distinto cumplimiento el que otorga la ventaja correspondiente. Corolario de lo anterior es que la infracción de las normas sobre atribución de competencias a la Excma. Diputación Provincial de Ourense, no puede erigirse como fundamento para la consideración de una conducta como incursa en competencia desleal pues no es la infracción de esa normativa la que determina la deslealtad de la conducta concurrente sino que es el propio antecedente de la misma, de tal modo que con esa pretendida infracción no obtiene la demandada ventaja alguna sino que lo que alcanza es la posibilidad de realizar la actividad concurrente; existirá un supuesto de incompetencia de haberse transgredido la normativa, más no un supuesto de deslealtad. La normativa contenida en el artículo 15 descansa en una situación de igualdad formal entre los competidores de ahí que parta simplemente de una infracción normativa en el desarrollo de la actividad, pero no es susceptible de ser aplicado cuando lo que se cuestiona no es el desarrollo de la actividad sino la propia posibilidad de ésta, cuestión que atendiendo a la naturaleza de la demandada habría de ser ventilada en otro orden. De ahí, se concluye, que resulten intrascendentes los alegatos referidos a la infracción de la Ley del Deporte de Galicia o incluso la LBRL pues de las mismas sólo se puede desprender la posibilidad o no de que la Administración pueda realizar las actuaciones que contemplamos, paso previo a la consideración de desleal o no de aquéllas, que ha de partir de la regularidad de su ejercicio.

SEPTIMO.- Finalmente y en lo atinente a la venta a pérdida, el artículo 17 de la LCD tras establecer la libertad de precios, considera desleal la venta realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición, cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento; tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos; o forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado. Parece evidente que lo sostenido por la demandante es que, en caso de que se consideren precios bajo coste, los mismos están encaminados a la eliminación de los competidores. No alude la apelada en su demanda a que la intención de la Diputación sea precisamente esa, eliminar a un grupo de competidores, si bien anuda tal efecto a la existencia de los bajos precios. Como primera cuestión a acreditar resulta el hecho de que los precios establecidos por la Diputación sea bajo coste y en ese sentido ninguna prueba ha practicado la demandante, extremo perfectamente posible, habiendo incluso renunciado a la práctica de la prueba pericial que, en tal sentido, parece iba dirigida; no cabe afirmar en esta sede que los precios de los servicios prestados sean bajo coste, lo que determina, igualmente, la imposibilidad de someter la actuación de la Diputación a la censura correspondiente en relación con el artículo 25.1 de la Ley 8/89; habida cuenta de lo anterior, resulta ya descartado el antecedente lógico de la posible consideración de que la estrategia de la diputación era la eliminación de los competidores, pero en cualquier caso es justo indicar que tampoco existe prueba alguna al respecto y, en ese sentido y a efectos puramente dialécticos, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia de 3 de julio de 1991 (As. Akzo), estableció con respecto a los precios predatorios, de un lado, que la aplicación de la norma de competencia no puede depender exclusivamente de un criterio automático basado en los costes, pues dicho criterio no permite apreciar la intencionalidad del autor o las estrategias a largo plazo y, de otro, que la existencia de un precio inferior a la media de los costes totales (fijos + variables), pero superior a la media de los costes variables, será predatoria cuando exista intención de eliminar a un competidor o disuadirlo de que actúe en el mercado, lo que en este caso no aparece.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil, si bien ha sido estimado el recurso de apelación no cabe pasar por alto la dificultad y complejidad jurídica del tema sometido a enjuiciamiento, lo que determina la no imposición a ninguna de las partes de las costas del procedimiento, ni las de instancia ni las de la alzada.

Por lo expuesto, la Audiencia ha dictado el siguiente:

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales Dª Mª GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO, en nombre y representación de la EXCMA. DIPUTACION PROVINCIAL DE OURENSE, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO TRES DE LOS DE OURENSE, en autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 468/01, Rollo de apelación nº 250/03, de fecha 30 de Abril de 2.003, debemos revocar y revocamos ésta y, en su virtud, desestimando la demanda planteada por la "FEDERACION GALLEGA DE EMPRESARIOS DE GIMNASIOS Y ENTIDADES DE EJERCICIO FISICO", representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª MARTA TRILLO GONZALEZ y asistido por el/la Letrado/a D./Dª Mª ROCIO JARILLO DOMINGUEZ, debemos absolver y absolvemos a la demandada, la EXCMA. DIPUTACION DE OURENSE, de las pretensiones en su contra deducidas y, ello, sin hacer imposición alguna de las costas, ni las de la primera instancia ni las de la alzada, a ninguna de las partes litigantes.

Al notificar esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que en unión de los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-