Sentencia Civil 198/2026 Tribunal de Instancia. Sección Civil plaza nº 3 de Girona, Rec. 529/2026 de 09 de junio del 2026

PRIMERO.- Pretensiones de las partes.

La actora Rosa ejercita acción de nulidad de condiciones generales de la contratación relativa a la nulidad de comisiones por posiciones deudoras y comisión de apertura por abusividad e incumplimiento de normativa, con los efectos inherentes a la declaración interesada y el abono de cantidades más intereses y costas. Y ello en relación al contrato de préstamo suscrito con la entidad financiera demandada en fecha 30/10/2024.

La entidad demandada BANCO SANTANDER, S.A., opone y niega la nulidad de la comisión de apertura y comisiones por posiciones deudoras.

SEGUNDO.- Comisión de apertura. STS nº 816/2023, de fecha 29 de mayo .

El examen de la citada cláusula exige acomodarse a la doctrina emanada de la STJUE de 16 julio 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ) y la STJUE 16 marzo 2023 (asunto C-565/21 ). La reciente sentencia del TS 816/2023 de 29 de mayo teniendo en cuenta la doctrina emanada de las resoluciones antes citadas tras indicar que no cabe adoptar una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura siendo preciso el examen individualizado de cada caso conforme a la prueba practicada.

Es cierto que esta doctrina esta dictada en ámbito de préstamos hipotecarios, no obstante, ofrece pautas válidas para enjuiciar la comisión de apertura de préstamos personales. Así se expresa la AP de Oviedo en Sentencia n. 21/2024, de 25 de enero, de la Sección Cuarta, y la de 867/2024, de 5 de diciembre, Sección Primera.

Pues bien, la pretensión de nulidad de la cláusula de comisión de apertura había sido resuelta de forma opuesta por las distintas Audiencias Provinciales mediante resoluciones de signo diverso; por un lado admitiendo su nulidad ( Sentencias de las AAPP de Las Palmas de 20 de abril de 2018, Asturias de fecha 19 y 20 de abril de 2018, así como de 30 de julio de 2015 y 15 de septiembre de 2017 o la de Soria de fecha de 10 de octubre de 2017) y por otro denegándola (Sentencias AAPP de Barcelona de fecha 15 de octubre de 2018, de Valencia de 4 de abril de 2018, León de 15 de junio de 2018, Madrid de 23 de noviembre de 2017 o Tarragona de 7 de febrero de 2017)

El Tribunal Supremo resolvió la disparidad de criterios existentes en la materia mediante la Sentencia nº 44/2019, de 23 de enero, reconociendo la validez de la comisión de apertura habida cuenta dos conclusiones principales. Por un lado, que la comisión de apertura forma parte del precio del préstamo (junto al interés remuneratorio), y del objeto principal de la operación, y debe incluirse en el cálculo de la TAE. Por otro lado, que la comisión de apertura está excluida del control de contenido, pues se configura como componente o parte sustancial del precio de la operación, y tan solo está sometida al control de transparencia, que a su vez consideraba superado o cumplido.

Posteriormente se pronunció el TJUE mediante Sentencia de fecha de 16 de julio de 2020 dictada en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que tenían por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca ( C-224/19) y por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta ( C-259/19), y cuyas conclusiones afectaban en la doctrina sentada por el Tribunal Supremo habida cuenta que de su resolución parecía derivarse que la comisión no es un elemento principal de la operación de préstamo o crédito y era necesario que el banco justificara la prestación del servicio correspondiente a la prestación, lo que dio lugar, nuevamente, a la existencia de posturas diversas en orden a la cláusula que nos ocupa.

Así las cosas, el TS planteó cuestión prejudicial ante el TJUE formulando diversas cuestiones y que dio lugar a la Sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21). La Sala se pronuncia finalmente mediante la reciente Sentencia nº 816/2023, de 29 de mayo, en los términos que siguen.

Analiza en primer lugar la normativa aplicable a la comisión de apertura, pudiendo consistir según la fecha de suscripción de la operación en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, apartado 4 Anexo II; la Ley 2/2019, de 31 de marzo de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, art. 5; hasta el actual régimen de la LCCI 5/2019, de 15 de marzo. Se fijan las correspondientes normas de transparencia bancaria, y se destaca el tratamiento diferenciado entre la comisión de apertura y el resto de comisiones bancarias.

Después de sintetizar la jurisprudencia previa del TS y TJUE, en especial la última referida de fecha 16 de marzo de 2023, el TS modifica su doctrina contenida en la sentencia de pleno 44/2019, de 23 de enero, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

A continuación, se centra y define en la forma de llevar a cabo el control de transparencia y de abusividad.

En cuanto a la primera, como requisito previo de transparencia para la licitud de la cláusula, que sea clara y comprensible, debe analizarse los siguientes elementos:

"(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito."

A su vez, a fin de constatar dicha transparencia podrán atenderse a los siguientes elementos según TJUE:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43)

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

En segundo lugar, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, mantiene el TS que el TJUE considera:

"(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

Se concluye que en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo."

Finalmente, el fundamento octavo aplica la doctrina expuesta al caso debatido en la STS nº 816/2023, de fecha 29 de mayo:

"...

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:

«..... ».

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva."

El caso que nos ocupa, concretamente, resulta plenamente aplicable la doctrina expuesta y se cumple la normativa vigente en el momento de suscripción de la operación, que se ha expuesto.

La cláusula cuarta resulta clara y entendedora, y se comprende la naturaleza de los servicios prestados, así como sus consecuencias económicas. Se devenga de una sola vez y no existe solapamiento de comisiones por el mismo concepto pues no se cobraron otras sumas.

Sin embargo, en particular, respecto a la proporcionalidad del importe cobrado no cumple los parámetros expuestos por el TS. En este caso se trata de un 4 % del capital (3.000 €). E incluso atendiendo a la relación proporcional entre capital e importe de la comisión resulta en este caso bastante significativa y se acerca enormemente a los préstamos hipotecarios, lo que comporta la nulidad de la cláusula de comisión de apertura y reembolso de la suma de 120 €.

TERCERO.- Comisiones por posiciones deudoras

La estipulación impugnada se incorpora en las condiciones particulares en importe de 49 € y en la cláusula 9ª de las condiciones generales con la siguiente redacción:

Se detallan las circunstancias de aplicación de la mismas, destacando que tan solo se podrá hacer efectiva una vez y se fija su importe de 49 €, conforme condiciones particulares. Además, se verifica por gestiones efectivamente realizadas y no podrá generarse más de una compensación o comisión por el mismo impago.

La jurisprudencia se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la nulidad de la cláusula de comisiones por posiciones deudoras atendiendo a que la misma esté redactada en términos que permita a la entidad financiera percibir la comisión de forma desvinculada de cualquier servicio o gestión que deba realizar y que justifique la comisión. Se mantiene que la cláusula encaja en la previsión del apartado 6 del artículo 87 de la LGDCDU, que reputa abusivas, por vincular el contrato a la voluntad del empresario, las cláusulas que supongan la imposición del "abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente".

Por tanto, la cuestión no es que este tipo de comisiones sean abusivas en todo caso sino que únicamente lo son cuando puedan dar derecho al Banco a percibir una cantidad con independencia de que hayan debido desarrollar una actividad efectiva dirigida a regularizar la situación.

La Sentencia núm. 566/2019, de 25 de octubre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo menciona la normativa aplicable y la Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009 del Banco de España, que determina que la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Siguiendo asimismo lo dispuesto en la Sentencia núm. 385/2022, de fecha 25 de mayo, de la AP de Girona, se mantiene la validez de las comisiones que nos ocupan siempre que se cumplan dos requisitos: i) que retribuyan un servicio real prestado si bien en interés del banco y por su cuenta (el TS refiere que deben ser gestiones verificadas ante el cliente); ii) que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente.

Habida cuenta que la cláusula impugnada prevé y cumple con los presupuestos requeridos, es precisa y concreta tales extremos y que regula el cobro de la comisión siempre que se verifiquen gestiones ante impago concretadas en la misma condición, no es automática ni repetitiva, no se considera que causa, perjuicio, desequilibrio ni es desproporcionada, y por lo tanto debe declararse válida.

CUARTO.- Costas.

Se imponen las costas a la entidad demandada pese a la estimación parcial de la demanda habida cuenta la reclamación previa y nulidad de la cláusula de comisión de apertura y existencia de jurisprudencia al efecto.

PRIMERO.- Pretensiones de las partes.

La actora Rosa ejercita acción de nulidad de condiciones generales de la contratación relativa a la nulidad de comisiones por posiciones deudoras y comisión de apertura por abusividad e incumplimiento de normativa, con los efectos inherentes a la declaración interesada y el abono de cantidades más intereses y costas. Y ello en relación al contrato de préstamo suscrito con la entidad financiera demandada en fecha 30/10/2024.

La entidad demandada BANCO SANTANDER, S.A., opone y niega la nulidad de la comisión de apertura y comisiones por posiciones deudoras.

SEGUNDO.- Comisión de apertura. STS nº 816/2023, de fecha 29 de mayo .

El examen de la citada cláusula exige acomodarse a la doctrina emanada de la STJUE de 16 julio 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ) y la STJUE 16 marzo 2023 (asunto C-565/21 ). La reciente sentencia del TS 816/2023 de 29 de mayo teniendo en cuenta la doctrina emanada de las resoluciones antes citadas tras indicar que no cabe adoptar una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura siendo preciso el examen individualizado de cada caso conforme a la prueba practicada.

Es cierto que esta doctrina esta dictada en ámbito de préstamos hipotecarios, no obstante, ofrece pautas válidas para enjuiciar la comisión de apertura de préstamos personales. Así se expresa la AP de Oviedo en Sentencia n. 21/2024, de 25 de enero, de la Sección Cuarta, y la de 867/2024, de 5 de diciembre, Sección Primera.

Pues bien, la pretensión de nulidad de la cláusula de comisión de apertura había sido resuelta de forma opuesta por las distintas Audiencias Provinciales mediante resoluciones de signo diverso; por un lado admitiendo su nulidad ( Sentencias de las AAPP de Las Palmas de 20 de abril de 2018, Asturias de fecha 19 y 20 de abril de 2018, así como de 30 de julio de 2015 y 15 de septiembre de 2017 o la de Soria de fecha de 10 de octubre de 2017) y por otro denegándola (Sentencias AAPP de Barcelona de fecha 15 de octubre de 2018, de Valencia de 4 de abril de 2018, León de 15 de junio de 2018, Madrid de 23 de noviembre de 2017 o Tarragona de 7 de febrero de 2017)

El Tribunal Supremo resolvió la disparidad de criterios existentes en la materia mediante la Sentencia nº 44/2019, de 23 de enero, reconociendo la validez de la comisión de apertura habida cuenta dos conclusiones principales. Por un lado, que la comisión de apertura forma parte del precio del préstamo (junto al interés remuneratorio), y del objeto principal de la operación, y debe incluirse en el cálculo de la TAE. Por otro lado, que la comisión de apertura está excluida del control de contenido, pues se configura como componente o parte sustancial del precio de la operación, y tan solo está sometida al control de transparencia, que a su vez consideraba superado o cumplido.

Posteriormente se pronunció el TJUE mediante Sentencia de fecha de 16 de julio de 2020 dictada en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que tenían por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca ( C-224/19) y por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta ( C-259/19), y cuyas conclusiones afectaban en la doctrina sentada por el Tribunal Supremo habida cuenta que de su resolución parecía derivarse que la comisión no es un elemento principal de la operación de préstamo o crédito y era necesario que el banco justificara la prestación del servicio correspondiente a la prestación, lo que dio lugar, nuevamente, a la existencia de posturas diversas en orden a la cláusula que nos ocupa.

Así las cosas, el TS planteó cuestión prejudicial ante el TJUE formulando diversas cuestiones y que dio lugar a la Sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21). La Sala se pronuncia finalmente mediante la reciente Sentencia nº 816/2023, de 29 de mayo, en los términos que siguen.

Analiza en primer lugar la normativa aplicable a la comisión de apertura, pudiendo consistir según la fecha de suscripción de la operación en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, apartado 4 Anexo II; la Ley 2/2019, de 31 de marzo de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, art. 5; hasta el actual régimen de la LCCI 5/2019, de 15 de marzo. Se fijan las correspondientes normas de transparencia bancaria, y se destaca el tratamiento diferenciado entre la comisión de apertura y el resto de comisiones bancarias.

Después de sintetizar la jurisprudencia previa del TS y TJUE, en especial la última referida de fecha 16 de marzo de 2023, el TS modifica su doctrina contenida en la sentencia de pleno 44/2019, de 23 de enero, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

A continuación, se centra y define en la forma de llevar a cabo el control de transparencia y de abusividad.

En cuanto a la primera, como requisito previo de transparencia para la licitud de la cláusula, que sea clara y comprensible, debe analizarse los siguientes elementos:

"(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito."

A su vez, a fin de constatar dicha transparencia podrán atenderse a los siguientes elementos según TJUE:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43)

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

En segundo lugar, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, mantiene el TS que el TJUE considera:

"(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

Se concluye que en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo."

Finalmente, el fundamento octavo aplica la doctrina expuesta al caso debatido en la STS nº 816/2023, de fecha 29 de mayo:

"...

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:

«..... ».

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva."

El caso que nos ocupa, concretamente, resulta plenamente aplicable la doctrina expuesta y se cumple la normativa vigente en el momento de suscripción de la operación, que se ha expuesto.

La cláusula cuarta resulta clara y entendedora, y se comprende la naturaleza de los servicios prestados, así como sus consecuencias económicas. Se devenga de una sola vez y no existe solapamiento de comisiones por el mismo concepto pues no se cobraron otras sumas.

Sin embargo, en particular, respecto a la proporcionalidad del importe cobrado no cumple los parámetros expuestos por el TS. En este caso se trata de un 4 % del capital (3.000 €). E incluso atendiendo a la relación proporcional entre capital e importe de la comisión resulta en este caso bastante significativa y se acerca enormemente a los préstamos hipotecarios, lo que comporta la nulidad de la cláusula de comisión de apertura y reembolso de la suma de 120 €.

TERCERO.- Comisiones por posiciones deudoras

La estipulación impugnada se incorpora en las condiciones particulares en importe de 49 € y en la cláusula 9ª de las condiciones generales con la siguiente redacción:

Se detallan las circunstancias de aplicación de la mismas, destacando que tan solo se podrá hacer efectiva una vez y se fija su importe de 49 €, conforme condiciones particulares. Además, se verifica por gestiones efectivamente realizadas y no podrá generarse más de una compensación o comisión por el mismo impago.

La jurisprudencia se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la nulidad de la cláusula de comisiones por posiciones deudoras atendiendo a que la misma esté redactada en términos que permita a la entidad financiera percibir la comisión de forma desvinculada de cualquier servicio o gestión que deba realizar y que justifique la comisión. Se mantiene que la cláusula encaja en la previsión del apartado 6 del artículo 87 de la LGDCDU, que reputa abusivas, por vincular el contrato a la voluntad del empresario, las cláusulas que supongan la imposición del "abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente".

Por tanto, la cuestión no es que este tipo de comisiones sean abusivas en todo caso sino que únicamente lo son cuando puedan dar derecho al Banco a percibir una cantidad con independencia de que hayan debido desarrollar una actividad efectiva dirigida a regularizar la situación.

La Sentencia núm. 566/2019, de 25 de octubre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo menciona la normativa aplicable y la Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009 del Banco de España, que determina que la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Siguiendo asimismo lo dispuesto en la Sentencia núm. 385/2022, de fecha 25 de mayo, de la AP de Girona, se mantiene la validez de las comisiones que nos ocupan siempre que se cumplan dos requisitos: i) que retribuyan un servicio real prestado si bien en interés del banco y por su cuenta (el TS refiere que deben ser gestiones verificadas ante el cliente); ii) que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente.

Habida cuenta que la cláusula impugnada prevé y cumple con los presupuestos requeridos, es precisa y concreta tales extremos y que regula el cobro de la comisión siempre que se verifiquen gestiones ante impago concretadas en la misma condición, no es automática ni repetitiva, no se considera que causa, perjuicio, desequilibrio ni es desproporcionada, y por lo tanto debe declararse válida.

CUARTO.- Costas.

Se imponen las costas a la entidad demandada pese a la estimación parcial de la demanda habida cuenta la reclamación previa y nulidad de la cláusula de comisión de apertura y existencia de jurisprudencia al efecto.

PRIMERO.- Pretensiones de las partes.

La actora Rosa ejercita acción de nulidad de condiciones generales de la contratación relativa a la nulidad de comisiones por posiciones deudoras y comisión de apertura por abusividad e incumplimiento de normativa, con los efectos inherentes a la declaración interesada y el abono de cantidades más intereses y costas. Y ello en relación al contrato de préstamo suscrito con la entidad financiera demandada en fecha 30/10/2024.

La entidad demandada BANCO SANTANDER, S.A., opone y niega la nulidad de la comisión de apertura y comisiones por posiciones deudoras.

SEGUNDO.- Comisión de apertura. STS nº 816/2023, de fecha 29 de mayo .

El examen de la citada cláusula exige acomodarse a la doctrina emanada de la STJUE de 16 julio 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ) y la STJUE 16 marzo 2023 (asunto C-565/21 ). La reciente sentencia del TS 816/2023 de 29 de mayo teniendo en cuenta la doctrina emanada de las resoluciones antes citadas tras indicar que no cabe adoptar una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura siendo preciso el examen individualizado de cada caso conforme a la prueba practicada.

Es cierto que esta doctrina esta dictada en ámbito de préstamos hipotecarios, no obstante, ofrece pautas válidas para enjuiciar la comisión de apertura de préstamos personales. Así se expresa la AP de Oviedo en Sentencia n. 21/2024, de 25 de enero, de la Sección Cuarta, y la de 867/2024, de 5 de diciembre, Sección Primera.

Pues bien, la pretensión de nulidad de la cláusula de comisión de apertura había sido resuelta de forma opuesta por las distintas Audiencias Provinciales mediante resoluciones de signo diverso; por un lado admitiendo su nulidad ( Sentencias de las AAPP de Las Palmas de 20 de abril de 2018, Asturias de fecha 19 y 20 de abril de 2018, así como de 30 de julio de 2015 y 15 de septiembre de 2017 o la de Soria de fecha de 10 de octubre de 2017) y por otro denegándola (Sentencias AAPP de Barcelona de fecha 15 de octubre de 2018, de Valencia de 4 de abril de 2018, León de 15 de junio de 2018, Madrid de 23 de noviembre de 2017 o Tarragona de 7 de febrero de 2017)

El Tribunal Supremo resolvió la disparidad de criterios existentes en la materia mediante la Sentencia nº 44/2019, de 23 de enero, reconociendo la validez de la comisión de apertura habida cuenta dos conclusiones principales. Por un lado, que la comisión de apertura forma parte del precio del préstamo (junto al interés remuneratorio), y del objeto principal de la operación, y debe incluirse en el cálculo de la TAE. Por otro lado, que la comisión de apertura está excluida del control de contenido, pues se configura como componente o parte sustancial del precio de la operación, y tan solo está sometida al control de transparencia, que a su vez consideraba superado o cumplido.

Posteriormente se pronunció el TJUE mediante Sentencia de fecha de 16 de julio de 2020 dictada en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que tenían por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca ( C-224/19) y por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta ( C-259/19), y cuyas conclusiones afectaban en la doctrina sentada por el Tribunal Supremo habida cuenta que de su resolución parecía derivarse que la comisión no es un elemento principal de la operación de préstamo o crédito y era necesario que el banco justificara la prestación del servicio correspondiente a la prestación, lo que dio lugar, nuevamente, a la existencia de posturas diversas en orden a la cláusula que nos ocupa.

Así las cosas, el TS planteó cuestión prejudicial ante el TJUE formulando diversas cuestiones y que dio lugar a la Sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21). La Sala se pronuncia finalmente mediante la reciente Sentencia nº 816/2023, de 29 de mayo, en los términos que siguen.

Analiza en primer lugar la normativa aplicable a la comisión de apertura, pudiendo consistir según la fecha de suscripción de la operación en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, apartado 4 Anexo II; la Ley 2/2019, de 31 de marzo de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, art. 5; hasta el actual régimen de la LCCI 5/2019, de 15 de marzo. Se fijan las correspondientes normas de transparencia bancaria, y se destaca el tratamiento diferenciado entre la comisión de apertura y el resto de comisiones bancarias.

Después de sintetizar la jurisprudencia previa del TS y TJUE, en especial la última referida de fecha 16 de marzo de 2023, el TS modifica su doctrina contenida en la sentencia de pleno 44/2019, de 23 de enero, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

A continuación, se centra y define en la forma de llevar a cabo el control de transparencia y de abusividad.

En cuanto a la primera, como requisito previo de transparencia para la licitud de la cláusula, que sea clara y comprensible, debe analizarse los siguientes elementos:

"(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito."

A su vez, a fin de constatar dicha transparencia podrán atenderse a los siguientes elementos según TJUE:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43)

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

En segundo lugar, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, mantiene el TS que el TJUE considera:

"(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

Se concluye que en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo."

Finalmente, el fundamento octavo aplica la doctrina expuesta al caso debatido en la STS nº 816/2023, de fecha 29 de mayo:

"...

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:

«..... ».

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva."

El caso que nos ocupa, concretamente, resulta plenamente aplicable la doctrina expuesta y se cumple la normativa vigente en el momento de suscripción de la operación, que se ha expuesto.

La cláusula cuarta resulta clara y entendedora, y se comprende la naturaleza de los servicios prestados, así como sus consecuencias económicas. Se devenga de una sola vez y no existe solapamiento de comisiones por el mismo concepto pues no se cobraron otras sumas.

Sin embargo, en particular, respecto a la proporcionalidad del importe cobrado no cumple los parámetros expuestos por el TS. En este caso se trata de un 4 % del capital (3.000 €). E incluso atendiendo a la relación proporcional entre capital e importe de la comisión resulta en este caso bastante significativa y se acerca enormemente a los préstamos hipotecarios, lo que comporta la nulidad de la cláusula de comisión de apertura y reembolso de la suma de 120 €.

TERCERO.- Comisiones por posiciones deudoras

La estipulación impugnada se incorpora en las condiciones particulares en importe de 49 € y en la cláusula 9ª de las condiciones generales con la siguiente redacción:

Se detallan las circunstancias de aplicación de la mismas, destacando que tan solo se podrá hacer efectiva una vez y se fija su importe de 49 €, conforme condiciones particulares. Además, se verifica por gestiones efectivamente realizadas y no podrá generarse más de una compensación o comisión por el mismo impago.

La jurisprudencia se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la nulidad de la cláusula de comisiones por posiciones deudoras atendiendo a que la misma esté redactada en términos que permita a la entidad financiera percibir la comisión de forma desvinculada de cualquier servicio o gestión que deba realizar y que justifique la comisión. Se mantiene que la cláusula encaja en la previsión del apartado 6 del artículo 87 de la LGDCDU, que reputa abusivas, por vincular el contrato a la voluntad del empresario, las cláusulas que supongan la imposición del "abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente".

Por tanto, la cuestión no es que este tipo de comisiones sean abusivas en todo caso sino que únicamente lo son cuando puedan dar derecho al Banco a percibir una cantidad con independencia de que hayan debido desarrollar una actividad efectiva dirigida a regularizar la situación.

La Sentencia núm. 566/2019, de 25 de octubre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo menciona la normativa aplicable y la Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009 del Banco de España, que determina que la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Siguiendo asimismo lo dispuesto en la Sentencia núm. 385/2022, de fecha 25 de mayo, de la AP de Girona, se mantiene la validez de las comisiones que nos ocupan siempre que se cumplan dos requisitos: i) que retribuyan un servicio real prestado si bien en interés del banco y por su cuenta (el TS refiere que deben ser gestiones verificadas ante el cliente); ii) que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente.

Habida cuenta que la cláusula impugnada prevé y cumple con los presupuestos requeridos, es precisa y concreta tales extremos y que regula el cobro de la comisión siempre que se verifiquen gestiones ante impago concretadas en la misma condición, no es automática ni repetitiva, no se considera que causa, perjuicio, desequilibrio ni es desproporcionada, y por lo tanto debe declararse válida.

CUARTO.- Costas.

Se imponen las costas a la entidad demandada pese a la estimación parcial de la demanda habida cuenta la reclamación previa y nulidad de la cláusula de comisión de apertura y existencia de jurisprudencia al efecto.