Sentencia Civil Nº S/S, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 522/2004 de 16 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO NÚMERO 522/2004.

ORDINARIO 612/2002.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO DOS DE REUS.

SENTENCIA NÚM.

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE.

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO.

MAGISTRADOS.

DÑA. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS CERDÁ MIRALLES.

D. JOSÉ LUIS PORTUGAL SÁINZ.

En Tarragona a dieciséis de junio de 2005.

Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Tarragona el recurso de apelación interpuesto por D. Isidro, representado en la instancia por el Procurador de los Tribunales D. Francec Franch Zaragoza y asistido por el Letrado D. Abert Calduch, contra la sentencia dictada el 28-7-2004, en los autos de procedimiento ordinario seguidos con el número 612/2004, en el que han intervenido como partes el apelante y Dña. María Consuelo, como demandados y como demandantes Dña. Alejandra, Dña. Araceli, Dña. Carmen y D. Jesús María, representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Estivil Balsells y asistidos por el Letrado Sr. Pagés.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y;

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

"Que estimando en parte la demanda interpuesta por Alejandra, Araceli, , Carmen Y Jesús María, contra Isidro Y María Consuelo, y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas debo condenar y condeno a los referidos demandados a : legalizar el parking ubicado en el local izquierdo, mirando al edificio, de la planta baja, realizando las obras y modificaciones necesarias para ello a fin de que cada uno de los compradores de las cuatro plazas de parking puedan disponer y usar de las mismas de acuerdo a la legislación vigente; proceder respecto al mismo local de parking a suavizar la rampa de acceso a fin de que los coches no toquen el suelo en sus entradas y salidas como ahora sucede, impermeabilizar la pared medianera con el vecino a fin de que no entre agua cuando llegue, a reparar las grietas del pavimento, a rematar los orificios y anclajes que quedan al descubierto y a enfoscar la pared divisoria del local garaje con el otro local del mismo edificio por haberse pintado directamente sobre el ladrillo; satisfacer a Jesús María el importe del equivalente al arrendamiento de una plaza desde la compra hasta la efectiva legalización del garaje, cuya cantidad deberá revisarse anualmente a partir de la fecha de la sentencia, a fin de adecuarla a la variación del coste de la vida, según los datos facilitados por el Instituto Nacional de Estadística u organismo competente, y sin perjuicio de las mensualidades que se devenguen hasta la legalización del parking, es procedente condenar a los codemandados al pago a Jesús María de la cantidad de mil setenta y dos euros con ochenta y nueve céntimos correspondientes a las mensualidades devengadas desde diciembre de 2000 a agosto de 2002 inclusive. Asimismo se condena a los demandados a. reparar la gritea en al fachada de la planta baja junto a la puerta de acceso al garaje; rebajar la altura del escalón de acceso de la calle al vestíbulo de entrada a fin de que no sea superior a 12 cm; reparar el embaldosado de la terraza comunitaria en la parte superior de la edificación y de las de uso privativo de cada piso por existir grietas en las mismas debido a la falta de juntas de dilatación en el solado; reparar los bordes de las terrazas, realizando los debidos reglados, actualmente inexistentes; reparar y pintar las entregas de las barandas metálicas a la pared toda vez que ello se ha ejecutado con posterioridad al revoco de la pared; respecto a la vivienda 1º B, limpiar la fachada, reparar cuarto puertas de sapeli interiores y cinco manetas picadas, limpiar las juntas del embaldosado y reparar los azulejos de la cocina; respecto de la vivienda 2ºB, desplazar el enchufe de la cocina que actualmente se halla encima de la encimera, prolongar la salida de humos de la cocina hasta la calle, repasar la carpintería de madera y cambiar las piezas del embaldosado huecas..."

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia fue preparado y se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación reseñada en el encabezamiento, admitido a trámite. Evacuado el traslado por la parte contraria con su escrito en el sentido de oponerse, y formulando impugnación, cumplido el traslado a la parte contraria que contestó en el sentido de oponerse, fueron remitidos los autos a esta Audiencia. No habiéndose considerado necesario la celebración de vista tuvo lugar la votación y fallo de la causa el día señalado en las actuaciones.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS CERDÁ MIRALLES.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretendieron los demandantes la condena del matrimonio demandado, promotores y vendedores de las viviendas que se dicen, a reparar ciertos desperfectos constructivos, a legalizar el parking y a indemnizarles en concepto de lucro cesante el importe que calculaban habían dejado de obtener, al no haber podido utilizar los garajes vendidos. Se alegaban por el demandante como fundamentos de derecho, sin concretar acción, los artículos 1.591, 1.101 y 1.106 del Código Civil.

Contestó la parte demandada oponiéndose a tal pretensión, por lo que a las reparaciones se refiere, alegando que los vicios denunciados no son ruinógenos, debiendo calificarse de vicios manifiestos u ocultos, inexigibles dado el tiempo transcurrido desde la entrega, por prescripción.

La sentencia recurrida pronuncia sentencia condenando a reparar los defectos, pero no porque sean ruinógenos, sino porque entiende que la acción ejercitada es de incumplimiento contractual.

Contra este pronunciamiento se alza la parte apelante con su recurso de apelación alegando, que la acción ejercitada estaba basada en el artículo 1.591 del Código Civil, y que por tanto, resultando acreditado que los vicios constructivos no son ruinógenos es improcedente la condena. Al hacerlo, a pesar de lo anterior, se ha incurrido en incongruencia extrapetita.

Conviene al caso recordar que la determinación del objeto procesal se efectúa por el juego de la demanda y de la contestación.

En la demanda del juicio ordinario el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece el principio de preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos, a cuyo tenor " Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundamentarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ellas cuantos resulten conocidos o pueden invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior"

En el artículo 399 también se dice en su párrafo 5.: " cuando sean varios los pronunciamientos judiciales que se pretendan se expresarán con al debida separación. Las peticiones formuladas subsidiariamente, para el caso de que las principales fuesen desestimadas, se harán constar por su orden y separadamente"

En nuestro caso por la parte apelada se defiende, en su escrito de oposición a la apelación ,que se formuló la condena a reparar los vicios constructivos con fundamento en el artículo 1.591 y también con fundamento o sobre la base del incumplimiento contractual.

Este Tribunal no puede llegar a esa conclusión. Debe partirse de que aun cuando al amparo del artículo 1.591, o en el ejercicio de la acción de reparación basada en los principios de responsabilidad contractual ( 1.124 y 1.101 el Código Civil) pueda obtenerse la misma condena. Las acciones son diferentes y los títulos que fundamentan tal pretensión son muy distintos tan diferentes como los supuestos de hecho de las propias normas. Por ello este Tribunal considera desorbitado, tras la lectura de la demanda, que en su interpretación literal, cotejada con las normas que han de seguirse para redactar las sentencias; pueda concluirse que se ejercita la acción de reparación contra el constructor- promotor, por vicios ruinógenos y alternativamente las acción de reparación basadas en la responsabilidad derivada del contrato de compraventa. Porque la expresión en la fundamentación jurídica de la demanda del artículo 1.101 y 1.106 del Código Civil se justifican en orden a otras pretensiones diferentes dirigidas contra los mismos demandados en su condición de vendedores no como promotores, pretensiones que se concretaron en la condena a legalizar el parking y a indemnizar el lucro cesante por la indisponibilidad el mismo conforme a su destino.

Para que la demanda hubiera podido interpretarse en los términos que se concretaron en la sentencia y que defiende la parte demandante y apelada, hubiera sido necesario formular una pretensión alternativa o subsidiaria, en el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual contra los vendedores, a la pretensión de responsabilidad del promotor por la vía del artículo 1.591 y esto no ha sido concretado en su suplico por su orden y separadamente como exige el precitado artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En sus términos literales fue interpretada la demanda por la parte demandada. Así en su contestación se opuso a ella. En relación con la reparación de los defectos constructivos alegaba que los mismos no podían incardinarse en el supuesto de hecho del artículo 1.591, porque carecían del alcance previsto en el mencionado precepto; es decir, no podían calificarse de ruinógenos.

En estos términos quedó determinado el objeto del litigio entre las partes por el juego de la demanda y de la contestación habiendo precluído el derecho del demandante a formular la misma pretensión basada en otros fundamentos o títulos jurídicos.

El giro que da la sentencia respecto de los términos del debate concretados inicialmente por las partes procede de lo ocurrido en el acto de la Audiencia Previa, en la que explicó el demandante que ejercitaba dos acciones una por ruina y otra de incumplimiento contractual, respecto a ésta se concreta que por no estar " las viviendas y plazas de parking de acuerdo con la legislación"

A juicio de este Tribunal, la aclaración es innecesaria, porque la demanda no ofrece duda alguna sobre lo pretendido: la reparación de los desperfectos por la vía del 1.591 y la exigencia de la legalización del parking más la indemnización del lucro cesante basada en el incumplimiento contractual. Ahora bien, si lo que se pretendía además es que en caso de no quedar probada la ruina se diera lugar alternativamente a la misma condena sobre la base del incumplimiento contractual, debió expresarse en términos más claros concretando si se formulaba tal pretensión con carácter alternativo o subsidiario, cosa que no se hizo, no obstante el juzgador de instancia, admitió la variación de los hechos y la fundamentación jurídica de la pretensión con tal base. Ello, no puede ser aceptado por este Tribunal, porque el ius variandi no permite llegar a la conclusión jurídica pretendida sobre la base de unos hechos diferentes que constituyen el supuesto de hecho de una norma distinta, pues con ello se estaría admitiendo al demandante la acumulación de una acción distinta en momento procesal inadecuado, con infracción no sólo de los artículos precitados y del artículo 401 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( que no permite la acumulación de acciones después de contestada la demanda); también, de los principios más esenciales del proceso civil: contradicción, igualdad de partes, permitiendo que al hilo de la conveniencia de la parte demandante en función de sus probabilidades de éxito o de fracaso pudiera ir variando, el título de su pretensión.

Prueba de que el demandante ha pretendido una resolución en términos distintos a los concebidos por ella misma inicialmente se halla en su propio escrito de contestación al recurso de apelación cuando se dice en la alegación primera: " A la vista de la contestación a la demanda en que se alegaba que los desperfectos no eran ruinosos, se concretó en la audiencia previa que también se ejercitaba la acción de incumplimiento de contrato..". Al respecto como ya dijimos anteriormente la concreción que se hizo adolecía de la claridad necesaria y aun cuando se hubiera efectuado con la claridad precisa, al entrañar el ejercicio de una acción distinta a la que era posible deducir del escrito de demanda, no debió ser admitida.

En conclusión, atendiendo a lo argumentado con anterioridad, se aprecia la incongruencia en la sentencia que se dice y por tanto siendo que la condena a reparar sólo podía descansar en el supuesto de hecho del artículo 1.591 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, constando en autos que los vicios o defectos no pueden ser calificados de ruinógenos la pretensión de reparación de los mismos debió ser desestimada en la instancia. Como consecuencia procede estimar este motivo de apelación y revocar el pronunciamiento de condena a reparar los vicios constructivos.

SEGUNDO.- Diferente consideración merece el motivo de apelación por el que se pretende la revocación de la sentencia en la condena a los demandados a legalizar el parking. Este Tribunal no puede apreciar el error que se dice porque corresponde a la parte demandada la obligación de legalizarlo, como promotora de la edificación según el artículo 9.2.C) de la Ley de Ordenación de la Edificación, Ley 38/1999 de 5 de noviembre, conforme a su texto corresponde al promotor:

" Gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, así como suscribir el acta de recepción de la obra" Y esta obligación no puede ser excusada por el vendedor- promotor hasta que se cumpla, por el expediente de alegar que los demandantes han realizado actos imputables a ellos que han imposibilitado el cumplimiento de su obligación, por el sólo hecho de que por ellos se accediera a suplir la gestión del promotor si a la postre el parking no ha sido legalizado, pues la ineficacia de la gestión no posee la virtualidad de concebir la imposibilidad física o jurídica de la obligación, a los efectos de liberar al promotor de tal obligación. Es más por el propio promotor se alega que de acuerdo con la normativa urbanística del Ayuntamiento el parking es legalizable.

Se vincula a lo anterior, la pretensión revocatoria de la condena a pagar al lucro cesante por la falta de disponibilidad de la plaza de parking. La desestimación del motivo principal implica la desestimación del motivo consecuente.

TERCERO.- Finalmente y siendo que la impugnación del recurso por la parte apelada se centraba en pretender la modificación el pronunciamiento de costas, por entender que en la sentencia se había dado lugar a la estimación íntegra de la demanda. Es motivo que ha de ser desestimado. En primer lugar, porque la estimación de la demanda fue parcial pues no se dio lugar a estimar la condena al pago del lucro cesante en los términos solicitados por la sentencia. Pero además, el resultado que deviene como consecuencia de la procedente estimación parcial del recurso de apelación añade razones a lo anterior pues es obligado concluir la desestimación de la pretensión de reparación de la pluralidad de los defectos constructivos. La estimación por tanto de la demanda es parcial y de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas de la primera instancia no procede imponerlas a ninguna de las partes.

CUARTO.- Por lo expuesto es procedente la estimación parcial del recurso de apelación y la desestimación de la impugnación, revocando parcialmente la sentencia recurrida.

De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede imponer a la parte apelante las costas causadas por su recurso. Por aplicación del mismo precepto procede imponer a la parte impugnante las costas causadas por su impugnación.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general aplicación;

Fallo

que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR EN PARTE al recurso de apelación presentado por la representación de Don Isidro contra la sentencia dictada el 28-7-2004, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Reus, en los autos de procedimiento ordinario seguidos con el número 612/2002 y NO HABER LUGAR a la impugnación de la parte apelada y en consecuencia:

1º La revocamos parcialmente.

2º Dejamos sin efecto la condena a reparar los vicios o defectos constructivos que se describen.

3º Se confirman expresamente los demás pronunciamientos.

4º No ha lugar a imponer a la parte apelante las costas causadas por su recurso.

5º Se imponen a la parte impugnante las costas causadas por su impugnación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.