Sentencia Civil Nº S/S, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 83/2005 de 14 de Julio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OURENSE

Sección 2ª

Rollo: RECURSO DE APELACION 83/2005

(APELACION CIVIL)

La Audiencia Provincial de OURENSE, constituida por los Iltmos. Sres. D. ABEL CARVAJALES SANTA EUFEMIA, Presidente, Dª. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE y

D. MANUEL CID MANZANO, Magistrados, ha pronunciado la siguiente.

S E N T E N C I A.-

En OURENSE, a CATORCE de JULIO de DOS MIL CINCO.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. SIETE DE LOS DE OURENSE, seguidos con el nº 489/03, Rollo de apelación nº 83/2005, en los que aparece, como parte APELANTE, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, asistido/a por el/la Letrado/a D./Dª PAULA RON ÁLVAREZ y como, APELADO, D./Dª. Bernardo, representado/a por el/la procurador/a D/Dª RICARDO GARRIDO RODRÍGUEZ , y asistido/a por el/la Letrado/a D./Dª. JOSÉ-ANTONIO PÉREZ FERNÁNDEZ. TAMBIÉN COMO APELADOS NO PERSONADOS LA MERCANTIL "VAL DO CONSO,S.A.", DON Franco Y DÑA. Eugenia ; sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD. Es MAGISTRADA-PONENTE la Ilma. Sra. Dª. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de primera instancia NÚM. SIETE DE LOS DE OURENSE se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 18 NOVIEMBRE 2004 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Tesorería General de la Seguridad Social representada por el Procurador Sr. Andura Perille contra la Mercantil Val do Conso, S. A., Don Franco, Dña. Eugenia y Don Bernardo representado por el Procurador don Ricardo Garrido Rodríguez debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra los mismos formuladas y con expresa condena en costas al actor."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL recurso de apelación y, seguido por sus trámites legales se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales a excepción del término para dictar sentencia debido al número de asuntos que obran ante esta AUDIENCIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Trae causa el presente litigio del impago por la demandada a la actora, TGSS de las cuotas correspondientes a la Seguridad Social del período comprendido desde Junio a Diciembre de 1996 y que asciende a la suma de 9.604 Euros, suma que adeuda aquélla a ésta, reclamación que se hizo extensiva, frente a quien se entiende resultar ser administrador de la empresa, Bernardo, en cuanto consejero delegado, en base a la acción de responsabilidad consagrada en el nº 5 del artículo 262 de la LSA; la demanda inicialmente se dirigía frente a los otros socios fundadores de la empresa, Franco y Eugenia, respectivamente, vocal y secretaria del consejo de administración, si bien en el acto de audiencia previa y tras alegarse por el demandado defecto legal en el modo de proponer la demanda, se fijó la misma como dirigida exclusivamente frente a la sociedad y el citado consejero delegado.

La sentencia de instancia desestima la demanda en base a dos motivos , ausencia de prueba sobre la concurrencia de causa de disolución y no ostentar el demandado el cargo de administrador y frente a la misma se alza la representación actora insistiendo en la aludida responsabilidad, tanto por el cargo que ostentaba según resulta de la vigencia de los asientos del Registro mercantil, careciendo de trascendencia ,se mantiene , que la administración de hecho fuera llevada por Eugenia como por la probada concurrencia de causa de disolución en base a los problemas financieros que la empresa presentaba y que determinaron que el crédito objeto de reclamación se declarara "incobrable".

SEGUNDO.- Llama la atención la recurrente sobre el error padecido en la sentencia apelada en cuanto pese a lo en su día acordado sobre la admisión de la demanda, se extiende el pronunciamiento a personas que no fueron llamadas al proceso, si bien lejos de entender que ello constituye violación de lo establecido en el artículo 218 de la LEC ha de ser considerado como un mero error de transcripción que ha de ser salvado en la alzada suprimiendo del fallo toda referencia a las personas no demandadas.

TERCERO.- Con carácter previo ha de señalarse que la responsabilidad cuasiobjetiva y de carácter sancionador, que impone a los administradores incumplidores de deberes legales la obligación de hacer frente a las deudas sociales, no puede exigirse a quienes no sean efectivamente administradores de la sociedad al tiempo de cometerse la infracción o de contraerse la deuda, careciendo de relevancia material la circunstancia de figurar formalmente como administrador en el Registro Mercantil, con un cargo que ya no estaba vigente, por negligencia o pasividad del verdadero presidente, o, como sucede en el supuesto de autos, de la Secretaria como persona expresamente encargada de elevar a público e inscribir el correspondiente acuerdo; la inscripción no modificada del Registro constituye una presunción "iuris tantum" de veracidad que no obstante admite prueba en contrario, de modo tal , que si dicha prueba es suministrada la acción sólo tendrá éxito si se dirige frente a la persona que como administrador de hecho tiene el control y dirección de la sociedad y puede y debe llevar a cabo las operaciones necesarias de disolución y liquidación ; y de las actuaciones resulta que tal prueba ha sido suministrada por cuanto está acreditado que diferencias entre los tres socios fundadores determinaron que a finales del año 1996, dos de ellos, Sr. Franco y el demandado, renunciaran a sus cargos de dirección lo que fue notarialmente notificado a la secretaria del Consejo, Eugenia, la que desde tal momento asumió la administración y representación de la sociedad, tal y como se reconoce en la sentencia dictada con fecha 31 de Julio de 1998 por la Sección 1º de la AP de Ourense, obrante en las actuaciones y que ello es así resulta del nombramiento llevado a efecto por la citada de un nuevo representante de la sociedad el Sr. Agustín el que en representación de la empresa comparecerá en el SMAC para intentar la conciliación con los trabajadores de la misma una vez acordado el despido de éstos y tales hechos son conocidos por la actora al haberse puesto de manifiesto a través de las previas actuaciones administrativas seguidas, no pudiendo ahora amparase en una apariencia que deriva del hecho de no inscribirse el cese del consejero delegado, inscripción que no tiene valor constitutivo tal y como que como reconoce entre otras la STS de fecha 23 de Diciembre del 2002.

Siendo ello así es evidente que la acción y la demanda fue indebidamente dirigida frente a una persona que no resultaba responsable de la gestión de la empresa, que no asumía ya a finales del año 1996 ,cuando se sitúa la concurrencia de la causa de disolución por la actora la condición de administrador por mas que la real situación no hubiera encontrado su correlativo reflejo en el Registro Mercantil, razones estas que llevan a no declarar la responsabilidad del socio por las deudas asumidas por la Sociedad no pudiendo prosperar la pretensión de condena de la actora.

CUARTO.- Por lo que hace al segundo de los motivos , la real acreditación de la causa de disolución y la pasividad del administrador ante la insolvencia generada , carece de sentido su estudio al partir de la negación del carácter de administrador del demandado, por lo que procede abordar el último de los invocados relativo a la imposición de costas de primera instancia a cargo de la TGSS, debiendo en tal sentido estimar el recurso haciendo aplicación de la Doctrina establecida entre otras en la sentencia del TS de fecha 8.10.2004 , que sostiene que : " Es doctrina jurisprudencial establecida por esta Sala, el reconocimiento legal del derecho a la justicia gratuita a favor de la tesorería general de la seguridad social, al no fundarse en una situación patrimonial de la misma, implica que no está obligada al reintegro económico de las costas causadas, por lo tanto procede revocar en este sólo aspecto la sentencia apelada.

QUINTO.- La parcial estimación del recurso supone no hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en la alzada por imperativo del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, la Audiencia ha dictado el siguiente:

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. SIETE DE LOS DE OURENSE, en autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 489/03, Rollo de apelación nº 83/2005, de fecha 18 NOVIEMBRE 2004, QUE SE REVOCA en el sentido de suprimir del fallo la referencia a Franco y a Eugenia, así como en no condenar en las costas de primera instancia a la TGSS, no haciendo especial pronunciamiento de las ocasionadas en la alzada.

Al notificar esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que en unión de los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.