Sentencia Civil Nº S/S, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 43/2005 de 02 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OURENSE

Sección 2ª

Rollo: RECURSO DE APELACION 43/2005

(APELACION CIVIL)

La Audiencia Provincial de OURENSE, constituida por los Iltmos. Sres. D. ABEL CARVAJALES SANTA EUFEMIA, Presidente, Dª. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE y

D. MANUEL CID MANZANO, Magistrados, ha pronunciado la siguiente.

S E N T E N C I A.-

En OURENSE, a DOS de JUNIO de DOS MIL CINCO.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de JUICIO VERBAL procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE XINZO DE LIMIA-OURENSE, seguidos con el nº 241/04, Rollo de apelación nº 43/2005, en los que aparece, como parte APELANTE, D./Dª. Carlos Daniel, representado/a por el/la Procurador/a D./Dª SILVIA ÁLVAREZ RÍO y asistido/a por el/la Letrado/a D./Dª ALFREDO J. OTERO ÁLVAREZ y como, APELADO, D./Dª. Blas, representado/a por el/la procurador/a D/Dª FERNANDA TEJADA VIDAL, y asistido/a por el/la Letrado/a D./Dª. ENRIQUE ÁLVAREZ SANTANA , también como apelada no personada DÑA. Montserrat; sobre TUTELA SUMARIA DE LA POSESIÓN DE UN DERECHO DE SERVIDUMBRE DE AGUAS. Es MAGISTRADA-PONENTE la Ilma. Sra. Dª. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de primera instancia DE XINZO DE LIMIA-OURENSE se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 17 NOVIEMBRE 2004 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Lino Fernández Pérez, en nombre y representación de Carlos Daniel contra Blas y su esposa Montserrat, ABSUELVO a éste de todas las pretensiones ejercitadas en su contra, sin expresa imposición de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D./Dª. Carlos Daniel recurso de apelación y, seguido por sus trámites legales se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Dictada sentencia por el Juzgado de Primera Instancia de Xinzo de Limia, con fecha 15 de Noviembre de 2004, por la que se desestimaba la demanda de tutela sumaria de la posesión interpuesta por D. Carlos Daniel frente a D. Blas a través de la que se pretendía ser amparado en la posesión que venía disfrutando de un derecho de servidumbre de aguas que le permitía servirse de las aguas naturales que descendían por los predios superiores mediante los cauces a tal efecto establecidos, posesión en la que había sido inquietado por las obras realizadas en su finca por el demandado, consistentes en grandes movimientos de tierras necesarios para acondicionamiento de su terreno y que habían supuesto el cegamiento de dichos cauces.

Frente a la misma se alza la representación actora pretendiendo la revocación de la misma y su sustitución por otra de signo contrario que acoja su pretensión de condena alegando errónea valoración probatoria llevada a efecto por el Juzgador "a quo".

SEGUNDO.-Con carácter previo conviene destacar que la finalidad del actual procedimiento de Juicio Verbal para recobrar la posesión, antiguo Interdicto de Recobrar, no es otra que la de amparar a cualquier poseedor o tenedor de la cosa o derecho que, en los términos del Art. 446 del CC , tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen, siendo imprescindible para el éxito de la acción la acreditación de la posesión o la tenencia de la cosa o derecho en el promovente , entendido como una mera posesión de hecho o tenencia, la realidad de los actos de perturbación o despojo y que no haya transcurrido el plazo de un año desde que se inquieta la referida posesión y todo ello con independencia de cuestiones relativas al derecho definitivo propio del correspondiente declarativo. Y a su vez el segundo de los referidos requisitos se desdobla en otros dos de distinta naturaleza, el elemento objetivo del "despojo", que ha de entenderse como privación consumada de la posesión, a través de actos con eficacia bastante para tal finalidad y el elemento subjetivo o intencional, "animus spoliandi", entendido como conciencia y voluntad del demandado de obrar contra la voluntad, expresa o presumible, del actor.

TERCERO.- Y es precisamente este último elemento el que ha quedado carente de todo apoyo probatorio, por cuanto si bien es cierto que la prueba practicada, -siendo muy ilustrativa la inmediata en esta alzada a propuesta del recurrente-, ha constatado que el actor venía disfrutando para riego de su finca de las aguas que naturalmente bajaban de los predios superiores tal y como establece el artículo 552 del Código Civil, aguas que no eran sino el sobrante de los riegos dados a aquéllas, también que la cesación de esta corriente natural de aguas no fue en modo alguno ocasionada por las obras realizadas por el demandado, el que según los testigos que depusieron a instancia de la actora recurrente, consistieron en la preparación, acondicionamiento y limpieza del fundo, lo que no implica como se sostiene por el recurrente grandes movimientos de tierras, manifestando también los mencionados testigos, a mayor abundamiento, que la situación de los cauces es la misma antes y después de la realización de las aludidas obras, viniendo motivada la cesación de la corriente del hecho de que los titulares de los predios superiores han abandonado las labores del campo no realizando en consecuencia riego del que pueda resultar el sobrante o excedente del que disfrutaba el actor.

Siendo ello así, es evidente que ningún acto real de despojo o perturbación se puede atribuir al demandado ni por ello cabe inferir el aludido "animus spoliandi" lo que sin mas aboca a la desestimación de la demanda por ausencia de uno de los presupuestos de la acción ejercitada, confirmando la sentencia de instancia con rechazo del presente recurso.

CUARTO.- La desestimación del recurso interpuesto conlleva por imperativo del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la imposición de las costas de la alzada al apelante que ha visto desestimadas sus pretensiones.

Por lo expuesto, la Audiencia ha dictado el siguiente:

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales Dña. SILVIA ÁLVAREZ RÍO, en nombre y representación de D./Dª. Carlos Daniel, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE XINZO DE LIMIA-OURENSE, en autos de JUICIO VERBAL 241/04, Rollo de apelación nº 43/2005, de fecha 17 NOVIEMBRE 2004, QUE SE CONFIRMA, con imposición de costas de la alzada al APELANTE.

Al notificar esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que en unión de los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.