Sentencia Civil Nº S/S, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 227/2002 de 20 de Marzo de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA Núm.

En la Ciudad de Pontevedra, a veinte de marzo de dos mil tres.

Vistos por la Sección Cuarta de la Iltma. Audiencia Provincial de Pontevedra, integrada por su Presidente en funciones, don Antonio Berengua Mosquera, por el Magistrado don Ángel Luis Sobrino Blanco y por el Magistrado Emérito don Manuel Rubido Velasco, en segunda instancia, los autos de Juicio declarativo ordinario de Menor Cuantía sustanciados ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Cambados con el número de registro 361/1999 (Rollo de Sala número 227/2002), que versan sobre nulidad de capitulaciones matrimoniales y otros extremos; en los que son parte, como apelante y demandado: Don Juan María , defendido por el Letrado don Luis García González y representado en primera instancia por el Procurador don Miguel Ángel Botana Castro; y como apelado impugnante y demandante: Doña Juana , defendida por la Letrada doña Isabel Castillo y representada en primera instancia por el Procurador don Jesús Martínez Melón; y siendo Ponente el Magistrado don Ángel Luis Sobrino Blanco, por quien se expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Cambados dicta sentencia de fecha once de abril de dos mil dos en los autos de Juicio de Menor Cuantía seguidos ante dicho Juzgado con el número de registro 361/1999, cuyo FALLO contiene, literalmente, los siguientes pronunciamientos:

".Que estimando parcialmente la demanda deducida por doña Juana contra don Juan María ,

1.-Declaro la nulidad de la cláusula contenida en el párrafo segundo de la estipulación segunda de la escritura pública otorgada ante el notario D. José Antonio Cortizo Nieto el treinta de mayo de mil novecientos noventa y seis, con el número de protocolo mil ciento trece

2.-Declaro el carácter ganancial de los siguientes bienes:

a) Finca urbana sita en Cambados, inscrita en el Registro de la Propiedad de Cambados, folio NUM000 vto., libro NUM001 , finca n.° NUM002 , descrita en el apartado primero del epígrafe "activo, del hecho séptimo de la demanda

b) Vehículo con matrícula GE .... EM

c) La suma de 727750 pesetas, existente en la cuenta corriente de titularidad conjunta en la entidad Caixa Galicia

d) Rentas obtenidas por el arrendamiento del negocio ganancial, bajo la denominación de " DIRECCION000 ", sito en el n.° NUM003 de la CALLE000 de Cambados.

3.- Se integrarán en el pasivo de la sociedad las siguientes partidas:

a) Crédito hipotecario concertado con la entidad Caixa Galicia, por el importe del capital pendiente de amortización el día treinta de mayo de mil novecientos noventa y seis

b) Crédito personal concertado con la entidad Caixa Galicia, por el importe del capital pendiente de amortización el día treinta de mayo de mil novecientos noventa y seis

c) Importes pagados por la demandante a la TGSS para hacer frente a la deuda de 147.066 pesetas

d) Cantidades pagadas por la actora por el impuesto que grava el bien inmueble ganancial, en la suma de 54.223 pesetas

e) Importes pagados por la demandante para la amortización del citado préstamo hipotecario desde la fecha de la disolución de la sociedad

f) Importes pagados por la demandante para la amortización del citado préstamo personal desde la fecha de la disolución de la sociedad.

No ha lugar a practicar la liquidación de la sociedad en el presente proceso; desestimo el resto de pedimentos formulados por los litigantes.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.".

SEGUNDO.- La precedente sentencia fue aclarada a medio de Auto de fecha quince de mayo de dos mil dos, cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente:

".Que estimando la petición de aclaración de sentencia deducida por la representación procesal de la Sra. Juana aclaro el fallo de dicha resolución en el sentido de incluir en el apartado segundo del dispositivo, letra d) (bienes de carácter ganancial) el negocio de hostelería que gira bajo la denominación de " DIRECCION000 ", sito en la casa número NUM003 de la CALLE000 de Cambados.".

TERCERO.- Don Juan María interpone, en tiempo y forma legal, recurso de apelación frente a la reseñada sentencia a medio de escrito en el que, con fundamento en las alegaciones que expone y deja consignadas, solicita que por la Sala se dicte sentencia por la que retrotrayendo las actuaciones al momento en que fue solicitada la acumulación de autos, y revocando el auto de 28 de noviembre de 2000 se acceda a dicha acumulación o, en su caso, se revoque parcialmente la sentencia impugnada desestimando la pretensión de nulidad de la cláusula segunda, párrafo segundo, contenida en la escritura de capitulaciones matrimoniales, y la de inclusión en la sociedad de gananciales de la finca " DIRECCION001 ", con imposición de costas a la adversa.

CUARTO.- Doña Juana formula oposición al anterior recurso de apelación deducido de adverso y se impugna la sentencia apelada, a medio de escrito en el que, con fundamento en las alegaciones que, igualmente, expone y deja consignadas, solicita, en definitiva, que por la Sala se dicte sentencia que desestime íntegramente el recurso de apelación principal interpuesto de contrario con condena al recurrente de las costas de la alzada y que estimando la impugnación de sentencia deducida se revoque parcialmente la misma en el sentido de excluir del inventario del activo ganancial las partidas reflejadas bajo las letras c) y d) contenidas en el apartado 2 de la parte dispositiva de la resolución, rentas y saldos bancarios, declarando asimismo que la liquidación de los gananciales deberá practicarse conforme a las normas previstas en la actual Ley de Enjuiciamiento civil, artículos 810 y siguientes, y condenando expresamente al demandado en las costas de la instancia, confirmando en todo lo demás la sentencia de instancia.

QUINTO.- Don Juan María formuló oposición a la impugnación de sentencia deducida de adverso a medio de escrito en el que con fundamento en las alegaciones que, asimismo, expone y deja consignadas solicita su desestimación y la estimación del inicial recurso de apelación.

SEXTO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, y denegada, a medio de Auto de fecha diecinueve de noviembre de dos mil dos, la práctica de prueba en segunda instancia interesada por la representación de doña Juana , se señala el día dieciocho de marzo de dos mil dos para la deliberación, votación y fallo de los meritados recursos.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que instaura el proceso al que el presente Rollo de Apelación se contrae, contiene tres peticiones distintas: En primer lugar, la declaración de nulidad radical del último párrafo de la cláusula segunda de la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada por los litigantes e instrumentada en la escritura pública de fecha 30 de mayo de 1996, autorizada por el Notario don José Antonio Cortizo Nieto, bajo el número 1113 de su protocolo. En segundo lugar la declaración de las partidas que integran el activo y el pasivo del inventario de la sociedad de gananciales formada por los litigantes. Y en tercer lugar, la liquidación en fase de ejecución de dicha sociedad conyugal.

SEGUNDO.- Las dos últimas peticiones pretenden, en definitiva, la liquidación de la sociedad conyugal de gananciales formada por los litigantes, disuelta -en virtud de lo prevenido por el artículo 1392.4° del Código civil- por el otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales a que se contrae la primera petición.

Como tiene reiterado esta Sección -entre otras, en sentencia de treinta y uno de enero de dos mil dos-, el procedimiento legalmente establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 -vigente en el momento de interposición de la demanda- para la partición y liquidación de la sociedad de gananciales es, en virtud de la remisión expresa contenida en el artículo 1410 del Código Civil, el prevenido en sus artículos 1054 a 1093. Procedimiento que resulta de aplicación en todos los supuestos en que deba procederse judicialmente -por falta de acuerdo de los cónyuges para efectuarlo de forma extrajudicial- a la liquidación del patrimonio ganancial, incluida la fase de ejecución de la sentencia que decretó la separación del matrimonio o declaró su nulidad o su disolución por divorcio, como cabe inferir de lo establecido en el artículo 91 del Código Civil.

TERCERO.- Son trámites esenciales y consustanciales al reseñado procedimiento, los siguientes:

a/.- La formación del inventario, que corresponde realizar al Secretario Judicial, como establecen los artículos 1063 y 1066 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 -sin perjuicio de la facultad que el mismo artículo 1063 reconoce al Juez que conozca del procedimiento liquidatorio-, previa citación de los cónyuges o de sus herederos y, en su caso, de los acreedores que hubieren promovido la liquidación, por virtud de lo prevenido en el artículo 1065. Inventario que deberá realizarse en la forma ordenada por el propio artículo 1066 y por el artículo 1067 de la misma Ley, y deberá comprender, en todo caso, los extremos exigidos por los artículos 1397 y 1398 del mismo Código Civil. Debiendo tenerse presente en la formación de este inventario, como específico criterio interpretativo para resolver las dudas que pudieran suscitarse en orden a la naturaleza ganancial o privativa de los bienes existentes en el matrimonio, el derivado de la presunción de ganancialidad establecida por el artículo 1361 del Código Civil.

b/.- La designación de los contadores-partidores que han de practicar las operaciones divisorias y de los peritos que deban proceder al avalúo de los bienes y derechos que integren el patrimonio objeto de liquidación -artículos 1070 y siguientes-.

c/.- La realización de las operaciones divisorias por los contadores-partidores designados por las partes, previa su aceptación, con el contenido establecido en el artículo 1077.

d/.- La realización, en su caso, de las operaciones divisorias por el contador-partidor dirimente designado -también previa su aceptación-, en la forma establecida en los artículos 1077 y 1078 de la misma Ley.

e/.- La impugnación del cuaderno particional del contador-partidor dirimente, en caso de que no existiere conformidad de las partes, conforme al trámite ordenado en el artículo 1088.

f/.- La aprobación definitiva de las operaciones particionales, a medio de la correspondiente resolución judicial.

CUARTO.- La enumeración de los trámites sustanciales del procedimiento legalmente prevenido para la partición o división de un patrimonio, evidencia la posibilidad, dentro del propio procedimiento particional, de posiciones contrapuestas y posturas dialécticas o de fondo diversas entre las partes, como expresamente recordó la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1994. Así, el artículo 1070 permite la designación de un contador-partidor por cada parte -o grupo de partes que tengan idéntico interés- y la designación -por conformidad de todas las partes o por los trámites para la designación de peritos en la prueba pericial conforme a lo prevenido en el artículo 1073- de un contador-dirimente que habrá de ser necesariamente Letrado. Contador-partidor dirimente cuya función es, precisamente, como establece el artículo 1078, la de formular aquella o aquellas operaciones en que hubiere desacuerdo entre los contadores-partidos designados por cada parte.

Por consiguiente, es evidente que la existencia de controversia entre las partes en la fase de formación de inventario -que por otra parte, debe recordarse, no corresponde a las partes sino al Secretario Judicial, como se ha dejado expuesto- no puede impedir, en modo alguno, la continuación del procedimiento particional, en todos sus trámites legalmente prevenidos, mediante una extemporánea e indebida remisión al correspondiente juicio declarativo, ya que la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 sólo prevé tal circunstancia -que no es tampoco una propia remisión, sino una acomodación de los sucesivos trámites del mismo procedimiento particional, como más adelante se especificará-, para el supuesto previsto en su artículo 1088, en caso de que no existiere conformidad de las partes respecto al cuaderno particional elaborado por el contador-partidor dirimente.

QUINTO.- En este sentido, ha de recordarse que, como precisó la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1994 -ya referida-, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 no autoriza, en modo alguno la existencia de los denominados incidentes de inclusión o exclusión de bienes en los inventarios -incidentes que una viciosa práctica judicial venía tolerando (como señala la expresada sentencia) "más por la inercia de los antecedentes históricos que con base en la realidad legislativa vigente, y sin apoyo en los propósitos de la Ley de Enjuiciamiento Civil"-. Conclusión que deriva directamente del contenido del artículo 1077 de la repetida Ley Adjetiva; pues la primera operación que ha de contener el cuaderno particional de cada uno de los contadores-partidores -tanto el de los designados por las partes como el del dirimente es la realización de su propio inventario ("Relación de los bienes que, en concepto de cada uno, formen el caudal partible"), en el que, sin vinculación al inventario inicial formado por el Secretario Judicial, cada uno de los contadores incluirá los bienes que a su juicio deban ser objeto de partición, con la calificación jurídica que le merezcan; correspondiendo posteriormente al contador-partidor dirimente -en caso de discrepancia entre los diferentes contadores partidores designados por las partes-, y tal como previene el artículo 1078 de la Ley, la resolución de las discrepancias existentes sobre la inclusión o exclusión de bienes y su calificación jurídica.

SEXTO.- Del contenido propio y consustancial al cuaderno particional del contador partidor dirimente deriva, precisamente, la relevancia que el mismo tiene para el trámite prevenido en el artículo 1088 de la Ley. Efectivamente, como precisó la importante Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1995 -recaída en un procedimiento que tenía por objeto, precisamente, la liquidación de una sociedad de gananciales-, el juicio ordinario que por la cuantía corresponda a que se refiere el artículo 1088 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -que no puede sustanciarse como un procedimiento autónomo e independiente del correspondiente procedimiento particional, sino que, como precisa la reseñada Sentencia, ha de formar parte integrante del mismo, como pieza separada-, surge únicamente cuando habiéndose formalizado en tiempo hábil, por algún interesado, oposición a las operaciones divisorias del contador dirimente, en la Junta correspondiente, a la que serán convocados todos los interesados y el propio contador dirimente (artículo 1086 de la citada Ley), no hubiere conformidad de todos los referidos interesados respecto a las cuestiones promovidas, y sólo puede tener por objeto la impugnación de la partición practicada por el contador dirimente -por múltiples causas, entre las que la reseñada sentencia de 8 de julio de 1995 cita ad exemplum: la falta de citación de alguno de los interesados a la formación del inventario; valoración arbitraria de los bienes; naturaleza privativa de alguno de los bienes incluidos en la partición; vicios de ésta determinantes de su nulidad o rescindibilidad, etc.-, de modo que -como igualmente cabe inferir de la repetida Sentencia de 8 de julio de 1995- las pretensiones de las partes han de limitarse a la exposición de los motivos de impugnación de dichas operaciones particionales del contador-dirimente, y la sentencia que lo ponga fin ha de consistir, de igual modo, en la aprobación de las operaciones particionales del contador-partidor dirimente, bien en su forma originaria, si no se prueba en dicho juicio ninguna irregularidad de las mismas, bien con las rectificaciones que se deriven de las irregularidades denunciadas, que hayan quedado probadas en el mismo.

SÉPTIMO.- En definitiva, ha de concluirse que la liquidación de toda sociedad de gananciales ha de realizarse imperativamente, por virtud de lo establecido en el artículo 481 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por los trámites del procedimiento particional recogido en los artículos 1054 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pudiendo designarse por cada uno de los cónyuges un contador-partidor, y debiendo designarse, de común acuerdo o en la forma establecida para la designación de peritos mediante insaculación, un contador-partidor dirimente. Cada uno de estos contadores-partidores realizará el oportuno proyecto de operaciones particionales, observando en todo caso las disposiciones contenidas en los artículos 1392 a 1410 del Código Civil, y con el contenido prevenido por los artículos 1077 y 1078 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. En el caso que todas las partes no mostraran su conformidad con cualesquiera de dichos proyectos, el procedimiento particional continuará teniendo por único objeto el proyecto elaborado por el contador-partidor dirimente -quedando, como precisa la ya referida Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1995, las operaciones particionales elaboradas por los contadores-partidores designados por las partes, "totalmente periclitadas o precluidas (sin efecto alguno) y sustituidas por la que formalizó el contador dirimente, - (artículo 1082). Esta partición elaborada por el contador dirimente, será aprobada a medio de Auto en caso de no formalizarse oposición por alguna de las partes (artículos 1081 y 1083); y en otro caso, el procedimiento particional continuará por los trámites del juicio ordinario que por la cuantía corresponda, conforme a lo establecido en el artículo 1088, en la forma que se dejó expuesta en el precedente Fundamento de Derecho.

La imperativa sustanciación de toda pretensión encaminada a obtener la liquidación de la sociedad de gananciales a través del correspondiente procedimiento particional legalmente establecido se desprende, igualmente, del artículo 248 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, regulándose expresamente, dentro del Libro IV relativo a los procesos especiales, el procedimiento correspondiente -en términos muy parecidos, aunque simplificados, a los contenidos en la Ley de 1881-.

OCTAVO.- De todo lo antecedentemente expuesto se desprende que respecto a las dos últimas peticiones contenidas en el suplico de la demanda -no debiendo olvidarse, en este punto, que la formación y determinación del inventario es la primera de las operaciones que integran el proceso liquidatorio como establece el artículo 1396 del Código Civil- el cauce procedimental deducido resulta total y absolutamente inadecuado; pues tales pretensiones han de dilucidarse, en todo caso, a través del correspondiente proceso particional legalmente establecido en la Ley Procesal.

Lo que, en modo alguno, cabía efectuar era deducir la pretensión de liquidación del patrimonio ganancial a través de un procedimiento declarativo ordinario -como el de Menor Cuantía-, pues al señalar la propia Ley de Enjuiciamiento Civil los trámites especiales que habían de observarse para la división judicial de un patrimonio -y que, no puede olvidarse, resultaban de aplicación a la liquidación de la sociedad de gananciales por la expresa remisión al efecto contenida en el artículo 1410 del Código Civil- el ya citado artículo 481 de la expresada Ley Adjetiva obligaba a las partes a ventilar la contienda con arreglo a aquellos trámites especiales y no con arreglo a los del juicio declarativo ordinario correspondiente y mucho menos, cabía acumular tal pretensión a la de declaración de nulidad parcial de las capitulaciones matrimoniales -primera de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda-, por cuanto tal acumulación inicial de acciones venía vedada por lo establecido en el artículo 154.3° de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 -entonces vigente- conforme al cual será incompatible el ejercicio de dos o más acciones en un mismo juicio, y no podrán, por tanto, acumularse, cuando con arreglo a la le, deban ventilarse y decidirse en juicios de diferente naturaleza.

NOVENO.- Las expresadas inadecuación procedimental e indebida acumulación inicial de acciones, respecto de las peticiones segunda y tercera del escrito de demanda son, incuestionablemente, susceptibles de ser apreciadas de oficio por los Tribunales, pues como recuerda, entre otras, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1982, "la naturaleza pública de la relación jurídico procesal y el carácter vinculatorio y no dispositivo de la normativa reguladora del procedimiento, impone obligada observancia de los preceptos que lo encauzan, sustraídos de ordinario a la libre iniciativa de las partes una vez que ha sido instaurado el proceso mediante el derecho potestativo de la acción, yen este sentido una doctrina jurisprudencial reiterada tiene declarado que en virtud de su carácter las disposiciones que gobiernan la actividad procesal son de imperioso acatamiento por los Tribunales y los contendientes, sin que su infracción pueda entenderse convalidada por aquietamiento o consentimiento alguno ni aquéllas sustituidas o modificadas por la voluntad expresa o tácita de las partes, por lo que su cumplimiento puede ser examinado de oficio por pertenecer a la esfera del derecho necesario".

Por todo ello, procede, en consecuencia, apreciar de oficio, indebida acumulación inicial de acciones e inadecuación de procedimiento respecto de las peticiones segunda y tercera del suplico del escrito de demanda, lo que determina la desestimación de la misma en tales extremos, dejando imprejuzgado el fondo de la cuestión y absolviendo en la instancia al demandado de tales pretensiones, con la consiguiente revocación de la sentencia en dichos extremos, concretados en los pronunciamientos 2 y 3 de su Parte Dispositiva.

DÉCIMO.- El objeto del proceso al que el presente Rollo de Apelación se contrae

-y por ende de esta alzada- viene a quedar así circunscrito a la pretensión de nulidad parcial de las capitulaciones matrimoniales otorgadas por los cónyuges litigantes. Y desde esta perspectiva ha de procederse, con carácter previo, al examen de la infracción procesal aducida en el recurso principal por el apelante don Juan María . Al respecto ha de señalarse que, como se razona por Juzgado a quo en el Auto de fecha veintiocho de noviembre de dos mil, la petición de acumulación de autos deducida por el ahora recurrente resultaba clara e incuestionablemente extemporánea, por cuanto tal solicitud se había efectuado en fecha dos de junio de dos mil -folios 293 y 294-, una vez que, por providencia de fecha dieciocho de mayo de dos mil (folio 278), y de conformidad con lo prevenido en el articulo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, se había mandado unir a los autos las pruebas practicadas y se había convocado a las partes para ponerles de manifiesto las pruebas en Secretaría a fin de que pudieran presentar el correspondiente escrito resumen de prueba. Efectivamente, dicha providencia no tenía otro alcance que el de dar por terminado el debate, no pudiendo ya las partes solicitar o practicar actuación alguna dentro de los autos, salvo la presentación del correspondiente escrito resumen de pruebas y sin que el Juez pudiera dictar tampoco ningún otro proveído -sin perjuicio de la facultad que le reconocía el artículo 340 de la Ley Procesal- más que el fallo; y por tanto aquella providencia equivalía -como ya precisó la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1976-, por su alcance y consecuencias, a la declaración de conclusión de los autos y a la citación para sentencia; lo que marca el efecto preclusivo, conforme a lo prevenido por el artículo 165 de la Ley Rituaria de 1881, para la solicitud de acumulación de autos. Por tanto, resulta plenamente ajustada a Derecho la denegación de acumulación efectuado por el Juzgado a quo, por lo que ninguna infracción procesal cabe apreciar.

UNDÉCIMO.- Entrando en el examen del fondo de la cuestión controvertida, ha de señalarse que la nulidad del último párrafo de la cláusula segunda de las capitulaciones matrimoniales otorgadas por los litigantes, resulta incuestionable, como certeramente razona el juzgador de instancia en el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia apelada, que la Sala acepta y da íntegramente por reproducido en esta alzada, con el fin de evitar repeticiones innecesarias. Debiendo recordarse, a mayor abundamiento, que conforme a lo establecido en el artículo 1355 del Código Civil, los cónyuges pueden atribuir, de común acuerdo, la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma en que se satisfaga. Atribución que puede ser efectuada con posterioridad a la adquisición, en virtud del principio de libertad de contratación entre cónyuges que recoge el artículo 1323 del Código civil. Y, en el presente caso, resulta incuestionable, que, en todo caso, los cónyuges litigantes atribuyeron y reconocieron, de forma expresa, el carácter ganancial a la finca denominada " DIRECCION001 " al otorgar la escritura de declaración de obra nueva en fecha 16 de diciembre de 1991 -folios 98 a 100-, y así lo hicieron constar, expresamente, en el exponendo I de dicha escritura, manifestando ser ambos dueños, en pleno dominio, con carácter ganancial de su matrimonio, de la finca en cuestión.

En consecuencia, procede confirmar el primero de los pronunciamientos contenidos en la Parte Dispositiva de la sentencia apelada, con la consiguiente desestimación de los recursos de apelación deducidos, por vía principal y por vía de impugnación.

DUODÉCIMO.- La estimación parcial de la demanda determina, de conformidad con lo establecido en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, que no proceda efectuar expresa y especial imposición de las costas de la primera instancia. Y, en cuanto a las de esta alzada, el carácter jurídicamente dudoso de la cuestión y la apreciación de oficio de los defectos procesales que determinan el pronunciamiento absolutorio en la instancia justifican, habida cuenta de lo prevenido en el artículo 398, en relación con el 394, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, que no proceda efectuar expresa y especial imposición de las mismas a ninguno de los litigantes.

Fallo

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de SM. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, LA SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, HA DECIDIDO:

PRIMERO.- Apreciar, de oficio, indebida acumulación inicial de acciones e inadecuación de procedimiento respecto de las peticiones segunda y tercera del suplico del escrito de demanda, que dio origen a los autos de Juicio de Menor Cuantía sustanciados ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Cambados con el número 361/1999 (Rollo de Sala número 227/2002).

SEGUNDO.- Revocar los pronunciamientos segundo y tercero contenidos en el Fallo de la sentencia dictada en el referenciado procedimiento en fecha once de abril de dos mil dos, en los términos en que resultó aclarada por Auto de fecha quince de mayo de dos mil dos.

TERCERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Juan María frente a la reseñada sentencia.

CUARTO.- Desestimar la impugnación deducida por doña Juana .

QUINTO.- Confirmar el pronunciamiento primero contenido en el Fallo de la sentencia apelada, en cuanto declara la nulidad de la cláusula contenida en el párrafo segundo de la estipulación segunda de la escritura pública otorgada ante el notario don José Antonio Cortizo Nieto el treinta de mayo de mil novecientos noventa y seis, con el número de protocolo mil ciento trece.

SEXTO.- Desestimar la demanda interpuesta por doña Juana contra don Juan María , respecto de las peticiones segunda y tercera del suplico de dicha demanda, dejando imprejuzgado el fondo de la cuestión y absolviendo en la instancia al demandado de tales pretensiones.

SÉPTIMO.- No hacer expresa y especial imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles las indicaciones a que se refiere el articulo 248.4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el articulo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-