Sentencia Civil 119/2026 ...o del 2026

Última revisión
16/07/2026

Sentencia Civil 119/2026 Tribunal de Instancia. Sección Civil plaza nº 16 de Murcia, Rec. 260/2023 de 06 de febrero del 2026

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Orden: Civil

Fecha: 06 de Febrero de 2026

Tribunal: Tribunal de Instancia. Sección Civil plaza nº 16 de Murcia

Ponente: FRANCISCA ISABEL FERNANDEZ ZAPATA

Nº de sentencia: 119/2026

Núm. Cendoj: 30030420162026100034

Núm. Ecli: ES:TIC:2026:406

Núm. Roj: STIC 406:2026


Encabezamiento

PLAZA Nº 16 DE LA SECCION CIVIL DEL TRIBUNAL DE INSTANCIA

MURCIA

SENTENCIA: 00119/2026

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. JUSTICIA S/N. CIUDAD DE LA JUSTICIA. FASE II. 1ª PLANTA

Teléfono: 968272359,Fax:

Correo electrónico:sct.areacivilfic.murcia@justicia.es

Equipo/usuario: FFZ

Modelo: N04390 SENTENCIA DE TEXTO LIBRE ART 447 LEC

N.I.G.:30030 42 1 2023 0002604

OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000260 / 2023

Procedimiento origen: /

Sobre COND.GNRLS.CTRTO.FINAC.GARNT.INMO.PRSTARIO.PER.FIS

DEMANDANTE D/ña. Teodosio

Procurador/a Sr/a. SARA MARQUINA TEMPLADO

Abogado/a Sr/a. VICTORIA PEREZ RUIZ

DEMANDADO D/ña. CAIXABANK, SA

Procurador/a Sr/a. JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE

Abogado/a Sr/a.

S E N T E N C I A

En Murcia, a seis de febrero de dos mil veintiséis.

Vistos por mí FRANCISCA ISABEL FERNÁNDEZ ZAPATA,Magistrada titular de la Plaza nº 16 de la Sección Civil del Tribunal de Instancia de esta Ciudad, los presentes autos de juicio ordinario, tramitado en el órgano correspondiente con el número 260/23a instancias de DON Teodosio, representado por la Procuradora Sra. Marquina Templado y defendido por la Letrada Sra. Pérez Ruiz, contra CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador Sr. Hernández Foulquié, sustituido en el acto de la audiencia previa por su habilitado, y defendida por el Letrado Sr. Asensio Tárraga, sustituido por el Sr. Morenilla Hernández, en ejercicio de acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación y reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Procuradora Sra. Marquina Templado en nombre y representación de DON Teodosio, se presentó escrito con fecha 23 de enero de 2023 que por reparto correspondió al órgano competente promoviendo demanda de juicio ordinario contra CAIXABANK, S.A., en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, solicitaba al mismo que la admitiese, y previos los trámites legales se dicte en su día sentencia por la que se declare la nulidad de las cláusulas de gastos, comisión de apertura y comisión por modificación de condiciones contenidas en las escrituras de hipoteca de fecha 24 de julio de 2001 (protocolo nº 798 de la Notaria Sra. Pastor Cruz) y 16 de junio de 2005 (nº 846 del protocolo de la Notaria Sra. Trigueros Parra), ordenando su eliminación y la devolución de las cantidades abonadas por la parte demandante por dichos conceptos, más intereses y costas.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, se opuso a la misma y señalada la audiencia previa para el día 3 de febrero de 2026, se ha celebrado según consta en el soporte audiovisual, quedando los autos vistos para dictar sentencia.

TERCERO.-En la sustanciación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Condiciones generales de la contratación y cláusula abusiva.

Antes de analizar la validez o nulidad de las cláusulas insertas en el préstamo hipotecario objeto de autos y a la vista de la documentación aportada por la parte actora, se debe concluir, en primer lugar, que estamos ante las condiciones generales de la contratación que define el art. 1 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación, pues la entidad demandada no ha acreditado que las cláusulas controvertidas fueron negociadas por las partes, ni que efectivamente la hoy parte actora pudiera intervenir en la determinación del contenido, ni de los efectos jurídicos y económicos del clausulado cuya nulidad se pretende.

En este caso no se discute por la demandada que la parte actora ostente la condición de consumidora por lo que resulta aplicable la Directiva 93/13 CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores que, en el art. 3 define el concepto de cláusula abusiva y en el art. 4 aporta los criterios para apreciar el carácter abusivo de una cláusula.

En nuestro ordenamiento jurídico el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias dispone en el artículo 82 que:

"Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

"El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa".

SEGUNDO.- Sobre la cláusula de GASTOS.

2.1.- Análisis de la invocada satisfacción extraprocesal de los gastos de las escrituras de hipoteca de fecha 24 de julio de 2001 (protocolo nº 798 de la Notaria Sra. Pastor Cruz) y 16 de junio de 2005 (nº 846 del protocolo de la Notaria Sra. Trigueros Parra).

Mantiene la parte demandada que ya reconoció la nulidad de la cláusula y satisfizo en su día las correspondientes cantidades por gastos, por lo que la pretensión ha de decaer. Sin embargo, si bien eso es así respecto a la declaración de nulidad, no se puede considerar que se haya dado satisfacción extraprocesal a la reclamación de cantidad desde el momento en que no se abonaron los intereses, que es precisamente lo que se solicita en la demanda.

2.2.- Análisis de la invocada prescripción de la acción de restitución.

La acción declarativa de nulidad no prescribe nunca según señala jurisprudencia unánime ( STS de 21 de enero de 2003, RJ 563; 24 de abril de 2013, RJ 3692; 19 de noviembre de 2015, RJ 5501; 6 de octubre de 2016, RJ 4756). La acción indemnizatoria sí está sometida al plazo de prescripción previsto en el artículo 1964.2 del Código Civil, que hasta la reforma operada por la Ley 42/2015 en el artículo 1964 del Código Civil era de quince años y no de cinco. Esta ley entró en vigor el 7 de octubre de 2015.

El "dies a quo"o momento en que comienza a contarse el plazo de prescripción es el del "conocimiento razonable" de la nulidad de la cláusula por parte del consumidor o, en su caso, el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad, ( STJUE 25 de abril de 2024, asunto C-561/21 Banco Santander y C-484/21 Caixabank, que planteó el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona, que sigue los términos del pronunciamiento de la anterior Sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024, en los asuntos acumulados C-810/21, Caixabank, C-811/21 BBVA, C-812/21 Santander y C-813/21, Banco Sabadell, que daba respuesta a las cuestiones que planteaba por la Audiencia Provincial de Barcelona por Autos de 9 de diciembre de 2021).

La Ilma. Audiencia Provincial de Murcia, en Pleno de unificación de criterios de 20 de marzo de 2024, ha considerado que el dies a quopara el cómputo del plazo de prescripción de la acción de reclamación ha de fijarse en la fecha de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula.

El Tribunal Supremo, en sus recientes sentencias del Pleno nº 857/2024, de 14 de junio, asumiendo el criterio del TJUE concluye que salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que la cláusula de gastos era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.

En el caso que nos ocupa la parte demandada no ha acreditado cuándo tuvo la parte prestataria conocimiento de la posible nulidad de la cláusula de gastos incorporada en la escritura objeto de autos y, en consecuencia, a la vista de la Jurisprudencia del TJUE, considero que la acción indemnizatoria que plantea no se encuentra prescrita.

2.3.-Determinación de la restitución en el caso concreto. Análisis de la invocada pluspetición.

A la vista de la documental obrante en autos (documentos nº 3 a 11), estimo la reclamación de la parte actora y fijo la condena en 910,59 eurospor los intereses de las siguientes cantidades desde el momento de su abono por la parte actora hasta su pago por la demandada:

1. Escritura con nº de protocolo 798: 190,50 € de notaría, 111,88 € de registro, 151,26 € de gestoría y 194,51 € de tasación.

2. Escritura con nº de protocolo 846: 136,25 € de notaría, 122,02 € de registro, 151,65 € de gestoría y 175,82 € de tasación.

Y ello porque la total indemnidad de la parte demandante exige también la condena de la parte demandada a pagar el interés legal de la cantidad debida desde la fecha del pago, por analogía con lo dispuesto en los artículos 1303 y 1896 del Código Civil ( STS 725/18 de 19 de diciembre).

TERCERO.- Sobre la COMISIÓN DE APERTURA y COMISIÓN POR MODIFICACIÓN DE CONDICIONES.

3.1 Doctrina jurisprudencial sobre la comisión de apertura y, por ende, sobre la comisión por modificación de condiciones, en tanto en cuanto tienen la misma naturaleza.

La OM de 5 de mayo de 1994 la define como aquella que cubre "cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo..."(apartado 4.1 del anexo II de dicha OM relativo a las cláusulas financieras de los contratos de préstamo). En las normas posteriores, la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios dispone en su art. 5 B) que "en los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo (...)". En el mismo sentido la define el art. 14.4 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Siguiendo el criterio marcado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) en la que no deja lugar a dudas de que la comisión de apertura no forma parte del precio del contrato, el Tribunal Supremo ha dictado la STS 816/2023, de 29 de mayo de 2023 en la que modifica su Jurisprudencia anterior, admitiendo a partir de ahora que la cláusula de comisión de apertura debe quedar sometida al control de abusividad (de contenido) como cualquier como cualquier otra cláusula no esencial del contrato.

Por tanto, esta estipulación, para ser válida en un contrato celebrado con consumidores, deberá superar el doble control de transparencia (control formal o de incorporación y control material o de comprensibilidad real) al que ya se refirió el Tribunal Supremo desde su sentencia de cláusulas suelo, STS de 9 de mayo de 2013, así como el control de abusividad.

La reciente STJUE de 16 de marzo de 2023 impone al juez nacional el deber de realizar dicho control de transparencia recordando que:

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen".

El Tribunal Supremo, en su STS 816/2023 (FJ SEPTIMO), analiza la STJUE de 16 de marzo de 2023 y fija los criterios que han de seguirse para realizar tal comprobación, destacando que resulta fundamental valorar no solo la redacción gramatical de la cláusula, su ubicación y estructura dentro del contrato, sino también cuál ha sido la información recibida por el prestatario, tanto con carácter previo a la formalización del préstamo, como en el momento de su suscripción.

Por tanto, es preciso realizar en cada caso la valoración de la prueba practicada a fin de determinar si en el supuesto concreto la comisión de apertura supera o no el filtro de transparencia.

En cuanto al control de abusividad o de contenido, también se exige un análisis individualizado, pues la STJUE de 16 de marzo de 2023, en su tercera respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el TS, considera que la comisión de apertura no es necesariamente abusiva en todo caso, de modo que:

"El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia".

Por tanto, partiendo de todo lo expuesto y tal como concluye el Tribunal Supremo en su STS 816/23, no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura y/o de novación de condiciones, pues una misma comisión podrá ser o no abusiva en atención, fundamentalmente, al tipo de información facilitada al consumidor y al cumplimiento de los requisitos fijados por la legislación bancaria, según resulte o no de ella un desequilibrio en la posición del consumidor dentro del contrato.

Ciertamente que el TJUE ha dictado recientemente dos sentencias de fecha 30 de abril de 2025 en relación a cuestiones prejudiciales planteadas en sede de comisiones de apertura (C-699/23 y C-39/24). Según dichas sentencias, el Tribunal declara lo siguiente:

1) El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores,

debe interpretarse en el sentido de que

no se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura de un préstamo hipotecario retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que impone tal comisión al consumidor satisface la exigencia de transparencia derivada del citado artículo 5, sin que dicha cláusula especifique detalladamente todos los servicios prestados a cambio de esa comisión al comunicarse el tipo de interés propuesto ni indique una tarifa horaria y sin que la entidad bancaria facilite al consumidor facturas detalladas en las que figure el desglose de esos servicios y los impuestos correspondientes, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato ni entre los servicios que dichos gastos retribuyen.

2) Los artículos 3 a 5 de la Directiva 93/13

deben interpretarse en el sentido de que

no se oponen a que el precio de los servicios cubiertos por una cláusula contractual que estipula una comisión de apertura, definida por la normativa nacional como la retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, se exprese en forma de un porcentaje aplicado al importe del préstamo concedido, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que para él se deriven de esa cláusula, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por dicha cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato. En dicho supuesto, tal cláusula no debe crear, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

3) Los artículos 3 y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13

deben interpretarse en el sentido de que

no se oponen a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, y ello sin que el profesional esté obligado a detallar la naturaleza de los servicios remunerados por esa comisión ni el coste de cada uno de ellos, siempre que la posible existencia de tal desequilibrio pueda ser objeto de un control efectivo por el juez competente de acuerdo con los criterios que emanan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, comparando, si es necesario, el importe de una comisión de apertura impuesta a un prestatario y el coste medio de las comisiones de apertura identificadas en un período reciente.

Por otro lado, también declara el TJUE que:

El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores,

debe interpretarse en el sentido de que

no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que satisface la exigencia de transparencia una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, que no contiene la descripción detallada de la naturaleza de esos servicios ni la indicación del tiempo dedicado a prestarlos, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato o entre los servicios que dichos gastos retribuyen.

Por su parte, el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de junio de 2025 comienza con el análisis de la jurisprudencia inicial, nacional y comunitaria sobre la comisión de apertura, para referirse, a continuación, a la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), cuya recepción se produjo mediante la sentencia 816/2023, de 29 de mayo, en la que advirtió que no cabía una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme la prueba practicada. Respecto de los requisitos de transparencia que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato, recordó que la Orden de 5 de mayo de 1994, en el apartado 4.1 de su anexo II, establecía respecto de la comisión de apertura que: (i) debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula. En las dos sentencias del TJUE de 30 de abril de 2025 se indica expresa y terminantemente que la jurisprudencia española en materia de comisión de apertura es plenamente concorde con la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. En el caso concreto, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva, lo que determina la estimación del recurso.

3.2- Análisis de la comisión de apertura incorporada a la escritura de hipoteca de fecha 24 de julio de 2001 (protocolo nº 798 de la Notaria Sra. Pastor Cruz) y de la comisión por modificación de condiciones de la escritura de 16 de junio de 2005 (nº 846 del protocolo de la Notaria Sra. Trigueros Parra).

En el caso presente la estipulación CUARTA de la primera escritura establece una comisión de apertura cifrada en el 1% sobre el nominal del préstamo, con un mínimo de 0 euros, lo que supuso 420 euros. Por su parte, la estipulación QUINTA de la escritura con número de protocolo 846 establece una comisión por modificación de condiciones del 1% calculada sobre el principal objeto de la ampliación y de un 0,30% sobre el capital pendiente de amortizar, lo que reportó 493,64 euros.

Como ya se ha avanzado, respecto a la información relacionada con la normativa nacional, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha de los contratos (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente « comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Ahora bien, aunque de la jurisprudencia comunitaria no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato la naturaleza de los servicios proporcionados, sí que es necesario que "...la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen"(parágrafo 32). Es decir, el consumidor debe de tener conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, lo que le permitirá valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. Por ello la información legal obligatoria que debe facilitar la entidad financiera de acuerdo con la normativa nacional y la información dada por el prestamista en el contexto de la negociación contractual son parámetros a valorar sobre la comprensibilidad de la comisión de apertura (parágrafo 42).

Pues bien, teniendo en cuenta que la comisión de apertura no es un servicio que redunde en beneficio del prestatario, ya que no recibe ninguna prestación adicional o extra que vaya más allá de la concesión del préstamo, no se acierta a entender qué servicio adicional lleva consigo que deba ser remunerado de forma paralela o añadida al propio devengo del interés nominal. Por el contrario, al ser una comisión de tramitación que se configura como accesoria al propio préstamo y que se va a devengar por voluntad unilateral del banco, es decir, sin ser solicitada por el prestatario, imponiéndosele desde el mismo momento en que pide el préstamo, sin ser susceptible de ser rechazada por el cliente, es necesario que exista una efectiva y real negociación al respecto y que se pruebe en el procedimiento. En tal sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1ª, en sentencia de fecha 14 de octubre de 2025. En resumen, la traslación de costes del banco, típicos de su negocio, al cliente requiere una negociación individualizada atendiendo a las circunstancias del caso.

Lo primero que ha de destacarse es que la carga de la prueba del cumplimiento de las exigencias de información y del efectivo conocimiento por parte del consumidor de la existencia de esta comisión, del alcance de los servicios que se remuneran en el mismo, así como de la posibilidad de negociación individual de dicha cláusula para la asunción voluntaria y consciente por el consumidor de la misma, corresponde a la entidad de crédito tanto por la expresa previsión legal ( artículo 8 de la Ley 2/2009) , como por el principio de facilidad probatoria del artículo 217 LEC.

Así, lo importante es constatar la documentación que se ha aportado a la causa a tales efectos. En el caso sometido a enjuiciamiento, contamos únicamente con las escrituras y se desconoce la negociación que se llevó a cabo entre las partes acerca de la comisión de apertura y, por ende, sobre la comisión por modificación de condiciones. El banco no aporta ninguna documentación precontractual exigida por la legislación bancaria, por lo que no queda constancia ni de la entrega de una de la oferta vinculante, que no aparece anexada a la escritura en cuestión. Como declara la Audiencia Provincial de Murcia en la sentencia anteriormente referenciada, "Ello implica que se desconoce qué información precontractual fue facilitada al consumidor, tanto en relación a su contenido general como al contenido específico de la comisión de apertura objeto de este recurso. Lógicamente, esta ausencia de prueba no permite presumir que el consumidor estuviese en condiciones de poder conocer ni la existencia ni el alcance de los servicios que se retribuyen con la misma, debiendo sufrir la entidad bancaria los efectos derivados de su pasividad probatoria, ex artículo 217 LEC ".

Además, en la información contractual, la mención a dicha comisión se limita a lo señalado sin que en ningún caso incluya referencia, genérica o específica, ni a la legislación aplicable ni a los servicios remunerados por la misma, sin que tampoco se pueda considerar que un consumidor medio suficientemente informado esté obligado a buscar en una abundante normativa bancaria el concepto de la comisión de apertura.

Finalmente, no se aporta documento alguno en el que la entidad de crédito justifique haber negociado el pago con el consumidor de dicha comisión y la asunción voluntaria por este de importe correspondiente a servicios de obligatorio cumplimiento, como tampoco se acredita la proporcionalidad en relación a los servicios prestados. Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia a la que se viene haciendo referencia "Es un hecho notorio que las comisiones de apertura varían de una entidad de crédito a otra, que incluso hay entidades de crédito que no las cobraban, que a veces se fijaba una cantidad mínima para los préstamos de menor cuantía, que unas veces es un porcentaje sobre el capital y otros una cantidad fija. También es notorio que los gastos de estudio y tramitación son semejantes para un préstamo de mayor o menor cuantía, pues todos ellos tienen la garantía hipotecaria como principal garantía a favor de la entidad de crédito para la devolución del capital".

En definitiva, por considerarse que la comisión de apertura y la de modificación de condiciones objeto de enjuiciamiento no superan el control de transparencia, se reputan nulas con la obligación de la parte demandada de devolver a la parte actora lo abonado por dichos conceptos, más los intereses legales desde la fecha de su desembolso hasta su efectivo pago. En concreto, se cifra la condena en 420 eurospor la comisión de apertura y en 493,64 eurospor la comisión de modificación de condiciones, que se consideran abonados, en contra de lo que sostiene la contraparte, por las propias escrituras que constituyen eficaz carta de pago.

CUARTO.- Sobre las COSTAS.

Pese a la estimación parcial de la demanda se condena en costas a la parte demandada al constar requerimiento previo no atendido en su totalidad. Y es que la doctrina jurisprudencial, aplicando la normativa europea, requiere una actitud proactiva a los profesionales en sus relaciones con los consumidores, pues «el comportamiento de la entidad financiera a tener en cuenta, no es tanto un deber de reacción al requerimiento, como un deber propio, proactivo, ante el conocimiento de la jurisprudencia reiterada que declara la nulidad de la cláusula que nos ocupa, sin tomar la iniciativa para eliminar la cláusula abusiva y reparar el daño patrimonial causado a los prestatarios» [ SSTS 1189/2024, de 24 de septiembre (Roj: STS 4652/2024,recurso 3090/2022); 1185/2024, de 24 de septiembre ( Roj: STS 4650/2024 ,recurso 2882/2022); 565/2024, de 25 de abril ( Roj: STS 2040/2024 ,recurso 7481/2021) de Pleno; 978/2024, de 9 de julio Roj: STS 4057/2024 ,recurso 1226/2022); 1054/2024 ( Roj: STS 4129/2024 ,recurso 1489/2022)]. Incluso se impone que sea el profesional quien tome la iniciativa, ya que «Contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados» [ STJUE 25 de abril de 2024, asunto C-561/2021 ].

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Marquina Templado en nombre y representación de DON Teodosio, contra CAIXABANK, S.A., se declara la nulidad de las cláusulas de comisión de apertura y comisión por modificación de condiciones contenidas respectivamente en las escrituras de 24 de julio de 2001 (protocolo nº 798 de la Notaria Sra. Pastor Cruz) y 16 de junio de 2005 (nº 846 del protocolo de la Notaria Sra. Trigueros Parra), que se suprimen.

Se desestima la pretensión de nulidad respecto a las cláusulas de gastos por satisfacción extraprocesal.

Se condena a la parte demandada a que abone a la parte actora en concepto de comisión de apertura la cantidad de 420 euros,más los intereses desde la fecha de su pago, así como de 493,64 eurosen concepto de comisión de modificación de condiciones, más intereses legales desde su desembolso, y 910,59 eurosen concepto de intereses legales de los gastos desde el momento de su satisfacción hasta que fueron abonados por la demandada.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días a partir de la notificación, el cuál en su caso, se sustanciará ante la Ilma. Audiencia Provincial de Murcia.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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