Sentencia Civil 140/2026 Tribunal de Instancia. Sección Civil plaza nº 16 de Murcia, Rec. 310/2023 de 11 de febrero del 2026

PRIMERO.- Condiciones generales de la contratación y cláusula abusiva.

Antes de analizar la validez o nulidad de las cláusulas insertas en el préstamo hipotecario objeto de autos y a la vista de la documentación aportada por la parte actora, se debe concluir, en primer lugar, que estamos ante las condiciones generales de la contratación que define el art. 1 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación, pues la entidad demandada no ha acreditado que las cláusulas controvertidas fueron negociadas por las partes, ni que efectivamente la hoy parte actora pudiera intervenir en la determinación del contenido, ni de los efectos jurídicos y económicos del clausulado cuya nulidad se pretende.

En este caso no se discute por la demandada que la parte actora ostente la condición de consumidora por lo que resulta aplicable la Directiva 93/13 CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores que, en el art. 3 define el concepto de cláusula abusiva y en el art. 4 aporta los criterios para apreciar el carácter abusivo de una cláusula.

En nuestro ordenamiento jurídico el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias dispone en el artículo 82 que:

"Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

"El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa".

SEGUNDO.- Sobre la cláusula de GASTOS.

2.1.- Análisis de la invocada satisfacción extraprocesal de los gastos de las escrituras de hipoteca de fecha 11 de noviembre de 2005 (nº 1601 del protocolo de la Notaria Sra. Trigueros Parra) y 25 de enero de 2007 (nº 118 del protocolo de la citada fedataria).

Mantiene la parte demandada que ya reconoció la nulidad de la cláusula y satisfizo en su día las correspondientes cantidades por gastos, por lo que la pretensión ha de decaer. Sin embargo, si bien eso es así respecto a la declaración de nulidad, no se puede considerar que se haya dado satisfacción extraprocesal a la reclamación de cantidad desde el momento en que no se abonaron los intereses y parte del principal de gestoría, que es precisamente lo que se solicita en la demanda.

2.2.- Determinación de la restitución en el caso concreto.

A la vista de la documental obrante en autos (documentos nº 4 a 15) estimo la reclamación de la parte actora y fijo la condena en 101,82 euros(parte del principal de gestoría) y 839,72 eurospor los intereses de las siguientes cantidades desde el momento de su abono por la parte actora hasta su pago por la demandada:

1. Escritura con nº de protocolo 1601: 326,28 € de notaría, 162,32 € de registro, 207,14 € de gestoría y 207,92 € de tasación.

2. Escritura con nº de protocolo 118: 102,54 € de notaría, 124,02 € de registro, 166,26 € de gestoría y 173,12 € de tasación.

TERCERO.- Sobre la COMISIÓN DE APERTURA y COMISIÓN POR MODIFICACIÓN DE CONDICIONES.

3.1 Doctrina jurisprudencial sobre la comisión de apertura y, por ende, sobre la comisión por modificación de condiciones, en tanto en cuanto tienen la misma naturaleza.

La OM de 5 de mayo de 1994 la define como aquella que cubre "cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo..."(apartado 4.1 del anexo II de dicha OM relativo a las cláusulas financieras de los contratos de préstamo). En las normas posteriores, la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios dispone en su art. 5 B) que "en los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo (...)". En el mismo sentido la define el art. 14.4 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Siguiendo el criterio marcado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) en la que no deja lugar a dudas de que la comisión de apertura no forma parte del precio del contrato, el Tribunal Supremo ha dictado la STS 816/2023, de 29 de mayo de 2023 en la que modifica su Jurisprudencia anterior, admitiendo a partir de ahora que la cláusula de comisión de apertura debe quedar sometida al control de abusividad (de contenido) como cualquier como cualquier otra cláusula no esencial del contrato.

Por tanto, esta estipulación, para ser válida en un contrato celebrado con consumidores, deberá superar el doble control de transparencia (control formal o de incorporación y control material o de comprensibilidad real) al que ya se refirió el Tribunal Supremo desde su sentencia de cláusulas suelo, STS de 9 de mayo de 2013, así como el control de abusividad.

La reciente STJUE de 16 de marzo de 2023 impone al juez nacional el deber de realizar dicho control de transparencia recordando que:

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen".

El Tribunal Supremo, en su STS 816/2023 (FJ SEPTIMO), analiza la STJUE de 16 de marzo de 2023 y fija los criterios que han de seguirse para realizar tal comprobación, destacando que resulta fundamental valorar no solo la redacción gramatical de la cláusula, su ubicación y estructura dentro del contrato, sino también cuál ha sido la información recibida por el prestatario, tanto con carácter previo a la formalización del préstamo, como en el momento de su suscripción.

Por tanto, es preciso realizar en cada caso la valoración de la prueba practicada a fin de determinar si en el supuesto concreto la comisión de apertura supera o no el filtro de transparencia.

En cuanto al control de abusividad o de contenido, también se exige un análisis individualizado, pues la STJUE de 16 de marzo de 2023, en su tercera respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el TS, considera que la comisión de apertura no es necesariamente abusiva en todo caso, de modo que:

"El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia".

Por tanto, partiendo de todo lo expuesto y tal como concluye el Tribunal Supremo en su STS 816/23, no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura y/o de novación de condiciones, pues una misma comisión podrá ser o no abusiva en atención, fundamentalmente, al tipo de información facilitada al consumidor y al cumplimiento de los requisitos fijados por la legislación bancaria, según resulte o no de ella un desequilibrio en la posición del consumidor dentro del contrato.

Ciertamente que el TJUE ha dictado recientemente dos sentencias de fecha 30 de abril de 2025 en relación a cuestiones prejudiciales planteadas en sede de comisiones de apertura (C-699/23 y C-39/24). Según dichas sentencias, el Tribunal declara lo siguiente:

1) El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores,

debe interpretarse en el sentido de que

no se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura de un préstamo hipotecario retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que impone tal comisión al consumidor satisface la exigencia de transparencia derivada del citado artículo 5, sin que dicha cláusula especifique detalladamente todos los servicios prestados a cambio de esa comisión al comunicarse el tipo de interés propuesto ni indique una tarifa horaria y sin que la entidad bancaria facilite al consumidor facturas detalladas en las que figure el desglose de esos servicios y los impuestos correspondientes, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato ni entre los servicios que dichos gastos retribuyen.

2) Los artículos 3 a 5 de la Directiva 93/13

deben interpretarse en el sentido de que

no se oponen a que el precio de los servicios cubiertos por una cláusula contractual que estipula una comisión de apertura, definida por la normativa nacional como la retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, se exprese en forma de un porcentaje aplicado al importe del préstamo concedido, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que para él se deriven de esa cláusula, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por dicha cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato. En dicho supuesto, tal cláusula no debe crear, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

3) Los artículos 3 y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13

deben interpretarse en el sentido de que

no se oponen a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, y ello sin que el profesional esté obligado a detallar la naturaleza de los servicios remunerados por esa comisión ni el coste de cada uno de ellos, siempre que la posible existencia de tal desequilibrio pueda ser objeto de un control efectivo por el juez competente de acuerdo con los criterios que emanan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, comparando, si es necesario, el importe de una comisión de apertura impuesta a un prestatario y el coste medio de las comisiones de apertura identificadas en un período reciente.

Por otro lado, también declara el TJUE que:

El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores,

debe interpretarse en el sentido de que

no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que satisface la exigencia de transparencia una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, que no contiene la descripción detallada de la naturaleza de esos servicios ni la indicación del tiempo dedicado a prestarlos, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato o entre los servicios que dichos gastos retribuyen.

Por su parte, el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de junio de 2025 comienza con el análisis de la jurisprudencia inicial, nacional y comunitaria sobre la comisión de apertura, para referirse, a continuación, a la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), cuya recepción se produjo mediante la sentencia 816/2023, de 29 de mayo, en la que advirtió que no cabía una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme la prueba practicada. Respecto de los requisitos de transparencia que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato, recordó que la Orden de 5 de mayo de 1994, en el apartado 4.1 de su anexo II, establecía respecto de la comisión de apertura que: (i) debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula. En las dos sentencias del TJUE de 30 de abril de 2025 se indica expresa y terminantemente que la jurisprudencia española en materia de comisión de apertura es plenamente concorde con la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. En el caso concreto, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva, lo que determina la estimación del recurso.

3.2- Análisis de la comisión de apertura incorporada a la escritura de hipoteca de fecha 11 de noviembre de 2005 (nº 1601 del protocolo de la Notaria Sra. Trigueros Parra) y de la comisión por modificación de condiciones de las escrituras de 11 de noviembre de 2005 (nº 1601 del protocolo de la Notaria Sra. Trigueros Parra) y 25 de enero de 2007 (nº 118 del protocolo de la citada fedataria).

En el caso presente la estipulación CUARTA de la primera escritura establece una comisión de apertura cifrada en el 0,25% sobre el nominal del préstamo, con un mínimo de 0 euros, lo que supuso 180 euros y una comisión de modificación de condiciones del 0,45%, con un mínimo de 150,25 euros, por la que se reclaman 419,92 euros. Por su parte, la estipulación CUARTA de la escritura con número de protocolo 118 establece una comisión por modificación de condiciones del 0,25% calculada sobre el principal objeto de la ampliación y de un 0,45% sobre el capital pendiente de amortizar, lo que reportó 305,88 euros.

Como ya se ha avanzado, respecto a la información relacionada con la normativa nacional, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha de los contratos (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente « comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Ahora bien, aunque de la jurisprudencia comunitaria no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato la naturaleza de los servicios proporcionados, sí que es necesario que "...la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen"(parágrafo 32). Es decir, el consumidor debe de tener conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, lo que le permitirá valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. Por ello la información legal obligatoria que debe facilitar la entidad financiera de acuerdo con la normativa nacional y la información dada por el prestamista en el contexto de la negociación contractual son parámetros a valorar sobre la comprensibilidad de la comisión de apertura (parágrafo 42).

Pues bien, teniendo en cuenta que la comisión de apertura no es un servicio que redunde en beneficio del prestatario, ya que no recibe ninguna prestación adicional o extra que vaya más allá de la concesión del préstamo, no se acierta a entender qué servicio adicional lleva consigo que deba ser remunerado de forma paralela o añadida al propio devengo del interés nominal. Por el contrario, al ser una comisión de tramitación que se configura como accesoria al propio préstamo y que se va a devengar por voluntad unilateral del banco, es decir, sin ser solicitada por el prestatario, imponiéndosele desde el mismo momento en que pide el préstamo, sin ser susceptible de ser rechazada por el cliente, es necesario que exista una efectiva y real negociación al respecto y que se pruebe en el procedimiento. En tal sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1ª, en sentencia de fecha 14 de octubre de 2025. En resumen, la traslación de costes del banco, típicos de su negocio, al cliente requiere una negociación individualizada atendiendo a las circunstancias del caso.

Lo primero que ha de destacarse es que la carga de la prueba del cumplimiento de las exigencias de información y del efectivo conocimiento por parte del consumidor de la existencia de esta comisión, del alcance de los servicios que se remuneran en el mismo, así como de la posibilidad de negociación individual de dicha cláusula para la asunción voluntaria y consciente por el consumidor de la misma, corresponde a la entidad de crédito tanto por la expresa previsión legal ( artículo 8 de la Ley 2/2009) , como por el principio de facilidad probatoria del artículo 217 LEC.

Así, lo importante es constatar la documentación que se ha aportado a la causa a tales efectos. En el caso sometido a enjuiciamiento, contamos únicamente con las escrituras y se desconoce la negociación que se llevó a cabo entre las partes acerca de la comisión de apertura y, por ende, sobre la comisión por modificación de condiciones. El banco no aporta ninguna documentación precontractual exigida por la legislación bancaria, por lo que no queda constancia ni de la entrega de una de la oferta vinculante, que no aparece anexada a la escritura en cuestión. Como declara la Audiencia Provincial de Murcia en la sentencia anteriormente referenciada, "Ello implica que se desconoce qué información precontractual fue facilitada al consumidor, tanto en relación a su contenido general como al contenido específico de la comisión de apertura objeto de este recurso. Lógicamente, esta ausencia de prueba no permite presumir que el consumidor estuviese en condiciones de poder conocer ni la existencia ni el alcance de los servicios que se retribuyen con la misma, debiendo sufrir la entidad bancaria los efectos derivados de su pasividad probatoria, ex artículo 217 LEC ".

Además, en la información contractual, la mención a dicha comisión se limita a lo señalado sin que en ningún caso incluya referencia, genérica o específica, ni a la legislación aplicable ni a los servicios remunerados por la misma, sin que tampoco se pueda considerar que un consumidor medio suficientemente informado esté obligado a buscar en una abundante normativa bancaria el concepto de la comisión de apertura.

Finalmente, no se aporta documento alguno en el que la entidad de crédito justifique haber negociado el pago con el consumidor de dicha comisión y la asunción voluntaria por este de importe correspondiente a servicios de obligatorio cumplimiento, como tampoco se acredita la proporcionalidad en relación a los servicios prestados. Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia a la que se viene haciendo referencia "Es un hecho notorio que las comisiones de apertura varían de una entidad de crédito a otra, que incluso hay entidades de crédito que no las cobraban, que a veces se fijaba una cantidad mínima para los préstamos de menor cuantía, que unas veces es un porcentaje sobre el capital y otros una cantidad fija. También es notorio que los gastos de estudio y tramitación son semejantes para un préstamo de mayor o menor cuantía, pues todos ellos tienen la garantía hipotecaria como principal garantía a favor de la entidad de crédito para la devolución del capital".

A mayor abundamiento, en la escritura de 2005 hay incluso un solapamiento de comisiones, ya que se si observa el propio documento público se distingue por un lado la comisión de apertura de la comisión de estudio, aunque el importe de esta última sea del 0%. Así las cosas, es lógico que el consumidor no pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, ya que sobre la citada base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula en el caso objeto de autos distingue por un lado la comisión de apertura de la comisión por gastos de estudio sobre el capital del crédito, lo que supone un solapamiento de comisiones por el mismo concepto. Y es que si ambas comisiones aparecen diferenciadas qué es lo que cubre la comisión de apertura, sino es el estudio de la operación que es la esencia de la misma. Esta circunstancia comporta que se declare la nulidad de la cláusula controvertida por falta de transparencia material o de comprensibilidad real, pues no se ha acreditado por la entidad demandada que el consumidor recibió la información suficiente para "entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida y verificar que no había solapamiento entre los distintos gastos",como exige la STJUE 16 de marzo de 2023.

En definitiva, por considerarse que la comisión de apertura y la de modificación de condiciones objeto de enjuiciamiento no superan el control de transparencia, se reputan nulas con la obligación de la parte demandada de devolver a la parte actora lo abonado por dichos conceptos, más los intereses legales desde la fecha de su desembolso hasta su efectivo pago. En concreto, se cifra la condena en 180 eurospor la comisión de apertura y en 419,92 y 305,88 eurospor las comisiones de modificación de condiciones que se consideran abonados, en contra de lo que sostiene la parte demandada, con las propias escrituras que constituyen eficaz carta de pago.

Respecto a la invocada prescripción, no ha lugar a su estimación. La acción declarativa de nulidad no prescribe nunca según señala jurisprudencia unánime ( STS de 21 de enero de 2003, RJ 563; 24 de abril de 2013, RJ 3692; 19 de noviembre de 2015, RJ 5501; 6 de octubre de 2016, RJ 4756). La acción indemnizatoria sí está sometida al plazo de prescripción previsto en el artículo 1964.2 del Código Civil, que hasta la reforma operada por la Ley 42/2015 en el artículo 1964 del Código Civil era de quince años y no de cinco. Esta ley entró en vigor el 7 de octubre de 2015.

El "dies a quo"o momento en que comienza a contarse el plazo de prescripción es el del "conocimiento razonable" de la nulidad de la cláusula por parte del consumidor o, en su caso, el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad, ( STJUE 25 de abril de 2024, asunto C-561/21 Banco Santander y C-484/21 Caixabank, que planteó el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona, que sigue los términos del pronunciamiento de la anterior Sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024, en los asuntos acumulados C-810/21, Caixabank, C-811/21 BBVA, C-812/21 Santander y C-813/21, Banco Sabadell, que daba respuesta a las cuestiones que planteaba por la Audiencia Provincial de Barcelona por Autos de 9 de diciembre de 2021).

La Ilma. Audiencia Provincial de Murcia, en Pleno de unificación de criterios de 20 de marzo de 2024, ha considerado que el dies a quopara el cómputo del plazo de prescripción de la acción de reclamación ha de fijarse en la fecha de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula.

En el caso que nos ocupa la parte demandada no ha acreditado cuándo tuvo el prestatario conocimiento de la posible nulidad de la cláusula de comisiones incorporada en las escrituras objeto de autos y, en consecuencia, a la vista de la Jurisprudencia del TJUE, considero que la acción indemnizatoria que plantea no se encuentra prescrita.

CUARTO.- Sobre la cláusula de COMISIÓN POR RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS.

4.1.- Doctrina Jurisprudencial.

En relación con la cláusula que permite al acreedor el cargo de una comisión por la gestión de reclamación de posiciones deudoras, la normativa bancaria sobre comisiones está constituida básicamente por la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010 de 14 de junio sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009 de 13 de noviembre de servicios de pago.

Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes, deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

La cláusula resulta abusiva cuando: la comisión puede reiterarse, no discrimina periodos de mora de modo que basta el impago de una cuota para solaparse con los intereses moratorios o no identifica las gestiones que dan lugar a su aplicación, pues no es lo mismo requerir in situal cliente que se persona en la oficina, que hacer una simple llamada de teléfono, enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial. Esta indeterminación es la que genera la abusividad pues la comisión se añade a los intereses moratorios a modo de sanción por el mismo concepto ( STS 566/19 de 25 de octubre).

Además, la cláusula contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero con la cláusula se traslada al consumidor la obligación de probar, o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias, lo que también puede incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios.

Finalmente, el Tribunal Supremo estima que esta comisión no es una cláusula penal porque ni contiene un pacto de liquidación previa de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que viene constituida por el pago de los intereses moratorios pactados, y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios ( STS 566/19 de 25 de octubre; 530/16 de 13 de septiembre).

4.2.- Estipulación CUARTA 4 de la escritura de fecha 11 de noviembre de 2005 (nº 1601 del protocolo de la Notaria Sra. Trigueros Parra).

La citada estipulación establece una comisión de reclamaciones de cuotas por un importe de 20 euros por cada importe o cuota vencida e impagada.

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, procede declarar la nulidad de la cláusula pues la comisión puede reiterarse, no discrimina periodos de mora, no identifica las gestiones que dan lugar a su aplicación y no puede considerarse cláusula penal.

Dicha comisión adolece de nulidad de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo pues: no se modula el posible incumplimiento, está asociada a cualquier incumplimiento, surgiendo, aunque se regularice la situación de manera inmediata, la comisión puede reiterarse, no discrimina periodos de mora, no identifica las gestiones que dan lugar a su aplicación y se une a la sanción surgida de los correspondientes intereses de demora, produciendo un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor adherente y en contra de las exigencias de la buena fe, respecto de los derechos y obligaciones que dimanan del contrato.

4.3.- Consecuencias de la nulidad.

Con arreglo a lo dispuesto en el art. 10.1 de la LCGC y el art. 83 del TRLGDCU la cláusula se eliminará del contrato, pese a lo cual subsistirá éste.

El principio "quod nullum est nullum effectum producit", en relación con el art. 1303 CC, obliga a la parte demandada a restituir las cantidades indebidamente satisfechas en aplicación de esta cláusula.

En este caso, la condena se fija en 146 euros,más intereses legales desde el momento de su desembolso.

QUINTO.- Sobre las COSTAS.

Pese a la estimación parcial de la demanda se condena en costas a la parte demandada al constar requerimiento previo no atendido en su totalidad. Y es que la doctrina jurisprudencial, aplicando la normativa europea, requiere una actitud proactiva a los profesionales en sus relaciones con los consumidores, pues «el comportamiento de la entidad financiera a tener en cuenta, no es tanto un deber de reacción al requerimiento, como un deber propio, proactivo, ante el conocimiento de la jurisprudencia reiterada que declara la nulidad de la cláusula que nos ocupa, sin tomar la iniciativa para eliminar la cláusula abusiva y reparar el daño patrimonial causado a los prestatarios» [ SSTS 1189/2024, de 24 de septiembre (Roj: STS 4652/2024,recurso 3090/2022); 1185/2024, de 24 de septiembre ( Roj: STS 4650/2024 ,recurso 2882/2022); 565/2024, de 25 de abril ( Roj: STS 2040/2024 ,recurso 7481/2021) de Pleno; 978/2024, de 9 de julio Roj: STS 4057/2024 ,recurso 1226/2022); 1054/2024 ( Roj: STS 4129/2024 ,recurso 1489/2022)]. Incluso se impone que sea el profesional quien tome la iniciativa, ya que «Contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados» [ STJUE 25 de abril de 2024, asunto C-561/2021 ].

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso,