Sentencia Civil 186/2026 Tribunal de Instancia. Sección Civil plaza nº 4 de Barcelona, Rec. 1699/2023 de 01 de julio del 2026

PRIMERO. Antecedentes

En el presente procedimiento se plantea una reclamación por responsabilidad contractual derivada de la deficiente o inadecuada ejecución de una intervención estética de mamoplastia realizada el 16 de septiembre de 2022 por la Sra. Carlota, en la Clínica Diagonal, pero siendo contratada por la codemandada CRIDOLMA S.A.

La demandante manifiesta que en el postoperatorio DORSIA no le facilitó un sujetador especial que estaba previsto e incluido en el precio del contrato, así como tampoco se le implantaron el tipo de prótesis acordadas previamente. Que tampoco reembolsó los 100 euros de la prueba PCR que finalmente no realizaron ni realizó las cinco sesiones de cámara hiperbárica. Pero que, lo que realmente preocupaba de sobremanera a mi mandante era que notaba muchas molestias en el pecho izquierdo, y al ir pasando los días notaba como claramente estaba desplazado hacia un lado, a diferencia del derecho, que sí tenía un aspecto firme y tal como debía quedar después de la operación. El 24 de mayo de 2023 realizó una mamografía que indicó "ligera asimetría de localización de prótesis" (DOC. nº 7). Que estuvo reclamando y que de un día para otro DORSIA cerró el centro que tenía en la Avda. Diagonal 535 de Barcelona. La demandante, no alega que no fuera debidamente informada por el médico de los posibles resultados adversos que pudieran derivarse de la cirugía.

En resumen, el demandante manifiesta que la doctora demandada incumplió la lex artisy le causó los daños y secuelas que tienen que ser indemnizadas por importe de 6.795 €, que se corresponden con la devolución del importe abonado a la codemandada CRIDOLMA BARCELONA, S.L., por importe de 4.495 €, y la reclamación del importe correspondiente, supuestamente, al tratamiento reparador al que dice deberá someterse por importe de 2300 €.

La defensa de Carlota, se opone a la demanda manifestando que se limitaba a prestar sus servicios como especialista a aquellos pacientes de la clínica CRIDOLMA que le eran asignados por requerir de algún tipo de tratamiento reparador o estético propios de su campo. Que nada tiene que ver con la falta de aportación del sujetador, el reembolso del PCR ni de las demás reclamaciones realizadas de las que debería responder, en su caso, CRIDOLMA.

Que su conducta no ha sido negligente y que la existencia de una "ligera asimetría de localización de prótesis", de existir, en modo alguno sería indicativa de un actuar culposo o negligente, pues se trataría de un riesgo propio de la cirugía y ajeno al buen hacer del cirujano de cuya posibilidad, a mayor abundamiento, fue debidamente informada la demandante con carácter previo tanto de manera verbal como por escrito. Que dichos riesgos son ajenos al actuar del cirujano y dependen de la propia idiosincrasia de cada paciente, sin que pueda preverse en modo alguno, con carácter previo, el modo en que una determinada persona cicatrizará.

La demandada CRIDOLMA S.A. no ha comparecido y ha sido declarada en rebeldía. La declaración de rebeldía procesal de la parte demandada no comporta, por sí sola, ni el allanamiento a las pretensiones ejercitadas ni la admisión de los hechos en que la demanda se funda. Así resulta expresamente del artículo 496.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual «la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario». La rebeldía constituye, por tanto, una situación de inactividad procesal de la parte válidamente emplazada, pero no una declaración de voluntad con eficacia dispositiva sobre el objeto del proceso.

En consecuencia, la ausencia de contestación no exime a la parte actora de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, de conformidad con la regla general de carga de la prueba establecida en el artículo 217.2 LEC. Corresponde, por ello, a quien reclama probar los presupuestos fácticos de los que pretende derivar el efecto jurídico solicitado, sin que la falta de oposición del demandado permita tenerlos automáticamente por reconocidos.

La situación de rebeldía tampoco releva al órgano judicial de examinar la suficiencia y eficacia de la prueba practicada, ni de comprobar si de los hechos acreditados se sigue la consecuencia jurídica interesada en la demanda. La sentencia debe fundarse, por tanto, en los hechos que resulten debidamente acreditados mediante los medios probatorios obrantes en autos, valorados conforme a las reglas legalmente previstas, y no en una ficticia admisión derivada de la incomparecencia de la demandada.

Ello no impide que la falta de contradicción procesal pueda ser ponderada en relación con la concreta eficacia de los medios de prueba aportados, en los términos que correspondan conforme a su naturaleza y a las reglas de valoración aplicables; pero dicha inactividad no altera la carga probatoria ni convierte en ciertos, por ministerio de la ley, los hechos afirmados en la demanda.

A la vista de todo lo anteriormente expuesto, se procede a resolver las cuestiones jurídicas controvertidas objeto del presente procedimiento, que fueron debidamente fijadas en el acto de la audiencia previa y que serán resueltas en los fundamentos de derecho siguientes.

SEGUNDO. Hechos probados

No son cuestiones controvertidas que:

- La demandante se sometió a una intervención estética de mamoplastia realizada el 16 de septiembre de 2022 por la Sra. Carlota, en la Clínica Diagonal, pero siendo contratada por la codemandada CRIDOLMA S.A. Este servicio se realizó al amparo del contrato suscrito entre la demandante y la demandada CRIDOLMA.

- Que la demandante firmó previamente a la intervención, el 31 de agosto de 2022, el consentimiento informado, según se deprende del oficio remitido a Clínica Diagonal y documentos obrantes en autos.

- Que, tras la cirugía, 24 de mayo de 2023, la demandante se realizó una mamografía que indicó "ligera asimetría de localización de prótesis" (doc. nº 7).

TERCERO. Acción ejercitada. Responsabilidad civil contractual

La parte actora ejercita una acción de responsabilidad civil contractual respecto a Cridolma y su la Sra. Carlota, al amparo de lo establecido en el artículo 1089 CC, 1091 CC y 1101. En este sentido, este tiene una responsabilidad contractual respecto a la demandante, pues así lo ha reiterado el Tribunal Supremo, y puede ser declarado responsable por la mala praxis médica, ya que su responsabilidad alcanza tanto a las prestaciones vinculadas al contrato de asistencia como a la prestación del servicio y de garantizar una correcta atención.

Dicho lo anterior, y analizando la normativa y jurisprudencia de la responsabilidad en el sentido reclamado, cabe indicar que los principios jurisprudenciales a tener en cuenta los siguientes: A) que dicha relación entre paciente y médico, suponga una relación contractual o extracontractual, no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, es decir la labor del facultativo no tiene por objeto necesario la curación del paciente, que normalmente nadie puede asegurar, sino el compromiso de proporcionarle todos los cuidados que se requieran, según el estado de la ciencia y la denominada "lex artis ad hoc" ( SSTS de 26-3-1986, 13-7-1987, 12-7-1988, 12-2-1990, 6-11-1990, 11-3-1991, 8-11-1991, 20-2-1992, 13-10-1992, 23-3-1993, 7-7-1993, 26-9-1994, 16-2-1995, 31-7-1996, 13-10-1997, 9-12-1998, 29-6-1999, 12-3-1999, 7-4-2003, 17-1-2005, 26-5-2005), "lex artis ad hoc" que comprende las técnicas,

procedimientos y saberes de la profesión ( STS de 18-10-2001) y los métodos conocidos por la ciencia médica actual en relación con un enfermo concreto ( STS de 7-5-1997); B) que esa obligación de medios comprende: 1) la utilización de cuantos medios y remedios conozca la ciencia médica, que estén a disposición del facultativo en el lugar en que se produce el tratamiento médico o quirúrgico; 2) la información al paciente o, en su caso, a sus familiares, siempre que ello sea posible, del diagnóstico de la enfermedad o de las lesiones, del pronóstico que del tratamiento pueda normalmente esperarse, de los riesgos que

puedan derivarse de ese tratamiento, sobre todo si es quirúrgico, y de la posibilidad de un tratamiento mejor en otro lugar; 3) la continuidad y vigilancia del tratamiento del paciente hasta el momento en que pueda ser dado de alta, advirtiendo de los riesgos que puedan derivarse de su abandono; y 4) en los supuestos de enfermedades crónicas, o recidivas, o evolutivas, la información al paciente de la necesidad, en su caso, de someterse a pruebas analíticas o cuidados que resulten necesarios para evitar el agravamiento o la repetición de la dolencia; C) que la responsabilidad civil del facultativo ha de basarse en culpa patente que revele el desconocimiento o la omisión de ciertos deberes, sin que le imponga la obligación de vencer dificultades que puedan equipararse a la imposibilidad ( STS de 2-2-1993); D) que la culpa del médico, la infracción de la "lex artis" y la relación de causa a efecto entre la culpa y el daño producido incumbe probarla al paciente ( SSTS de 13-7-1987, 12-2-1988, 12-6-1988, 7-2-1990, 8-11-1991, 8-10-1992, 24-11-2005, 10-6-2008); E) que en este tipo de responsabilidad médica queda descartada toda idea de responsabilidad más o menos objetiva, y no opera la inversión de la carga de la prueba ( SSTS de 7-2-1990, 8-11-1991, 2-2-1993, 4-3-1993, 15-3-1993, 29-3-1994, 1-6-1994, 12-7-1994, 24-9-1994, 31-7-1996, 12-3-1999, 7-4-2003, 22-11-2007); y F) que lo acabado de exponer ha de ser matizado, de un lado, por el principio de disponibilidad y de facilidad probatoria que establece el artículo 217.6 de la LEC, en el sentido de que el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que el daño se produjo, si se presenta en la esfera de su actuación y no es de los que habitualmente se originan sino por razón de una conducta negligente, cuyo enjuiciamiento debe realizarse teniendo en cuenta, como máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae

sobre el que causa un daño no previsto ni explicable, de modo que la ausencia u omisión de la misma puede determinar la imputación ( SSTS de 23-5-2007, 8-11-2007, 10-6-2008, 23-10-2008); y de otro y excepcionalmente por la doctrina del daño desproporcionado o culpa virtual, que entra en juego cuando el resultado dañoso provocado por la intervención médica es desproporcionado o incompatible con la consecuencia de una terapéutica normal, siempre que sea apreciable, al menos, una mínima negligencia médica, ( SSTS de 2-12-1996, 29-6-1999, 9-12-1999, 31-7-2002) entendiéndose por daño médico desproporcionado aquel no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional médico-sanitaria ( SSTS de 23-5-2007, 8-11-2007).

El que causa un daño a otro viene obligado a reparar el daño causado. Y este principio general de responsabilidad, proyectado sobre la actuación de los profesionales de la salud, ha dado lugar a una copiosa jurisprudencia de la que pueden entresacarse las siguientes consideraciones. En una medicina de medios y no de resultados, la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar o descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena. Implica por tanto un doble orden de cosas:

En primer lugar, es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles.

En segundo, que no se pueda cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen ( STS 679/2010, 10 de diciembre)

En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC) . Sin embargo, el criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o

quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo (...) En el terreno del diagnóstico, la obligación del médico es la de realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento. Sólo la omisión de las pruebas exigibles en atención a las circunstancias del paciente y el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad ( STS núm. 112/18, de 6 de marzo).

A su vez, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 expresó con claridad que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artiscomo modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis,no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido", ya que "la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".

En el presente caso la cuestión controvertida es la de si existió vulneración de la "lex artis ad hoc" que significara una mala praxis médica, así como si existió un error o ejecución inadecuada en la aplicación del tratamiento y que incidió y fue determinante de la aparición de los daños y secuelas que reclama la actora, y en su caso el alcance y valoración de los daños y perjuicios causados.

CUARTO. Sobre la suficiencia de la información facilitada a la paciente

En cuanto al tratamiento médico estrictamente considerado, la jurisprudencia en materia de intervenciones estéticas conceptúa la obligación del facultativo como de medios y no de resultados, propia del arrendamiento de servicios.

En tal sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2014 y de 19 de julio de 2013, declaran que "la responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de

acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis,cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )".

Si bien, la prestación de servicios estéticos, cuya técnica no deja de suponer una injerencia en el cuerpo humano, participa de la naturaleza de actuaciones clínicas propias de la denominada medicina voluntaria, y por ello les resulta de plena aplicación los citados preceptos del TRLGDCU, en virtud de los cuales, "los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio". Régimen especial de

responsabilidad que conlleva la obligación de responder de los concretos daños originados en el correcto uso de los servicios, "cuando por su propia naturaleza o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario". "En todo caso, se consideran sometidos a este régimen de responsabilidad los servicios sanitarios, los de reparación y mantenimiento de electrodomésticos, ascensores y vehículos de motor, servicios de rehabilitación y reparación de viviendas, servicios de revisión, instalación o similares de gas y electricidad y los relativos a medios de transporte ".

Debemos recordar que el TS, como en la STS de 4 de noviembre de 2010, señala que, dada su específica naturaleza, este tipo de responsabilidad no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc.Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios,

ajenos a la actividad médicapropiamente dicha ( STS de 5 de febrero de 2001 (RJ 2001, 541); 26 de marzo de 2004; 17 de noviembre de 2004 ( RJ 2004, 7238); 5 de enero de 2007 (RJ 2007, 552) y 26 de abril de 2007 (RJ 2007, 3176)).

Como expone la STS 566/2015, de 23 de octubre (ECLI:ES:TS:2015:4289), "el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artisy como tal forma parte de toda actuación asistencial (...), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, (...) que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad" y que debe obtenerse de una forma gradual y con un tiempo suficiente que permita al paciente " hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto ".

Es el médico responsable del paciente quien garantiza al paciente el cumplimiento de su derecho a la información, según el artículo 4.3 de la Ley 41/2002, es decir, el profesional que procura que este reciba información suficiente acerca del procedimiento médico al que se va a someter o el que debe practicar la actuación en el ámbito de la salud del paciente.

La diferencia existente entre la denominada medicina voluntaria o satisfactiva y la necesaria o terapéutica, tiene repercusiones en la obligación del médico, derivada de la prestación de la lex artis ad hoc, de obtener el consentimiento informado de sus pacientes.

En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado un mayor rigor en los casos de la medicina voluntaria o satisfactiva, en los que se actúa sobre un cuerpo sano para mejorar su aspecto estético, controlar la natalidad, colocar dispositivos anticonceptivos, llevar a efecto tratamientos odontológicos o realizar implantes capilares entre otras manifestaciones, en contraste con los casos de la medicina necesaria, asistencial o terapéutica, en los que se actúa sobre un cuerpo enfermo con la finalidad de mantener o restaurar la salud, todo ello con las miras puestas en evitar que prevalezcan intereses crematísticos a través de un proceso de magnificación de las expectativas y banalización de los riesgos, que toda intervención invasiva genera.

De esta forma, se quiere impedir que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una exigencia relativa, toda vez que no sufre un deterioro en su salud que haga preciso un tratamiento o intervención quirúrgica, con fines terapéuticos de restablecimiento de la salud o paliar las consecuencias de la enfermedad.

O dicho en palabras de la sentencia 250/2016, de 13 de abril:

"Estamos ante un supuesto de medicina satisfactiva o voluntaria en el que se acentúa la obligación de informar sobre los riesgos y pormenores de una intervención que permita al interesado conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información prestar su consentimiento o desistir de la operación, habida cuenta la innecesidad de la misma, y ello, sin duda, como precisa la Sentencia de 21 de octubre de 2005, obliga a mantener un criterio más riguroso a la hora de valorar la información, más que la que se ofrece en la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención ...".

En definitiva, se exige un mayor rigor en la formación del consentimiento informado en los supuestos de medicina voluntaria por las razones expuestas ( sentencias 583/2010, de 27 de septiembre; 1/2011, de 20 de enero; 330/2015, de 17 de junio y 89/2017, de 15 de febrero).

A estos efectos, es relevante que la demandante, varios días antes de esta segunda intervención, concretamente el 31 de agosto de 2022, firmó las hojas del consentimiento informado,en las que, con respecto a la incorporación de los implantes mamarios, se le advertía, entre otros, como riesgos de la intervención:

"La forma y tamaño de las mamas previas a la cirugía pueden influir tanto en el tratamiento recomendado como en el resultado final. Si las mamas no tienen el mismo tamaño o forma antes de la cirugía, es poco probable que sean completamente simétricas después".

"Otros: Usted puede no estar en satisfecha con los resultados de la cirugía. Ocurrir asimetría en el emplazamiento de la prótesis, forma o tamaño de las mamas. Podría necesitarse cirugía adicional para mejorar estos resultados".

Por consiguiente, no cabe más que apreciar que se suministró a la paciente el debido consentimiento informado, y se le advirtió de los riesgos específicos derivados de su condición, entre ellos de la posible asimetría.

QUINTO. De la materialización de un riesgo típico informado y consentido

La materialización del riesgo informado no es fuente de responsabilidad civil, salvo concurrencia de culpa o negligencia. Pues bien, en este caso, nos encontramos con que la asimetría conforma un riesgo típico de la intervención, que figuran expresamente descritos en el consentimiento informado suscrito por la demandante; por lo tanto, sí son conocidos y asumidos, su imputación jurídica

al médico tratante sólo es posible si se hubiera apreciado una mala praxis en la ejecución de la técnica quirúrgica.

En la mamografía el informe médico aportado con la demanda solo consta una "ligera asimetría de localización de prótesis", y en el informe pericial de la Dra. Sofía, no consta ni se describe deficiencia alguna en la prestación dela técnica quirúrgica dispensada, que pudiera implicar una falta de diligencia por parte del cirujano actuante. Más bien, manifiesta que el resultado de este tipo de cirugías se juzgado en función de la satisfacción del paciente y de la impresión subjetiva del cirujano,lo que es impreciso e insuficiente a los efectos de imputabildad. A ello, debe añadirse que la perito es doctora de medicina general o familiar, sin que tenga la especialidad de cirugía estética.

En las circunstancias expuestas, la materialización de un riesgo típico de una intervención quirúrgica debidamente informado, que fue asumido consciente y voluntariamente por la actora, a la cual no se le garantizó el resultado, no es fuente de responsabilidad civil.

En el caso de la STS 1/2011, de 20 de enero, en un supuesto que guarda cierta identidad con el que nos ocupa, se desestimó la demanda, toda vez que se proporcionó a la paciente información suficientemente expresiva de la intervención que se iba a llevar a cabo (elevación mamaria -mastopexia-), así como de sus riesgos, incluidos los de la anestesia, siguiendo el protocolo preparado por la Sociedad Española de Cirugía Plástica, Reparadora y Estética. Asimismo, la STS 250/2016, de 13 de abril concluye que "La cirugía estética o plástica no conlleva la garantía del resultado y si bien es cierto que su obtención es el principal objetivo de toda intervención médica, voluntaria o no, y la que la demandante esperaba, el fracaso no es imputable al facultativo por el simple resultado, como aquí se ha hecho, prescindiendo de la idea subjetiva de culpa, a

a medicina voluntaria o satisfactiva, como en la necesaria o curativa, es de medios y no de resultados

El Tribunal Supremo ha insistido en que la distinción entre obligación de medios y resultados no es posible mantenerla en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice ( SSTS544/2007, de 23 de mayo; 534/2009, de 30 de junio, 778/2009, de 20 de noviembre, 20/11/2008 y 517/2013,de 19 de julio, 18/2015, de 3 de febrero); pues, en ambos casos, el médico se compromete a utilizar los conocimientos y técnicas que ofrece la medicina, bajo los riesgos típicos, que discurren al margen del actuar diligente y que, además, están sometidos a cierto componente aleatorio, en tanto en cuanto no todas las personas reaccionan de la misma forma ante los tratamientos dispensados.

La sentencia de 7 de mayo de 2014, que reproduce la STS de 3 de febrero de 2015, con cita de las sentencias de 20 de noviembre de 2009, 3 de marzo de 2010 y 19 de julio 2013, en un supuesto similar de medicina voluntaria, dice lo siguiente: "La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, la que no atiende la sentencia que pone a cargo del profesional médico una responsabilidad objetiva contraría a la jurisprudencia de esta Sala".

SEXTO. Obligación de medios, no de resultado

La obligación de los facultativos tanto en la denominadal componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008; 30 de junio 2009).

En cuanto a la doctrina del daño desproporcionado, la sentencia 698/2016, de 24 de noviembre, en los términos siguientes:

"El daño desproporcionado - STS de 19 de julio de 2013- es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué dela importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi

"de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( SSTS 30de junio 2009, rec. 222/2005; 27 de diciembre 2011, rec. num. 2069/2008, entre otras), sin que ello implique la objetivación, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico", "sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia (res ipsa loquitur)" ( STS 23 de octubre de 2008, rec. num.870/2003)".

No puede calificarse como daño desproporcionado el resultado indeseado o insatisfactorio, encuadrable en el marco de los riesgos típicos de una intervención de cirugía estética, debidamente informados y consentidos por la paciente, como son la asimetría de las mamas y las cicatrices inestéticas.

No nos hallamos ante un resultado excepcionalmente anómalo o clamoroso, manifiestamente inesperado en relación con la concreta intervención quirúrgica dispensada, que evidencie, por tal circunstancia, la presunción racional de que algo ha fallado y que sea de entidad tal, que implique una inversión de la carga de la prueba en contra del cirujano que practicó la operación sobre las causas del resultado producido, cuando previamente se advirtió de la posibilidad de que, pese a una adecuada técnica quirúrgica, unas disfunciones de tal clase se pueden producir, toda vez que no cabe garantizar el resultado, como así igualmente se reflejó, de forma expresa, en la información suscrita.

SÉPTIMO. Respecto al tratamiento y praxis medica

Como se desprende del contenido de la demanda, la acción ejercitada por la actora es una acción de indemnización de daños y perjuicios, derivado de la culpa contractual, por incumplimiento por parte de la cirujana y la clínica de sus obligaciones, especialmente la prestación de un tratamiento de forma inadecuada.

Al respecto debe indicarse que el artículo 1101 del Código Civil, al declarar sujetos a indemnización a los que de cualquier modo contravinieron el tenor de las obligaciones comprendidas en el origen de la responsabilidad incluye cualquier hecho no lícito que pueda, causando perjuicio, alterar el cumplimiento fiel, estricto y normal de las obligaciones, cualquier medio o forma de cumplimiento en éstas, por lo que en tal sentido el artículo 1101 del Código Civil, puesto en relación con el artículo 1098 del C.C., suple el silencio del ordenamiento jurídico, permitiendo invocarlos en todos los casos en que pueda haber ocasión de responsabilidad, sirviendo de cobertura legal genérica para todo supuesto de incumplimiento contractual. Ahora bien para la exigencia de responsabilidad contractual que implique indemnización de daños y perjuicios, no basta el mero incumplimiento del contrato o de alguna de sus estipulaciones, sino que es menester la existencia de una relación de causa a efecto entre el

hecho motivador del incumplimiento y el daño, en su caso, producido, pues como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1.997 "es reiterada y constante doctrina de esta Sala (Sentencias de 6 de julio de 1983, 8 de octubre de 1984, 7 de mayo, 7 de junio y 3 de julio de 1986, 17 de septiembre de 1987, 28 de abril de 1989, 24 de julio de 1990, 15 de junio de 1992 y 3 de junio de 1993, entre otras muchas) la de que la indemnización de daños y perjuicios a que se refiere la normativa contenida en el artículo 1.101 del Código Civil, no va ineludiblemente ligada o es consecuencia necesaria del incumplimiento o del cumplimiento anormal del contrato, siendo preciso demostrar la existencia real y efectiva de aquéllos para que dicha obligación indemnizatoria pueda ser exigible".

Ahora bien, no sólo es necesario la existencia de un daño evaluable, cierto y concreto, sino que dicho daño sea imputable al contratante que ha obrado con culpa, negligencia o falta de diligencia, pues como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1973: "los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1101, según la doctrina mantenida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 19 de mayo de 1960 y 5 de julio de 1971, son : la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa, negligencia o falta de diligencia del demandado y no a un caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios ocasionados a las otras contendientes y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos".

Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2010 declaró: "El artículo 1091 CC, en el cual se establece que "las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos" no comporta que cualquier incumplimiento contractual genere necesariamente la obligación de resarcir, pues este precepto debe entenderse complementado con el artículo 1101 CC, del cual se infiere que la obligación de indemnizar que se impone a quienes incurrieren en dolo o negligencia o morosidad en el cumplimiento de sus obligaciones, y a los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas, tiene por objeto "los daños y perjuicios causados" y no el incumplimiento en abstracto. Así, debe concurrir como requisito necesario para la aplicación del artículo 1101 CC, además del incumplimiento de la obligación por culpa o negligencia, la realidad de los perjuicios, es decir, que éstos sean probados, y el nexo causal eficiente entre la conducta del agente y los daños producidos ( SSTS de 24 de septiembre de 1994 #, 6 de abril de 1995, 22 de octubre de 1996 , 13 de mayo de 1997, 19 de febrero de 1998, 24 de mayo de 1999, 31 de enero de 2001 3 de julio de 2001, 5 de octubre de 2002 , 10 de julio de 2003, 9 de marzo de 2005).

La doctrina que mantiene la posibilidad de nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes ( STS de 26 de mayo de 1990, 5 de marzo de 1992, 29 de marzo de 2001)".

En este caso, ninguna de las partes cuestiona que le tratamiento de cirugía mamaria era adecuado para la demandante en atención a su estado físico previo, ni tampoco que haya una falta de consentimiento informado.

De las fotos obrantes en autos, no se puede deducir que constituyan una constatación gráfica de un resultado clamoroso, que hiera los sentidos, sino que acreditan una cierta asimetría, no descaradamente llamativas o que resulten ostensiblemente peyorativas.

En este aspecto, la Dra. Sofía manifestó en la vista que la implantación de las prótesis fue defectuosa porque la demandada no está conforme con la asimetría de las mamas y que la paciente refiere que no le dieron el sujetador ni le hicieron las sesiones de cámara hiperbárica. Que normalmente esas cirugías ya dan esos síntomas en el paciente, Que vio la asimetría mamaria y de pezón en las fotografías. Que basa el perjuicio en moderado porque es bastante visible. Que hay una cirujana que reconoce que tiene que haber una cirugía reparadora y que por eso entiende que tiene que haber cirugía reparadora. Manifiesta además que los dolores actuales de la demandante están dentro de lo advertido en el consentimiento informado y lo normal en este tipo de operaciones. Que no recuerda si tuvo en cuenta el historial de la Clínica Diagonal y que tuvo en cuenta los documentos aportados con la demanda. Que no sabe qué documentos recoge la mastalgia. Que una la ligera asimetría es uno de los riesgos de estas operaciones, pero que entiende que hay objetividad clínica en atención a la mamografía. Si bien, el informe de la Dra. Sofía no resulta concluyente para esta juzgadora, pues no es experta en cirugía y no vio personalmente a la paciente, por lo su informe se basa en los comentarios de la demandante, las fotografías y las referencias a las recomendaciones de una cirujana de la que no se tiene referencia.

Por otra parte, el perito de la demandada. Dr. Adela, médico en cirugía plástica y medicina legal y forense, expresó en el juicio que no había examinado al demandante. Que las fuentes de su informe son los documentos de la demanda y la historia clínica de Clínica Diagonal. Que la indicación de la cirugía es correcta. Que según la hoja quirúrgica y demás documentos entiende que la lex artis fue correcta, tanto por el tratamiento propuesto, preoperatorio, consentimiento informado y la ejecución de la intervención quirúrgica. Que hubo

un seguimiento postoperatorio. Que en los días posteriores consta que las prótesis eran simétricas, y que no es hasta ocho meses después que la ecografía determina ligera asimetría, por lo que no es imputable a la mala praxis. La única fotografía que hay de la que ha dispuesto acredita el aumento mamario, pero no se puede ver realmente la asimetría. Habría que ver fotografías con los hombros simétricos. Que en el consentimiento consta la asimetría mamaria y que de ningún modo hay un perjuicio estético moderado. Que no hay ningún documento que acredita la mastalgia.

Aunque la prueba pericial es un elemento muy relevante en el juicio de inferencia, la declaración de los hechos que deben constituir el factum no solo depende de esta, sino que debe ponerse en concordancia e interacción con el resto de pruebas, en este caso documentales, para alcanzar un juicio de inferencia adecuado en la interacción de las informaciones que comporten determinar qué es lo que se considera acreditado a los fines de la resolución. El contraste de las periciales prácticas con los documentos obrantes en autos va a permitir determinar cuál de estas debe priorizarse en la ponderación de los hechos.

No debe olvidarse que desde el caso Daubert (Daubert vs. Dow Pharmaceuticals)que se dilucidó en la Corte Suprema de Estados Unidos (1993), el TEDH ha venido haciendo referencia al mismo en numerosas sentencias. Este caso sirvió para instaurar en la Regla 702 de la Federal Rules of Evidenceestadounidense los criterios de actuación para determinar el valor probatorio de las periciales.

Atendiendo a lo expuesto, los criterios de valoración de los informes periciales deben basarse en: a) que la conclusión científica tenga un fundamento fáctico, b) que se hayan utilizado principios y metodología fiables, c) que la conclusión sea aplicable a lo sucedido de manera verificablemente correcta. En el caso de autos, debe llevarse a cabo una conformación/corroboración de los documentos utilizados por los peritos para la elaboración del informe, con independencia de la anamnesis de la paciente, y de los documentos obrantes en autos en su totalidad, verificándose que por parte de la actora se han aportado informes relevantes.

Así, evaluadas las pruebas periciales con el resto de pruebas, se alcanza el criterio tendente a declarar, por una parte, la existencia de una ligera asimetría que fue un riesgo informado, lo que se constata de la valoración conjunta de la prueba. Por lo tanto, no queda acreditada la mala praxis ni su relación de causalidad

OCTAVO.Asimismo, la actora sostiene que se le implantaron prótesis distintas de las que, según afirma, había solicitado o de las que se le había indicado que se utilizarían. Tal alegación tampoco puede prosperar.

No consta acreditado, mediante presupuesto, contrato, documento preoperatorio, consentimiento informado, hoja de planificación quirúrgica, comunicación previa o cualquier otro elemento probatorio bastante, cuál fuera el tipo concreto de prótesis cuya colocación hubiera sido específicamente convenida entre las partes, ni los parámetros técnicos que permitieran identificarla -marca, modelo, volumen, perfil, proyección o demás características relevantes-. Tampoco se ha acreditado, mediante prueba documental o pericial, que las prótesis efectivamente implantadas difirieran de aquellas que hubieran sido previamente ofrecidas, acordadas o aceptadas por la paciente.

La ausencia de una mención específica al tipo de prótesis en la documentación contractual o de consentimiento informado no permite, por sí misma, inferir que se hubiera producido una sustitución unilateral del material implantado ni, menos aún, que tal eventual sustitución constituyera un incumplimiento contractual o una actuación contraria a la lex artis. Era carga de la parte actora, conforme al artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acreditar tanto el contenido concreto de la obligación que atribuye a la demandada como el incumplimiento que denuncia.

No basta, a tales efectos, la mera manifestación de que esperaba o deseaba una determinada clase de implante. Para apreciar un incumplimiento contractual habría sido necesario acreditar que la elección de unas prótesis determinadas formaba parte del contenido obligacional asumido por la clínica o por el facultativo, y que se colocaron otras distintas sin información ni consentimiento de la paciente. Al no haberse probado tales extremos, esta alegación no permite sustentar la devolución total o parcial del precio de la intervención ni la indemnización pretendida.

NOVENO.Sobre las alegaciones relativas al sujetador postoperatorio, las sesiones de cámara hiperbárica y el descuento vinculado al concepto «PCR». La parte actora alude, dentro de la exposición de los hechos y como elemento integrado en la cantidad global reclamada por el coste de la intervención mamaria, a que la clínica demandada debía facilitarle un sujetador postoperatorio específico, proporcionarle cinco bonos o sesiones de cámara hiperbárica y practicar un descuento de cien euros vinculado al concepto denominado «PCR».

Tales extremos no se articulan en la demanda como una pretensión autónoma de cumplimiento, devolución de cantidades o indemnización singularizada. No se identifica respecto de ellos una concreta suma reclamada, ni se delimita una causa de pedir diferenciada, ni se interesa un pronunciamiento específico que permita considerar formulada una acción independiente de carácter contractual.

Conforme a los artículos 216, 218 y 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde a las partes fijar el objeto del proceso mediante la formulación clara de sus pretensiones y de los hechos que las sustentan, sin que el órgano judicial pueda reconstruir de oficio una acción distinta de la ejercitada ni atribuir autonomía indemnizatoria a meras alegaciones incorporadas de forma incidental al relato de la demanda.

No obstante, aun interpretando tales manifestaciones en el sentido más favorable a la parte actora, como elementos que pretenden justificar la reclamación global del importe satisfecho por la intervención, la pretensión tampoco puede prosperar.

La responsabilidad contractual exige, conforme a los artículos 1091 y 1101 del Código Civil, la acreditación de una obligación asumida por la demandada, de su incumplimiento y de la existencia de un daño causalmente derivado de dicho incumplimiento. Corresponde a la parte actora, de acuerdo con el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, probar los hechos constitutivos de la pretensión ejercitada.

En el presente caso, los mensajes de WhatsApp aportados permiten constatar que la actora reclamó a la clínica la entrega de un sujetador y solicitó información o reclamó determinadas prestaciones y gastos. Sin embargo, tales comunicaciones, aun valoradas conjuntamente con el resto de la prueba, no acreditan por sí solas que la entrega del sujetador, la concesión de cinco sesiones de cámara hiperbárica o el descuento de cien euros se hubiera incumplido. No se ha acreditado el concreto perjuicio patrimonial derivado de su eventual falta de entrega o realización, ni que dichos extremos hubieran incidido en el resultado clínico o estético de la intervención, ni que puedan justificar la devolución del importe íntegro abonado por la cirugía mamaria.

La eventual falta de ejecución de una prestación accesoria, aun de haber quedado acreditada, no determina por sí sola la restitución total del precio de la intervención principal. Para ello hubiera sido necesario acreditar que aquella obligación constituía un elemento esencial de la relación contractual, que su incumplimiento frustró la finalidad del contrato o que ocasionó un daño patrimonial concreto y cuantificable, extremos que no resultan probados.

En consecuencia, procede desestimar también este aspecto de la reclamación, tanto por no haberse configurado como una pretensión autónoma debidamente delimitada, como porque, aun examinándolo en conexión con la acción principal ejercitada, no se ha acreditado la existencia de las obligaciones invocadas, su incumplimiento imputable a la demandada, ni un daño indemnizable causalmente derivado de ello.

DÉCIMO.Costas. El artículo 394.1 de la LEC establece que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

En el presente caso, las dudas de hecho que se derivan de la falta de comparecencia de la codemandada, que cerró la clínica repentinamente, y que no ha permitido obtener el resto de documentos sobre las obligaciones contraídas en contrato limitando la prueba de la demandante y dificultando el conocimiento de los hechos, comportan que no proceda condenar en costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO. Antecedentes

En el presente procedimiento se plantea una reclamación por responsabilidad contractual derivada de la deficiente o inadecuada ejecución de una intervención estética de mamoplastia realizada el 16 de septiembre de 2022 por la Sra. Carlota, en la Clínica Diagonal, pero siendo contratada por la codemandada CRIDOLMA S.A.

La demandante manifiesta que en el postoperatorio DORSIA no le facilitó un sujetador especial que estaba previsto e incluido en el precio del contrato, así como tampoco se le implantaron el tipo de prótesis acordadas previamente. Que tampoco reembolsó los 100 euros de la prueba PCR que finalmente no realizaron ni realizó las cinco sesiones de cámara hiperbárica. Pero que, lo que realmente preocupaba de sobremanera a mi mandante era que notaba muchas molestias en el pecho izquierdo, y al ir pasando los días notaba como claramente estaba desplazado hacia un lado, a diferencia del derecho, que sí tenía un aspecto firme y tal como debía quedar después de la operación. El 24 de mayo de 2023 realizó una mamografía que indicó "ligera asimetría de localización de prótesis" (DOC. nº 7). Que estuvo reclamando y que de un día para otro DORSIA cerró el centro que tenía en la Avda. Diagonal 535 de Barcelona. La demandante, no alega que no fuera debidamente informada por el médico de los posibles resultados adversos que pudieran derivarse de la cirugía.

En resumen, el demandante manifiesta que la doctora demandada incumplió la lex artisy le causó los daños y secuelas que tienen que ser indemnizadas por importe de 6.795 €, que se corresponden con la devolución del importe abonado a la codemandada CRIDOLMA BARCELONA, S.L., por importe de 4.495 €, y la reclamación del importe correspondiente, supuestamente, al tratamiento reparador al que dice deberá someterse por importe de 2300 €.

La defensa de Carlota, se opone a la demanda manifestando que se limitaba a prestar sus servicios como especialista a aquellos pacientes de la clínica CRIDOLMA que le eran asignados por requerir de algún tipo de tratamiento reparador o estético propios de su campo. Que nada tiene que ver con la falta de aportación del sujetador, el reembolso del PCR ni de las demás reclamaciones realizadas de las que debería responder, en su caso, CRIDOLMA.

Que su conducta no ha sido negligente y que la existencia de una "ligera asimetría de localización de prótesis", de existir, en modo alguno sería indicativa de un actuar culposo o negligente, pues se trataría de un riesgo propio de la cirugía y ajeno al buen hacer del cirujano de cuya posibilidad, a mayor abundamiento, fue debidamente informada la demandante con carácter previo tanto de manera verbal como por escrito. Que dichos riesgos son ajenos al actuar del cirujano y dependen de la propia idiosincrasia de cada paciente, sin que pueda preverse en modo alguno, con carácter previo, el modo en que una determinada persona cicatrizará.

La demandada CRIDOLMA S.A. no ha comparecido y ha sido declarada en rebeldía. La declaración de rebeldía procesal de la parte demandada no comporta, por sí sola, ni el allanamiento a las pretensiones ejercitadas ni la admisión de los hechos en que la demanda se funda. Así resulta expresamente del artículo 496.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual «la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario». La rebeldía constituye, por tanto, una situación de inactividad procesal de la parte válidamente emplazada, pero no una declaración de voluntad con eficacia dispositiva sobre el objeto del proceso.

En consecuencia, la ausencia de contestación no exime a la parte actora de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, de conformidad con la regla general de carga de la prueba establecida en el artículo 217.2 LEC. Corresponde, por ello, a quien reclama probar los presupuestos fácticos de los que pretende derivar el efecto jurídico solicitado, sin que la falta de oposición del demandado permita tenerlos automáticamente por reconocidos.

La situación de rebeldía tampoco releva al órgano judicial de examinar la suficiencia y eficacia de la prueba practicada, ni de comprobar si de los hechos acreditados se sigue la consecuencia jurídica interesada en la demanda. La sentencia debe fundarse, por tanto, en los hechos que resulten debidamente acreditados mediante los medios probatorios obrantes en autos, valorados conforme a las reglas legalmente previstas, y no en una ficticia admisión derivada de la incomparecencia de la demandada.

Ello no impide que la falta de contradicción procesal pueda ser ponderada en relación con la concreta eficacia de los medios de prueba aportados, en los términos que correspondan conforme a su naturaleza y a las reglas de valoración aplicables; pero dicha inactividad no altera la carga probatoria ni convierte en ciertos, por ministerio de la ley, los hechos afirmados en la demanda.

A la vista de todo lo anteriormente expuesto, se procede a resolver las cuestiones jurídicas controvertidas objeto del presente procedimiento, que fueron debidamente fijadas en el acto de la audiencia previa y que serán resueltas en los fundamentos de derecho siguientes.

SEGUNDO. Hechos probados

No son cuestiones controvertidas que:

- La demandante se sometió a una intervención estética de mamoplastia realizada el 16 de septiembre de 2022 por la Sra. Carlota, en la Clínica Diagonal, pero siendo contratada por la codemandada CRIDOLMA S.A. Este servicio se realizó al amparo del contrato suscrito entre la demandante y la demandada CRIDOLMA.

- Que la demandante firmó previamente a la intervención, el 31 de agosto de 2022, el consentimiento informado, según se deprende del oficio remitido a Clínica Diagonal y documentos obrantes en autos.

- Que, tras la cirugía, 24 de mayo de 2023, la demandante se realizó una mamografía que indicó "ligera asimetría de localización de prótesis" (doc. nº 7).

TERCERO. Acción ejercitada. Responsabilidad civil contractual

La parte actora ejercita una acción de responsabilidad civil contractual respecto a Cridolma y su la Sra. Carlota, al amparo de lo establecido en el artículo 1089 CC, 1091 CC y 1101. En este sentido, este tiene una responsabilidad contractual respecto a la demandante, pues así lo ha reiterado el Tribunal Supremo, y puede ser declarado responsable por la mala praxis médica, ya que su responsabilidad alcanza tanto a las prestaciones vinculadas al contrato de asistencia como a la prestación del servicio y de garantizar una correcta atención.

Dicho lo anterior, y analizando la normativa y jurisprudencia de la responsabilidad en el sentido reclamado, cabe indicar que los principios jurisprudenciales a tener en cuenta los siguientes: A) que dicha relación entre paciente y médico, suponga una relación contractual o extracontractual, no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, es decir la labor del facultativo no tiene por objeto necesario la curación del paciente, que normalmente nadie puede asegurar, sino el compromiso de proporcionarle todos los cuidados que se requieran, según el estado de la ciencia y la denominada "lex artis ad hoc" ( SSTS de 26-3-1986, 13-7-1987, 12-7-1988, 12-2-1990, 6-11-1990, 11-3-1991, 8-11-1991, 20-2-1992, 13-10-1992, 23-3-1993, 7-7-1993, 26-9-1994, 16-2-1995, 31-7-1996, 13-10-1997, 9-12-1998, 29-6-1999, 12-3-1999, 7-4-2003, 17-1-2005, 26-5-2005), "lex artis ad hoc" que comprende las técnicas,

procedimientos y saberes de la profesión ( STS de 18-10-2001) y los métodos conocidos por la ciencia médica actual en relación con un enfermo concreto ( STS de 7-5-1997); B) que esa obligación de medios comprende: 1) la utilización de cuantos medios y remedios conozca la ciencia médica, que estén a disposición del facultativo en el lugar en que se produce el tratamiento médico o quirúrgico; 2) la información al paciente o, en su caso, a sus familiares, siempre que ello sea posible, del diagnóstico de la enfermedad o de las lesiones, del pronóstico que del tratamiento pueda normalmente esperarse, de los riesgos que

puedan derivarse de ese tratamiento, sobre todo si es quirúrgico, y de la posibilidad de un tratamiento mejor en otro lugar; 3) la continuidad y vigilancia del tratamiento del paciente hasta el momento en que pueda ser dado de alta, advirtiendo de los riesgos que puedan derivarse de su abandono; y 4) en los supuestos de enfermedades crónicas, o recidivas, o evolutivas, la información al paciente de la necesidad, en su caso, de someterse a pruebas analíticas o cuidados que resulten necesarios para evitar el agravamiento o la repetición de la dolencia; C) que la responsabilidad civil del facultativo ha de basarse en culpa patente que revele el desconocimiento o la omisión de ciertos deberes, sin que le imponga la obligación de vencer dificultades que puedan equipararse a la imposibilidad ( STS de 2-2-1993); D) que la culpa del médico, la infracción de la "lex artis" y la relación de causa a efecto entre la culpa y el daño producido incumbe probarla al paciente ( SSTS de 13-7-1987, 12-2-1988, 12-6-1988, 7-2-1990, 8-11-1991, 8-10-1992, 24-11-2005, 10-6-2008); E) que en este tipo de responsabilidad médica queda descartada toda idea de responsabilidad más o menos objetiva, y no opera la inversión de la carga de la prueba ( SSTS de 7-2-1990, 8-11-1991, 2-2-1993, 4-3-1993, 15-3-1993, 29-3-1994, 1-6-1994, 12-7-1994, 24-9-1994, 31-7-1996, 12-3-1999, 7-4-2003, 22-11-2007); y F) que lo acabado de exponer ha de ser matizado, de un lado, por el principio de disponibilidad y de facilidad probatoria que establece el artículo 217.6 de la LEC, en el sentido de que el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que el daño se produjo, si se presenta en la esfera de su actuación y no es de los que habitualmente se originan sino por razón de una conducta negligente, cuyo enjuiciamiento debe realizarse teniendo en cuenta, como máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae

sobre el que causa un daño no previsto ni explicable, de modo que la ausencia u omisión de la misma puede determinar la imputación ( SSTS de 23-5-2007, 8-11-2007, 10-6-2008, 23-10-2008); y de otro y excepcionalmente por la doctrina del daño desproporcionado o culpa virtual, que entra en juego cuando el resultado dañoso provocado por la intervención médica es desproporcionado o incompatible con la consecuencia de una terapéutica normal, siempre que sea apreciable, al menos, una mínima negligencia médica, ( SSTS de 2-12-1996, 29-6-1999, 9-12-1999, 31-7-2002) entendiéndose por daño médico desproporcionado aquel no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional médico-sanitaria ( SSTS de 23-5-2007, 8-11-2007).

El que causa un daño a otro viene obligado a reparar el daño causado. Y este principio general de responsabilidad, proyectado sobre la actuación de los profesionales de la salud, ha dado lugar a una copiosa jurisprudencia de la que pueden entresacarse las siguientes consideraciones. En una medicina de medios y no de resultados, la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar o descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena. Implica por tanto un doble orden de cosas:

En primer lugar, es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles.

En segundo, que no se pueda cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen ( STS 679/2010, 10 de diciembre)

En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC) . Sin embargo, el criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o

quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo (...) En el terreno del diagnóstico, la obligación del médico es la de realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento. Sólo la omisión de las pruebas exigibles en atención a las circunstancias del paciente y el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad ( STS núm. 112/18, de 6 de marzo).

A su vez, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 expresó con claridad que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artiscomo modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis,no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido", ya que "la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".

En el presente caso la cuestión controvertida es la de si existió vulneración de la "lex artis ad hoc" que significara una mala praxis médica, así como si existió un error o ejecución inadecuada en la aplicación del tratamiento y que incidió y fue determinante de la aparición de los daños y secuelas que reclama la actora, y en su caso el alcance y valoración de los daños y perjuicios causados.

CUARTO. Sobre la suficiencia de la información facilitada a la paciente

En cuanto al tratamiento médico estrictamente considerado, la jurisprudencia en materia de intervenciones estéticas conceptúa la obligación del facultativo como de medios y no de resultados, propia del arrendamiento de servicios.

En tal sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2014 y de 19 de julio de 2013, declaran que "la responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de

acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis,cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )".

Si bien, la prestación de servicios estéticos, cuya técnica no deja de suponer una injerencia en el cuerpo humano, participa de la naturaleza de actuaciones clínicas propias de la denominada medicina voluntaria, y por ello les resulta de plena aplicación los citados preceptos del TRLGDCU, en virtud de los cuales, "los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio". Régimen especial de

responsabilidad que conlleva la obligación de responder de los concretos daños originados en el correcto uso de los servicios, "cuando por su propia naturaleza o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario". "En todo caso, se consideran sometidos a este régimen de responsabilidad los servicios sanitarios, los de reparación y mantenimiento de electrodomésticos, ascensores y vehículos de motor, servicios de rehabilitación y reparación de viviendas, servicios de revisión, instalación o similares de gas y electricidad y los relativos a medios de transporte ".

Debemos recordar que el TS, como en la STS de 4 de noviembre de 2010, señala que, dada su específica naturaleza, este tipo de responsabilidad no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc.Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios,

ajenos a la actividad médicapropiamente dicha ( STS de 5 de febrero de 2001 (RJ 2001, 541); 26 de marzo de 2004; 17 de noviembre de 2004 ( RJ 2004, 7238); 5 de enero de 2007 (RJ 2007, 552) y 26 de abril de 2007 (RJ 2007, 3176)).

Como expone la STS 566/2015, de 23 de octubre (ECLI:ES:TS:2015:4289), "el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artisy como tal forma parte de toda actuación asistencial (...), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, (...) que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad" y que debe obtenerse de una forma gradual y con un tiempo suficiente que permita al paciente " hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto ".

Es el médico responsable del paciente quien garantiza al paciente el cumplimiento de su derecho a la información, según el artículo 4.3 de la Ley 41/2002, es decir, el profesional que procura que este reciba información suficiente acerca del procedimiento médico al que se va a someter o el que debe practicar la actuación en el ámbito de la salud del paciente.

La diferencia existente entre la denominada medicina voluntaria o satisfactiva y la necesaria o terapéutica, tiene repercusiones en la obligación del médico, derivada de la prestación de la lex artis ad hoc, de obtener el consentimiento informado de sus pacientes.

En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado un mayor rigor en los casos de la medicina voluntaria o satisfactiva, en los que se actúa sobre un cuerpo sano para mejorar su aspecto estético, controlar la natalidad, colocar dispositivos anticonceptivos, llevar a efecto tratamientos odontológicos o realizar implantes capilares entre otras manifestaciones, en contraste con los casos de la medicina necesaria, asistencial o terapéutica, en los que se actúa sobre un cuerpo enfermo con la finalidad de mantener o restaurar la salud, todo ello con las miras puestas en evitar que prevalezcan intereses crematísticos a través de un proceso de magnificación de las expectativas y banalización de los riesgos, que toda intervención invasiva genera.

De esta forma, se quiere impedir que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una exigencia relativa, toda vez que no sufre un deterioro en su salud que haga preciso un tratamiento o intervención quirúrgica, con fines terapéuticos de restablecimiento de la salud o paliar las consecuencias de la enfermedad.

O dicho en palabras de la sentencia 250/2016, de 13 de abril:

"Estamos ante un supuesto de medicina satisfactiva o voluntaria en el que se acentúa la obligación de informar sobre los riesgos y pormenores de una intervención que permita al interesado conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información prestar su consentimiento o desistir de la operación, habida cuenta la innecesidad de la misma, y ello, sin duda, como precisa la Sentencia de 21 de octubre de 2005, obliga a mantener un criterio más riguroso a la hora de valorar la información, más que la que se ofrece en la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención ...".

En definitiva, se exige un mayor rigor en la formación del consentimiento informado en los supuestos de medicina voluntaria por las razones expuestas ( sentencias 583/2010, de 27 de septiembre; 1/2011, de 20 de enero; 330/2015, de 17 de junio y 89/2017, de 15 de febrero).

A estos efectos, es relevante que la demandante, varios días antes de esta segunda intervención, concretamente el 31 de agosto de 2022, firmó las hojas del consentimiento informado,en las que, con respecto a la incorporación de los implantes mamarios, se le advertía, entre otros, como riesgos de la intervención:

"La forma y tamaño de las mamas previas a la cirugía pueden influir tanto en el tratamiento recomendado como en el resultado final. Si las mamas no tienen el mismo tamaño o forma antes de la cirugía, es poco probable que sean completamente simétricas después".

"Otros: Usted puede no estar en satisfecha con los resultados de la cirugía. Ocurrir asimetría en el emplazamiento de la prótesis, forma o tamaño de las mamas. Podría necesitarse cirugía adicional para mejorar estos resultados".

Por consiguiente, no cabe más que apreciar que se suministró a la paciente el debido consentimiento informado, y se le advirtió de los riesgos específicos derivados de su condición, entre ellos de la posible asimetría.

QUINTO. De la materialización de un riesgo típico informado y consentido

La materialización del riesgo informado no es fuente de responsabilidad civil, salvo concurrencia de culpa o negligencia. Pues bien, en este caso, nos encontramos con que la asimetría conforma un riesgo típico de la intervención, que figuran expresamente descritos en el consentimiento informado suscrito por la demandante; por lo tanto, sí son conocidos y asumidos, su imputación jurídica

al médico tratante sólo es posible si se hubiera apreciado una mala praxis en la ejecución de la técnica quirúrgica.

En la mamografía el informe médico aportado con la demanda solo consta una "ligera asimetría de localización de prótesis", y en el informe pericial de la Dra. Sofía, no consta ni se describe deficiencia alguna en la prestación dela técnica quirúrgica dispensada, que pudiera implicar una falta de diligencia por parte del cirujano actuante. Más bien, manifiesta que el resultado de este tipo de cirugías se juzgado en función de la satisfacción del paciente y de la impresión subjetiva del cirujano,lo que es impreciso e insuficiente a los efectos de imputabildad. A ello, debe añadirse que la perito es doctora de medicina general o familiar, sin que tenga la especialidad de cirugía estética.

En las circunstancias expuestas, la materialización de un riesgo típico de una intervención quirúrgica debidamente informado, que fue asumido consciente y voluntariamente por la actora, a la cual no se le garantizó el resultado, no es fuente de responsabilidad civil.

En el caso de la STS 1/2011, de 20 de enero, en un supuesto que guarda cierta identidad con el que nos ocupa, se desestimó la demanda, toda vez que se proporcionó a la paciente información suficientemente expresiva de la intervención que se iba a llevar a cabo (elevación mamaria -mastopexia-), así como de sus riesgos, incluidos los de la anestesia, siguiendo el protocolo preparado por la Sociedad Española de Cirugía Plástica, Reparadora y Estética. Asimismo, la STS 250/2016, de 13 de abril concluye que "La cirugía estética o plástica no conlleva la garantía del resultado y si bien es cierto que su obtención es el principal objetivo de toda intervención médica, voluntaria o no, y la que la demandante esperaba, el fracaso no es imputable al facultativo por el simple resultado, como aquí se ha hecho, prescindiendo de la idea subjetiva de culpa, a

a medicina voluntaria o satisfactiva, como en la necesaria o curativa, es de medios y no de resultados

El Tribunal Supremo ha insistido en que la distinción entre obligación de medios y resultados no es posible mantenerla en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice ( SSTS544/2007, de 23 de mayo; 534/2009, de 30 de junio, 778/2009, de 20 de noviembre, 20/11/2008 y 517/2013,de 19 de julio, 18/2015, de 3 de febrero); pues, en ambos casos, el médico se compromete a utilizar los conocimientos y técnicas que ofrece la medicina, bajo los riesgos típicos, que discurren al margen del actuar diligente y que, además, están sometidos a cierto componente aleatorio, en tanto en cuanto no todas las personas reaccionan de la misma forma ante los tratamientos dispensados.

La sentencia de 7 de mayo de 2014, que reproduce la STS de 3 de febrero de 2015, con cita de las sentencias de 20 de noviembre de 2009, 3 de marzo de 2010 y 19 de julio 2013, en un supuesto similar de medicina voluntaria, dice lo siguiente: "La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, la que no atiende la sentencia que pone a cargo del profesional médico una responsabilidad objetiva contraría a la jurisprudencia de esta Sala".

SEXTO. Obligación de medios, no de resultado

La obligación de los facultativos tanto en la denominadal componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008; 30 de junio 2009).

En cuanto a la doctrina del daño desproporcionado, la sentencia 698/2016, de 24 de noviembre, en los términos siguientes:

"El daño desproporcionado - STS de 19 de julio de 2013- es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué dela importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi

"de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( SSTS 30de junio 2009, rec. 222/2005; 27 de diciembre 2011, rec. num. 2069/2008, entre otras), sin que ello implique la objetivación, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico", "sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia (res ipsa loquitur)" ( STS 23 de octubre de 2008, rec. num.870/2003)".

No puede calificarse como daño desproporcionado el resultado indeseado o insatisfactorio, encuadrable en el marco de los riesgos típicos de una intervención de cirugía estética, debidamente informados y consentidos por la paciente, como son la asimetría de las mamas y las cicatrices inestéticas.

No nos hallamos ante un resultado excepcionalmente anómalo o clamoroso, manifiestamente inesperado en relación con la concreta intervención quirúrgica dispensada, que evidencie, por tal circunstancia, la presunción racional de que algo ha fallado y que sea de entidad tal, que implique una inversión de la carga de la prueba en contra del cirujano que practicó la operación sobre las causas del resultado producido, cuando previamente se advirtió de la posibilidad de que, pese a una adecuada técnica quirúrgica, unas disfunciones de tal clase se pueden producir, toda vez que no cabe garantizar el resultado, como así igualmente se reflejó, de forma expresa, en la información suscrita.

SÉPTIMO. Respecto al tratamiento y praxis medica

Como se desprende del contenido de la demanda, la acción ejercitada por la actora es una acción de indemnización de daños y perjuicios, derivado de la culpa contractual, por incumplimiento por parte de la cirujana y la clínica de sus obligaciones, especialmente la prestación de un tratamiento de forma inadecuada.

Al respecto debe indicarse que el artículo 1101 del Código Civil, al declarar sujetos a indemnización a los que de cualquier modo contravinieron el tenor de las obligaciones comprendidas en el origen de la responsabilidad incluye cualquier hecho no lícito que pueda, causando perjuicio, alterar el cumplimiento fiel, estricto y normal de las obligaciones, cualquier medio o forma de cumplimiento en éstas, por lo que en tal sentido el artículo 1101 del Código Civil, puesto en relación con el artículo 1098 del C.C., suple el silencio del ordenamiento jurídico, permitiendo invocarlos en todos los casos en que pueda haber ocasión de responsabilidad, sirviendo de cobertura legal genérica para todo supuesto de incumplimiento contractual. Ahora bien para la exigencia de responsabilidad contractual que implique indemnización de daños y perjuicios, no basta el mero incumplimiento del contrato o de alguna de sus estipulaciones, sino que es menester la existencia de una relación de causa a efecto entre el

hecho motivador del incumplimiento y el daño, en su caso, producido, pues como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1.997 "es reiterada y constante doctrina de esta Sala (Sentencias de 6 de julio de 1983, 8 de octubre de 1984, 7 de mayo, 7 de junio y 3 de julio de 1986, 17 de septiembre de 1987, 28 de abril de 1989, 24 de julio de 1990, 15 de junio de 1992 y 3 de junio de 1993, entre otras muchas) la de que la indemnización de daños y perjuicios a que se refiere la normativa contenida en el artículo 1.101 del Código Civil, no va ineludiblemente ligada o es consecuencia necesaria del incumplimiento o del cumplimiento anormal del contrato, siendo preciso demostrar la existencia real y efectiva de aquéllos para que dicha obligación indemnizatoria pueda ser exigible".

Ahora bien, no sólo es necesario la existencia de un daño evaluable, cierto y concreto, sino que dicho daño sea imputable al contratante que ha obrado con culpa, negligencia o falta de diligencia, pues como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1973: "los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1101, según la doctrina mantenida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 19 de mayo de 1960 y 5 de julio de 1971, son : la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa, negligencia o falta de diligencia del demandado y no a un caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios ocasionados a las otras contendientes y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos".

Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2010 declaró: "El artículo 1091 CC, en el cual se establece que "las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos" no comporta que cualquier incumplimiento contractual genere necesariamente la obligación de resarcir, pues este precepto debe entenderse complementado con el artículo 1101 CC, del cual se infiere que la obligación de indemnizar que se impone a quienes incurrieren en dolo o negligencia o morosidad en el cumplimiento de sus obligaciones, y a los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas, tiene por objeto "los daños y perjuicios causados" y no el incumplimiento en abstracto. Así, debe concurrir como requisito necesario para la aplicación del artículo 1101 CC, además del incumplimiento de la obligación por culpa o negligencia, la realidad de los perjuicios, es decir, que éstos sean probados, y el nexo causal eficiente entre la conducta del agente y los daños producidos ( SSTS de 24 de septiembre de 1994 #, 6 de abril de 1995, 22 de octubre de 1996 , 13 de mayo de 1997, 19 de febrero de 1998, 24 de mayo de 1999, 31 de enero de 2001 3 de julio de 2001, 5 de octubre de 2002 , 10 de julio de 2003, 9 de marzo de 2005).

La doctrina que mantiene la posibilidad de nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes ( STS de 26 de mayo de 1990, 5 de marzo de 1992, 29 de marzo de 2001)".

En este caso, ninguna de las partes cuestiona que le tratamiento de cirugía mamaria era adecuado para la demandante en atención a su estado físico previo, ni tampoco que haya una falta de consentimiento informado.

De las fotos obrantes en autos, no se puede deducir que constituyan una constatación gráfica de un resultado clamoroso, que hiera los sentidos, sino que acreditan una cierta asimetría, no descaradamente llamativas o que resulten ostensiblemente peyorativas.

En este aspecto, la Dra. Sofía manifestó en la vista que la implantación de las prótesis fue defectuosa porque la demandada no está conforme con la asimetría de las mamas y que la paciente refiere que no le dieron el sujetador ni le hicieron las sesiones de cámara hiperbárica. Que normalmente esas cirugías ya dan esos síntomas en el paciente, Que vio la asimetría mamaria y de pezón en las fotografías. Que basa el perjuicio en moderado porque es bastante visible. Que hay una cirujana que reconoce que tiene que haber una cirugía reparadora y que por eso entiende que tiene que haber cirugía reparadora. Manifiesta además que los dolores actuales de la demandante están dentro de lo advertido en el consentimiento informado y lo normal en este tipo de operaciones. Que no recuerda si tuvo en cuenta el historial de la Clínica Diagonal y que tuvo en cuenta los documentos aportados con la demanda. Que no sabe qué documentos recoge la mastalgia. Que una la ligera asimetría es uno de los riesgos de estas operaciones, pero que entiende que hay objetividad clínica en atención a la mamografía. Si bien, el informe de la Dra. Sofía no resulta concluyente para esta juzgadora, pues no es experta en cirugía y no vio personalmente a la paciente, por lo su informe se basa en los comentarios de la demandante, las fotografías y las referencias a las recomendaciones de una cirujana de la que no se tiene referencia.

Por otra parte, el perito de la demandada. Dr. Adela, médico en cirugía plástica y medicina legal y forense, expresó en el juicio que no había examinado al demandante. Que las fuentes de su informe son los documentos de la demanda y la historia clínica de Clínica Diagonal. Que la indicación de la cirugía es correcta. Que según la hoja quirúrgica y demás documentos entiende que la lex artis fue correcta, tanto por el tratamiento propuesto, preoperatorio, consentimiento informado y la ejecución de la intervención quirúrgica. Que hubo

un seguimiento postoperatorio. Que en los días posteriores consta que las prótesis eran simétricas, y que no es hasta ocho meses después que la ecografía determina ligera asimetría, por lo que no es imputable a la mala praxis. La única fotografía que hay de la que ha dispuesto acredita el aumento mamario, pero no se puede ver realmente la asimetría. Habría que ver fotografías con los hombros simétricos. Que en el consentimiento consta la asimetría mamaria y que de ningún modo hay un perjuicio estético moderado. Que no hay ningún documento que acredita la mastalgia.

Aunque la prueba pericial es un elemento muy relevante en el juicio de inferencia, la declaración de los hechos que deben constituir el factum no solo depende de esta, sino que debe ponerse en concordancia e interacción con el resto de pruebas, en este caso documentales, para alcanzar un juicio de inferencia adecuado en la interacción de las informaciones que comporten determinar qué es lo que se considera acreditado a los fines de la resolución. El contraste de las periciales prácticas con los documentos obrantes en autos va a permitir determinar cuál de estas debe priorizarse en la ponderación de los hechos.

No debe olvidarse que desde el caso Daubert (Daubert vs. Dow Pharmaceuticals)que se dilucidó en la Corte Suprema de Estados Unidos (1993), el TEDH ha venido haciendo referencia al mismo en numerosas sentencias. Este caso sirvió para instaurar en la Regla 702 de la Federal Rules of Evidenceestadounidense los criterios de actuación para determinar el valor probatorio de las periciales.

Atendiendo a lo expuesto, los criterios de valoración de los informes periciales deben basarse en: a) que la conclusión científica tenga un fundamento fáctico, b) que se hayan utilizado principios y metodología fiables, c) que la conclusión sea aplicable a lo sucedido de manera verificablemente correcta. En el caso de autos, debe llevarse a cabo una conformación/corroboración de los documentos utilizados por los peritos para la elaboración del informe, con independencia de la anamnesis de la paciente, y de los documentos obrantes en autos en su totalidad, verificándose que por parte de la actora se han aportado informes relevantes.

Así, evaluadas las pruebas periciales con el resto de pruebas, se alcanza el criterio tendente a declarar, por una parte, la existencia de una ligera asimetría que fue un riesgo informado, lo que se constata de la valoración conjunta de la prueba. Por lo tanto, no queda acreditada la mala praxis ni su relación de causalidad

OCTAVO.Asimismo, la actora sostiene que se le implantaron prótesis distintas de las que, según afirma, había solicitado o de las que se le había indicado que se utilizarían. Tal alegación tampoco puede prosperar.

No consta acreditado, mediante presupuesto, contrato, documento preoperatorio, consentimiento informado, hoja de planificación quirúrgica, comunicación previa o cualquier otro elemento probatorio bastante, cuál fuera el tipo concreto de prótesis cuya colocación hubiera sido específicamente convenida entre las partes, ni los parámetros técnicos que permitieran identificarla -marca, modelo, volumen, perfil, proyección o demás características relevantes-. Tampoco se ha acreditado, mediante prueba documental o pericial, que las prótesis efectivamente implantadas difirieran de aquellas que hubieran sido previamente ofrecidas, acordadas o aceptadas por la paciente.

La ausencia de una mención específica al tipo de prótesis en la documentación contractual o de consentimiento informado no permite, por sí misma, inferir que se hubiera producido una sustitución unilateral del material implantado ni, menos aún, que tal eventual sustitución constituyera un incumplimiento contractual o una actuación contraria a la lex artis. Era carga de la parte actora, conforme al artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acreditar tanto el contenido concreto de la obligación que atribuye a la demandada como el incumplimiento que denuncia.

No basta, a tales efectos, la mera manifestación de que esperaba o deseaba una determinada clase de implante. Para apreciar un incumplimiento contractual habría sido necesario acreditar que la elección de unas prótesis determinadas formaba parte del contenido obligacional asumido por la clínica o por el facultativo, y que se colocaron otras distintas sin información ni consentimiento de la paciente. Al no haberse probado tales extremos, esta alegación no permite sustentar la devolución total o parcial del precio de la intervención ni la indemnización pretendida.

NOVENO.Sobre las alegaciones relativas al sujetador postoperatorio, las sesiones de cámara hiperbárica y el descuento vinculado al concepto «PCR». La parte actora alude, dentro de la exposición de los hechos y como elemento integrado en la cantidad global reclamada por el coste de la intervención mamaria, a que la clínica demandada debía facilitarle un sujetador postoperatorio específico, proporcionarle cinco bonos o sesiones de cámara hiperbárica y practicar un descuento de cien euros vinculado al concepto denominado «PCR».

Tales extremos no se articulan en la demanda como una pretensión autónoma de cumplimiento, devolución de cantidades o indemnización singularizada. No se identifica respecto de ellos una concreta suma reclamada, ni se delimita una causa de pedir diferenciada, ni se interesa un pronunciamiento específico que permita considerar formulada una acción independiente de carácter contractual.

Conforme a los artículos 216, 218 y 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde a las partes fijar el objeto del proceso mediante la formulación clara de sus pretensiones y de los hechos que las sustentan, sin que el órgano judicial pueda reconstruir de oficio una acción distinta de la ejercitada ni atribuir autonomía indemnizatoria a meras alegaciones incorporadas de forma incidental al relato de la demanda.

No obstante, aun interpretando tales manifestaciones en el sentido más favorable a la parte actora, como elementos que pretenden justificar la reclamación global del importe satisfecho por la intervención, la pretensión tampoco puede prosperar.

La responsabilidad contractual exige, conforme a los artículos 1091 y 1101 del Código Civil, la acreditación de una obligación asumida por la demandada, de su incumplimiento y de la existencia de un daño causalmente derivado de dicho incumplimiento. Corresponde a la parte actora, de acuerdo con el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, probar los hechos constitutivos de la pretensión ejercitada.

En el presente caso, los mensajes de WhatsApp aportados permiten constatar que la actora reclamó a la clínica la entrega de un sujetador y solicitó información o reclamó determinadas prestaciones y gastos. Sin embargo, tales comunicaciones, aun valoradas conjuntamente con el resto de la prueba, no acreditan por sí solas que la entrega del sujetador, la concesión de cinco sesiones de cámara hiperbárica o el descuento de cien euros se hubiera incumplido. No se ha acreditado el concreto perjuicio patrimonial derivado de su eventual falta de entrega o realización, ni que dichos extremos hubieran incidido en el resultado clínico o estético de la intervención, ni que puedan justificar la devolución del importe íntegro abonado por la cirugía mamaria.

La eventual falta de ejecución de una prestación accesoria, aun de haber quedado acreditada, no determina por sí sola la restitución total del precio de la intervención principal. Para ello hubiera sido necesario acreditar que aquella obligación constituía un elemento esencial de la relación contractual, que su incumplimiento frustró la finalidad del contrato o que ocasionó un daño patrimonial concreto y cuantificable, extremos que no resultan probados.

En consecuencia, procede desestimar también este aspecto de la reclamación, tanto por no haberse configurado como una pretensión autónoma debidamente delimitada, como porque, aun examinándolo en conexión con la acción principal ejercitada, no se ha acreditado la existencia de las obligaciones invocadas, su incumplimiento imputable a la demandada, ni un daño indemnizable causalmente derivado de ello.

DÉCIMO.Costas. El artículo 394.1 de la LEC establece que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

En el presente caso, las dudas de hecho que se derivan de la falta de comparecencia de la codemandada, que cerró la clínica repentinamente, y que no ha permitido obtener el resto de documentos sobre las obligaciones contraídas en contrato limitando la prueba de la demandante y dificultando el conocimiento de los hechos, comportan que no proceda condenar en costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO. Antecedentes

En el presente procedimiento se plantea una reclamación por responsabilidad contractual derivada de la deficiente o inadecuada ejecución de una intervención estética de mamoplastia realizada el 16 de septiembre de 2022 por la Sra. Carlota, en la Clínica Diagonal, pero siendo contratada por la codemandada CRIDOLMA S.A.

La demandante manifiesta que en el postoperatorio DORSIA no le facilitó un sujetador especial que estaba previsto e incluido en el precio del contrato, así como tampoco se le implantaron el tipo de prótesis acordadas previamente. Que tampoco reembolsó los 100 euros de la prueba PCR que finalmente no realizaron ni realizó las cinco sesiones de cámara hiperbárica. Pero que, lo que realmente preocupaba de sobremanera a mi mandante era que notaba muchas molestias en el pecho izquierdo, y al ir pasando los días notaba como claramente estaba desplazado hacia un lado, a diferencia del derecho, que sí tenía un aspecto firme y tal como debía quedar después de la operación. El 24 de mayo de 2023 realizó una mamografía que indicó "ligera asimetría de localización de prótesis" (DOC. nº 7). Que estuvo reclamando y que de un día para otro DORSIA cerró el centro que tenía en la Avda. Diagonal 535 de Barcelona. La demandante, no alega que no fuera debidamente informada por el médico de los posibles resultados adversos que pudieran derivarse de la cirugía.

En resumen, el demandante manifiesta que la doctora demandada incumplió la lex artisy le causó los daños y secuelas que tienen que ser indemnizadas por importe de 6.795 €, que se corresponden con la devolución del importe abonado a la codemandada CRIDOLMA BARCELONA, S.L., por importe de 4.495 €, y la reclamación del importe correspondiente, supuestamente, al tratamiento reparador al que dice deberá someterse por importe de 2300 €.

La defensa de Carlota, se opone a la demanda manifestando que se limitaba a prestar sus servicios como especialista a aquellos pacientes de la clínica CRIDOLMA que le eran asignados por requerir de algún tipo de tratamiento reparador o estético propios de su campo. Que nada tiene que ver con la falta de aportación del sujetador, el reembolso del PCR ni de las demás reclamaciones realizadas de las que debería responder, en su caso, CRIDOLMA.

Que su conducta no ha sido negligente y que la existencia de una "ligera asimetría de localización de prótesis", de existir, en modo alguno sería indicativa de un actuar culposo o negligente, pues se trataría de un riesgo propio de la cirugía y ajeno al buen hacer del cirujano de cuya posibilidad, a mayor abundamiento, fue debidamente informada la demandante con carácter previo tanto de manera verbal como por escrito. Que dichos riesgos son ajenos al actuar del cirujano y dependen de la propia idiosincrasia de cada paciente, sin que pueda preverse en modo alguno, con carácter previo, el modo en que una determinada persona cicatrizará.

La demandada CRIDOLMA S.A. no ha comparecido y ha sido declarada en rebeldía. La declaración de rebeldía procesal de la parte demandada no comporta, por sí sola, ni el allanamiento a las pretensiones ejercitadas ni la admisión de los hechos en que la demanda se funda. Así resulta expresamente del artículo 496.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual «la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario». La rebeldía constituye, por tanto, una situación de inactividad procesal de la parte válidamente emplazada, pero no una declaración de voluntad con eficacia dispositiva sobre el objeto del proceso.

En consecuencia, la ausencia de contestación no exime a la parte actora de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, de conformidad con la regla general de carga de la prueba establecida en el artículo 217.2 LEC. Corresponde, por ello, a quien reclama probar los presupuestos fácticos de los que pretende derivar el efecto jurídico solicitado, sin que la falta de oposición del demandado permita tenerlos automáticamente por reconocidos.

La situación de rebeldía tampoco releva al órgano judicial de examinar la suficiencia y eficacia de la prueba practicada, ni de comprobar si de los hechos acreditados se sigue la consecuencia jurídica interesada en la demanda. La sentencia debe fundarse, por tanto, en los hechos que resulten debidamente acreditados mediante los medios probatorios obrantes en autos, valorados conforme a las reglas legalmente previstas, y no en una ficticia admisión derivada de la incomparecencia de la demandada.

Ello no impide que la falta de contradicción procesal pueda ser ponderada en relación con la concreta eficacia de los medios de prueba aportados, en los términos que correspondan conforme a su naturaleza y a las reglas de valoración aplicables; pero dicha inactividad no altera la carga probatoria ni convierte en ciertos, por ministerio de la ley, los hechos afirmados en la demanda.

A la vista de todo lo anteriormente expuesto, se procede a resolver las cuestiones jurídicas controvertidas objeto del presente procedimiento, que fueron debidamente fijadas en el acto de la audiencia previa y que serán resueltas en los fundamentos de derecho siguientes.

SEGUNDO. Hechos probados

No son cuestiones controvertidas que:

- La demandante se sometió a una intervención estética de mamoplastia realizada el 16 de septiembre de 2022 por la Sra. Carlota, en la Clínica Diagonal, pero siendo contratada por la codemandada CRIDOLMA S.A. Este servicio se realizó al amparo del contrato suscrito entre la demandante y la demandada CRIDOLMA.

- Que la demandante firmó previamente a la intervención, el 31 de agosto de 2022, el consentimiento informado, según se deprende del oficio remitido a Clínica Diagonal y documentos obrantes en autos.

- Que, tras la cirugía, 24 de mayo de 2023, la demandante se realizó una mamografía que indicó "ligera asimetría de localización de prótesis" (doc. nº 7).

TERCERO. Acción ejercitada. Responsabilidad civil contractual

La parte actora ejercita una acción de responsabilidad civil contractual respecto a Cridolma y su la Sra. Carlota, al amparo de lo establecido en el artículo 1089 CC, 1091 CC y 1101. En este sentido, este tiene una responsabilidad contractual respecto a la demandante, pues así lo ha reiterado el Tribunal Supremo, y puede ser declarado responsable por la mala praxis médica, ya que su responsabilidad alcanza tanto a las prestaciones vinculadas al contrato de asistencia como a la prestación del servicio y de garantizar una correcta atención.

Dicho lo anterior, y analizando la normativa y jurisprudencia de la responsabilidad en el sentido reclamado, cabe indicar que los principios jurisprudenciales a tener en cuenta los siguientes: A) que dicha relación entre paciente y médico, suponga una relación contractual o extracontractual, no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, es decir la labor del facultativo no tiene por objeto necesario la curación del paciente, que normalmente nadie puede asegurar, sino el compromiso de proporcionarle todos los cuidados que se requieran, según el estado de la ciencia y la denominada "lex artis ad hoc" ( SSTS de 26-3-1986, 13-7-1987, 12-7-1988, 12-2-1990, 6-11-1990, 11-3-1991, 8-11-1991, 20-2-1992, 13-10-1992, 23-3-1993, 7-7-1993, 26-9-1994, 16-2-1995, 31-7-1996, 13-10-1997, 9-12-1998, 29-6-1999, 12-3-1999, 7-4-2003, 17-1-2005, 26-5-2005), "lex artis ad hoc" que comprende las técnicas,

procedimientos y saberes de la profesión ( STS de 18-10-2001) y los métodos conocidos por la ciencia médica actual en relación con un enfermo concreto ( STS de 7-5-1997); B) que esa obligación de medios comprende: 1) la utilización de cuantos medios y remedios conozca la ciencia médica, que estén a disposición del facultativo en el lugar en que se produce el tratamiento médico o quirúrgico; 2) la información al paciente o, en su caso, a sus familiares, siempre que ello sea posible, del diagnóstico de la enfermedad o de las lesiones, del pronóstico que del tratamiento pueda normalmente esperarse, de los riesgos que

puedan derivarse de ese tratamiento, sobre todo si es quirúrgico, y de la posibilidad de un tratamiento mejor en otro lugar; 3) la continuidad y vigilancia del tratamiento del paciente hasta el momento en que pueda ser dado de alta, advirtiendo de los riesgos que puedan derivarse de su abandono; y 4) en los supuestos de enfermedades crónicas, o recidivas, o evolutivas, la información al paciente de la necesidad, en su caso, de someterse a pruebas analíticas o cuidados que resulten necesarios para evitar el agravamiento o la repetición de la dolencia; C) que la responsabilidad civil del facultativo ha de basarse en culpa patente que revele el desconocimiento o la omisión de ciertos deberes, sin que le imponga la obligación de vencer dificultades que puedan equipararse a la imposibilidad ( STS de 2-2-1993); D) que la culpa del médico, la infracción de la "lex artis" y la relación de causa a efecto entre la culpa y el daño producido incumbe probarla al paciente ( SSTS de 13-7-1987, 12-2-1988, 12-6-1988, 7-2-1990, 8-11-1991, 8-10-1992, 24-11-2005, 10-6-2008); E) que en este tipo de responsabilidad médica queda descartada toda idea de responsabilidad más o menos objetiva, y no opera la inversión de la carga de la prueba ( SSTS de 7-2-1990, 8-11-1991, 2-2-1993, 4-3-1993, 15-3-1993, 29-3-1994, 1-6-1994, 12-7-1994, 24-9-1994, 31-7-1996, 12-3-1999, 7-4-2003, 22-11-2007); y F) que lo acabado de exponer ha de ser matizado, de un lado, por el principio de disponibilidad y de facilidad probatoria que establece el artículo 217.6 de la LEC, en el sentido de que el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que el daño se produjo, si se presenta en la esfera de su actuación y no es de los que habitualmente se originan sino por razón de una conducta negligente, cuyo enjuiciamiento debe realizarse teniendo en cuenta, como máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae

sobre el que causa un daño no previsto ni explicable, de modo que la ausencia u omisión de la misma puede determinar la imputación ( SSTS de 23-5-2007, 8-11-2007, 10-6-2008, 23-10-2008); y de otro y excepcionalmente por la doctrina del daño desproporcionado o culpa virtual, que entra en juego cuando el resultado dañoso provocado por la intervención médica es desproporcionado o incompatible con la consecuencia de una terapéutica normal, siempre que sea apreciable, al menos, una mínima negligencia médica, ( SSTS de 2-12-1996, 29-6-1999, 9-12-1999, 31-7-2002) entendiéndose por daño médico desproporcionado aquel no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional médico-sanitaria ( SSTS de 23-5-2007, 8-11-2007).

El que causa un daño a otro viene obligado a reparar el daño causado. Y este principio general de responsabilidad, proyectado sobre la actuación de los profesionales de la salud, ha dado lugar a una copiosa jurisprudencia de la que pueden entresacarse las siguientes consideraciones. En una medicina de medios y no de resultados, la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar o descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena. Implica por tanto un doble orden de cosas:

En primer lugar, es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles.

En segundo, que no se pueda cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen ( STS 679/2010, 10 de diciembre)

En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC) . Sin embargo, el criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o

quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo (...) En el terreno del diagnóstico, la obligación del médico es la de realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento. Sólo la omisión de las pruebas exigibles en atención a las circunstancias del paciente y el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad ( STS núm. 112/18, de 6 de marzo).

A su vez, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 expresó con claridad que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artiscomo modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis,no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido", ya que "la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".

En el presente caso la cuestión controvertida es la de si existió vulneración de la "lex artis ad hoc" que significara una mala praxis médica, así como si existió un error o ejecución inadecuada en la aplicación del tratamiento y que incidió y fue determinante de la aparición de los daños y secuelas que reclama la actora, y en su caso el alcance y valoración de los daños y perjuicios causados.

CUARTO. Sobre la suficiencia de la información facilitada a la paciente

En cuanto al tratamiento médico estrictamente considerado, la jurisprudencia en materia de intervenciones estéticas conceptúa la obligación del facultativo como de medios y no de resultados, propia del arrendamiento de servicios.

En tal sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2014 y de 19 de julio de 2013, declaran que "la responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de

acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis,cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )".

Si bien, la prestación de servicios estéticos, cuya técnica no deja de suponer una injerencia en el cuerpo humano, participa de la naturaleza de actuaciones clínicas propias de la denominada medicina voluntaria, y por ello les resulta de plena aplicación los citados preceptos del TRLGDCU, en virtud de los cuales, "los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio". Régimen especial de

responsabilidad que conlleva la obligación de responder de los concretos daños originados en el correcto uso de los servicios, "cuando por su propia naturaleza o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario". "En todo caso, se consideran sometidos a este régimen de responsabilidad los servicios sanitarios, los de reparación y mantenimiento de electrodomésticos, ascensores y vehículos de motor, servicios de rehabilitación y reparación de viviendas, servicios de revisión, instalación o similares de gas y electricidad y los relativos a medios de transporte ".

Debemos recordar que el TS, como en la STS de 4 de noviembre de 2010, señala que, dada su específica naturaleza, este tipo de responsabilidad no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc.Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios,

ajenos a la actividad médicapropiamente dicha ( STS de 5 de febrero de 2001 (RJ 2001, 541); 26 de marzo de 2004; 17 de noviembre de 2004 ( RJ 2004, 7238); 5 de enero de 2007 (RJ 2007, 552) y 26 de abril de 2007 (RJ 2007, 3176)).

Como expone la STS 566/2015, de 23 de octubre (ECLI:ES:TS:2015:4289), "el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artisy como tal forma parte de toda actuación asistencial (...), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, (...) que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad" y que debe obtenerse de una forma gradual y con un tiempo suficiente que permita al paciente " hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto ".

Es el médico responsable del paciente quien garantiza al paciente el cumplimiento de su derecho a la información, según el artículo 4.3 de la Ley 41/2002, es decir, el profesional que procura que este reciba información suficiente acerca del procedimiento médico al que se va a someter o el que debe practicar la actuación en el ámbito de la salud del paciente.

La diferencia existente entre la denominada medicina voluntaria o satisfactiva y la necesaria o terapéutica, tiene repercusiones en la obligación del médico, derivada de la prestación de la lex artis ad hoc, de obtener el consentimiento informado de sus pacientes.

En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado un mayor rigor en los casos de la medicina voluntaria o satisfactiva, en los que se actúa sobre un cuerpo sano para mejorar su aspecto estético, controlar la natalidad, colocar dispositivos anticonceptivos, llevar a efecto tratamientos odontológicos o realizar implantes capilares entre otras manifestaciones, en contraste con los casos de la medicina necesaria, asistencial o terapéutica, en los que se actúa sobre un cuerpo enfermo con la finalidad de mantener o restaurar la salud, todo ello con las miras puestas en evitar que prevalezcan intereses crematísticos a través de un proceso de magnificación de las expectativas y banalización de los riesgos, que toda intervención invasiva genera.

De esta forma, se quiere impedir que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una exigencia relativa, toda vez que no sufre un deterioro en su salud que haga preciso un tratamiento o intervención quirúrgica, con fines terapéuticos de restablecimiento de la salud o paliar las consecuencias de la enfermedad.

O dicho en palabras de la sentencia 250/2016, de 13 de abril:

"Estamos ante un supuesto de medicina satisfactiva o voluntaria en el que se acentúa la obligación de informar sobre los riesgos y pormenores de una intervención que permita al interesado conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información prestar su consentimiento o desistir de la operación, habida cuenta la innecesidad de la misma, y ello, sin duda, como precisa la Sentencia de 21 de octubre de 2005, obliga a mantener un criterio más riguroso a la hora de valorar la información, más que la que se ofrece en la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención ...".

En definitiva, se exige un mayor rigor en la formación del consentimiento informado en los supuestos de medicina voluntaria por las razones expuestas ( sentencias 583/2010, de 27 de septiembre; 1/2011, de 20 de enero; 330/2015, de 17 de junio y 89/2017, de 15 de febrero).

A estos efectos, es relevante que la demandante, varios días antes de esta segunda intervención, concretamente el 31 de agosto de 2022, firmó las hojas del consentimiento informado,en las que, con respecto a la incorporación de los implantes mamarios, se le advertía, entre otros, como riesgos de la intervención:

"La forma y tamaño de las mamas previas a la cirugía pueden influir tanto en el tratamiento recomendado como en el resultado final. Si las mamas no tienen el mismo tamaño o forma antes de la cirugía, es poco probable que sean completamente simétricas después".

"Otros: Usted puede no estar en satisfecha con los resultados de la cirugía. Ocurrir asimetría en el emplazamiento de la prótesis, forma o tamaño de las mamas. Podría necesitarse cirugía adicional para mejorar estos resultados".

Por consiguiente, no cabe más que apreciar que se suministró a la paciente el debido consentimiento informado, y se le advirtió de los riesgos específicos derivados de su condición, entre ellos de la posible asimetría.

QUINTO. De la materialización de un riesgo típico informado y consentido

La materialización del riesgo informado no es fuente de responsabilidad civil, salvo concurrencia de culpa o negligencia. Pues bien, en este caso, nos encontramos con que la asimetría conforma un riesgo típico de la intervención, que figuran expresamente descritos en el consentimiento informado suscrito por la demandante; por lo tanto, sí son conocidos y asumidos, su imputación jurídica

al médico tratante sólo es posible si se hubiera apreciado una mala praxis en la ejecución de la técnica quirúrgica.

En la mamografía el informe médico aportado con la demanda solo consta una "ligera asimetría de localización de prótesis", y en el informe pericial de la Dra. Sofía, no consta ni se describe deficiencia alguna en la prestación dela técnica quirúrgica dispensada, que pudiera implicar una falta de diligencia por parte del cirujano actuante. Más bien, manifiesta que el resultado de este tipo de cirugías se juzgado en función de la satisfacción del paciente y de la impresión subjetiva del cirujano,lo que es impreciso e insuficiente a los efectos de imputabildad. A ello, debe añadirse que la perito es doctora de medicina general o familiar, sin que tenga la especialidad de cirugía estética.

En las circunstancias expuestas, la materialización de un riesgo típico de una intervención quirúrgica debidamente informado, que fue asumido consciente y voluntariamente por la actora, a la cual no se le garantizó el resultado, no es fuente de responsabilidad civil.

En el caso de la STS 1/2011, de 20 de enero, en un supuesto que guarda cierta identidad con el que nos ocupa, se desestimó la demanda, toda vez que se proporcionó a la paciente información suficientemente expresiva de la intervención que se iba a llevar a cabo (elevación mamaria -mastopexia-), así como de sus riesgos, incluidos los de la anestesia, siguiendo el protocolo preparado por la Sociedad Española de Cirugía Plástica, Reparadora y Estética. Asimismo, la STS 250/2016, de 13 de abril concluye que "La cirugía estética o plástica no conlleva la garantía del resultado y si bien es cierto que su obtención es el principal objetivo de toda intervención médica, voluntaria o no, y la que la demandante esperaba, el fracaso no es imputable al facultativo por el simple resultado, como aquí se ha hecho, prescindiendo de la idea subjetiva de culpa, a

a medicina voluntaria o satisfactiva, como en la necesaria o curativa, es de medios y no de resultados

El Tribunal Supremo ha insistido en que la distinción entre obligación de medios y resultados no es posible mantenerla en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice ( SSTS544/2007, de 23 de mayo; 534/2009, de 30 de junio, 778/2009, de 20 de noviembre, 20/11/2008 y 517/2013,de 19 de julio, 18/2015, de 3 de febrero); pues, en ambos casos, el médico se compromete a utilizar los conocimientos y técnicas que ofrece la medicina, bajo los riesgos típicos, que discurren al margen del actuar diligente y que, además, están sometidos a cierto componente aleatorio, en tanto en cuanto no todas las personas reaccionan de la misma forma ante los tratamientos dispensados.

La sentencia de 7 de mayo de 2014, que reproduce la STS de 3 de febrero de 2015, con cita de las sentencias de 20 de noviembre de 2009, 3 de marzo de 2010 y 19 de julio 2013, en un supuesto similar de medicina voluntaria, dice lo siguiente: "La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, la que no atiende la sentencia que pone a cargo del profesional médico una responsabilidad objetiva contraría a la jurisprudencia de esta Sala".

SEXTO. Obligación de medios, no de resultado

La obligación de los facultativos tanto en la denominadal componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008; 30 de junio 2009).

En cuanto a la doctrina del daño desproporcionado, la sentencia 698/2016, de 24 de noviembre, en los términos siguientes:

"El daño desproporcionado - STS de 19 de julio de 2013- es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué dela importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi

"de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( SSTS 30de junio 2009, rec. 222/2005; 27 de diciembre 2011, rec. num. 2069/2008, entre otras), sin que ello implique la objetivación, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico", "sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia (res ipsa loquitur)" ( STS 23 de octubre de 2008, rec. num.870/2003)".

No puede calificarse como daño desproporcionado el resultado indeseado o insatisfactorio, encuadrable en el marco de los riesgos típicos de una intervención de cirugía estética, debidamente informados y consentidos por la paciente, como son la asimetría de las mamas y las cicatrices inestéticas.

No nos hallamos ante un resultado excepcionalmente anómalo o clamoroso, manifiestamente inesperado en relación con la concreta intervención quirúrgica dispensada, que evidencie, por tal circunstancia, la presunción racional de que algo ha fallado y que sea de entidad tal, que implique una inversión de la carga de la prueba en contra del cirujano que practicó la operación sobre las causas del resultado producido, cuando previamente se advirtió de la posibilidad de que, pese a una adecuada técnica quirúrgica, unas disfunciones de tal clase se pueden producir, toda vez que no cabe garantizar el resultado, como así igualmente se reflejó, de forma expresa, en la información suscrita.

SÉPTIMO. Respecto al tratamiento y praxis medica

Como se desprende del contenido de la demanda, la acción ejercitada por la actora es una acción de indemnización de daños y perjuicios, derivado de la culpa contractual, por incumplimiento por parte de la cirujana y la clínica de sus obligaciones, especialmente la prestación de un tratamiento de forma inadecuada.

Al respecto debe indicarse que el artículo 1101 del Código Civil, al declarar sujetos a indemnización a los que de cualquier modo contravinieron el tenor de las obligaciones comprendidas en el origen de la responsabilidad incluye cualquier hecho no lícito que pueda, causando perjuicio, alterar el cumplimiento fiel, estricto y normal de las obligaciones, cualquier medio o forma de cumplimiento en éstas, por lo que en tal sentido el artículo 1101 del Código Civil, puesto en relación con el artículo 1098 del C.C., suple el silencio del ordenamiento jurídico, permitiendo invocarlos en todos los casos en que pueda haber ocasión de responsabilidad, sirviendo de cobertura legal genérica para todo supuesto de incumplimiento contractual. Ahora bien para la exigencia de responsabilidad contractual que implique indemnización de daños y perjuicios, no basta el mero incumplimiento del contrato o de alguna de sus estipulaciones, sino que es menester la existencia de una relación de causa a efecto entre el

hecho motivador del incumplimiento y el daño, en su caso, producido, pues como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1.997 "es reiterada y constante doctrina de esta Sala (Sentencias de 6 de julio de 1983, 8 de octubre de 1984, 7 de mayo, 7 de junio y 3 de julio de 1986, 17 de septiembre de 1987, 28 de abril de 1989, 24 de julio de 1990, 15 de junio de 1992 y 3 de junio de 1993, entre otras muchas) la de que la indemnización de daños y perjuicios a que se refiere la normativa contenida en el artículo 1.101 del Código Civil, no va ineludiblemente ligada o es consecuencia necesaria del incumplimiento o del cumplimiento anormal del contrato, siendo preciso demostrar la existencia real y efectiva de aquéllos para que dicha obligación indemnizatoria pueda ser exigible".

Ahora bien, no sólo es necesario la existencia de un daño evaluable, cierto y concreto, sino que dicho daño sea imputable al contratante que ha obrado con culpa, negligencia o falta de diligencia, pues como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1973: "los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1101, según la doctrina mantenida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 19 de mayo de 1960 y 5 de julio de 1971, son : la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa, negligencia o falta de diligencia del demandado y no a un caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios ocasionados a las otras contendientes y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos".

Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2010 declaró: "El artículo 1091 CC, en el cual se establece que "las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos" no comporta que cualquier incumplimiento contractual genere necesariamente la obligación de resarcir, pues este precepto debe entenderse complementado con el artículo 1101 CC, del cual se infiere que la obligación de indemnizar que se impone a quienes incurrieren en dolo o negligencia o morosidad en el cumplimiento de sus obligaciones, y a los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas, tiene por objeto "los daños y perjuicios causados" y no el incumplimiento en abstracto. Así, debe concurrir como requisito necesario para la aplicación del artículo 1101 CC, además del incumplimiento de la obligación por culpa o negligencia, la realidad de los perjuicios, es decir, que éstos sean probados, y el nexo causal eficiente entre la conducta del agente y los daños producidos ( SSTS de 24 de septiembre de 1994 #, 6 de abril de 1995, 22 de octubre de 1996 , 13 de mayo de 1997, 19 de febrero de 1998, 24 de mayo de 1999, 31 de enero de 2001 3 de julio de 2001, 5 de octubre de 2002 , 10 de julio de 2003, 9 de marzo de 2005).

La doctrina que mantiene la posibilidad de nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes ( STS de 26 de mayo de 1990, 5 de marzo de 1992, 29 de marzo de 2001)".

En este caso, ninguna de las partes cuestiona que le tratamiento de cirugía mamaria era adecuado para la demandante en atención a su estado físico previo, ni tampoco que haya una falta de consentimiento informado.

De las fotos obrantes en autos, no se puede deducir que constituyan una constatación gráfica de un resultado clamoroso, que hiera los sentidos, sino que acreditan una cierta asimetría, no descaradamente llamativas o que resulten ostensiblemente peyorativas.

En este aspecto, la Dra. Sofía manifestó en la vista que la implantación de las prótesis fue defectuosa porque la demandada no está conforme con la asimetría de las mamas y que la paciente refiere que no le dieron el sujetador ni le hicieron las sesiones de cámara hiperbárica. Que normalmente esas cirugías ya dan esos síntomas en el paciente, Que vio la asimetría mamaria y de pezón en las fotografías. Que basa el perjuicio en moderado porque es bastante visible. Que hay una cirujana que reconoce que tiene que haber una cirugía reparadora y que por eso entiende que tiene que haber cirugía reparadora. Manifiesta además que los dolores actuales de la demandante están dentro de lo advertido en el consentimiento informado y lo normal en este tipo de operaciones. Que no recuerda si tuvo en cuenta el historial de la Clínica Diagonal y que tuvo en cuenta los documentos aportados con la demanda. Que no sabe qué documentos recoge la mastalgia. Que una la ligera asimetría es uno de los riesgos de estas operaciones, pero que entiende que hay objetividad clínica en atención a la mamografía. Si bien, el informe de la Dra. Sofía no resulta concluyente para esta juzgadora, pues no es experta en cirugía y no vio personalmente a la paciente, por lo su informe se basa en los comentarios de la demandante, las fotografías y las referencias a las recomendaciones de una cirujana de la que no se tiene referencia.

Por otra parte, el perito de la demandada. Dr. Adela, médico en cirugía plástica y medicina legal y forense, expresó en el juicio que no había examinado al demandante. Que las fuentes de su informe son los documentos de la demanda y la historia clínica de Clínica Diagonal. Que la indicación de la cirugía es correcta. Que según la hoja quirúrgica y demás documentos entiende que la lex artis fue correcta, tanto por el tratamiento propuesto, preoperatorio, consentimiento informado y la ejecución de la intervención quirúrgica. Que hubo

un seguimiento postoperatorio. Que en los días posteriores consta que las prótesis eran simétricas, y que no es hasta ocho meses después que la ecografía determina ligera asimetría, por lo que no es imputable a la mala praxis. La única fotografía que hay de la que ha dispuesto acredita el aumento mamario, pero no se puede ver realmente la asimetría. Habría que ver fotografías con los hombros simétricos. Que en el consentimiento consta la asimetría mamaria y que de ningún modo hay un perjuicio estético moderado. Que no hay ningún documento que acredita la mastalgia.

Aunque la prueba pericial es un elemento muy relevante en el juicio de inferencia, la declaración de los hechos que deben constituir el factum no solo depende de esta, sino que debe ponerse en concordancia e interacción con el resto de pruebas, en este caso documentales, para alcanzar un juicio de inferencia adecuado en la interacción de las informaciones que comporten determinar qué es lo que se considera acreditado a los fines de la resolución. El contraste de las periciales prácticas con los documentos obrantes en autos va a permitir determinar cuál de estas debe priorizarse en la ponderación de los hechos.

No debe olvidarse que desde el caso Daubert (Daubert vs. Dow Pharmaceuticals)que se dilucidó en la Corte Suprema de Estados Unidos (1993), el TEDH ha venido haciendo referencia al mismo en numerosas sentencias. Este caso sirvió para instaurar en la Regla 702 de la Federal Rules of Evidenceestadounidense los criterios de actuación para determinar el valor probatorio de las periciales.

Atendiendo a lo expuesto, los criterios de valoración de los informes periciales deben basarse en: a) que la conclusión científica tenga un fundamento fáctico, b) que se hayan utilizado principios y metodología fiables, c) que la conclusión sea aplicable a lo sucedido de manera verificablemente correcta. En el caso de autos, debe llevarse a cabo una conformación/corroboración de los documentos utilizados por los peritos para la elaboración del informe, con independencia de la anamnesis de la paciente, y de los documentos obrantes en autos en su totalidad, verificándose que por parte de la actora se han aportado informes relevantes.

Así, evaluadas las pruebas periciales con el resto de pruebas, se alcanza el criterio tendente a declarar, por una parte, la existencia de una ligera asimetría que fue un riesgo informado, lo que se constata de la valoración conjunta de la prueba. Por lo tanto, no queda acreditada la mala praxis ni su relación de causalidad

OCTAVO.Asimismo, la actora sostiene que se le implantaron prótesis distintas de las que, según afirma, había solicitado o de las que se le había indicado que se utilizarían. Tal alegación tampoco puede prosperar.

No consta acreditado, mediante presupuesto, contrato, documento preoperatorio, consentimiento informado, hoja de planificación quirúrgica, comunicación previa o cualquier otro elemento probatorio bastante, cuál fuera el tipo concreto de prótesis cuya colocación hubiera sido específicamente convenida entre las partes, ni los parámetros técnicos que permitieran identificarla -marca, modelo, volumen, perfil, proyección o demás características relevantes-. Tampoco se ha acreditado, mediante prueba documental o pericial, que las prótesis efectivamente implantadas difirieran de aquellas que hubieran sido previamente ofrecidas, acordadas o aceptadas por la paciente.

La ausencia de una mención específica al tipo de prótesis en la documentación contractual o de consentimiento informado no permite, por sí misma, inferir que se hubiera producido una sustitución unilateral del material implantado ni, menos aún, que tal eventual sustitución constituyera un incumplimiento contractual o una actuación contraria a la lex artis. Era carga de la parte actora, conforme al artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acreditar tanto el contenido concreto de la obligación que atribuye a la demandada como el incumplimiento que denuncia.

No basta, a tales efectos, la mera manifestación de que esperaba o deseaba una determinada clase de implante. Para apreciar un incumplimiento contractual habría sido necesario acreditar que la elección de unas prótesis determinadas formaba parte del contenido obligacional asumido por la clínica o por el facultativo, y que se colocaron otras distintas sin información ni consentimiento de la paciente. Al no haberse probado tales extremos, esta alegación no permite sustentar la devolución total o parcial del precio de la intervención ni la indemnización pretendida.

NOVENO.Sobre las alegaciones relativas al sujetador postoperatorio, las sesiones de cámara hiperbárica y el descuento vinculado al concepto «PCR». La parte actora alude, dentro de la exposición de los hechos y como elemento integrado en la cantidad global reclamada por el coste de la intervención mamaria, a que la clínica demandada debía facilitarle un sujetador postoperatorio específico, proporcionarle cinco bonos o sesiones de cámara hiperbárica y practicar un descuento de cien euros vinculado al concepto denominado «PCR».

Tales extremos no se articulan en la demanda como una pretensión autónoma de cumplimiento, devolución de cantidades o indemnización singularizada. No se identifica respecto de ellos una concreta suma reclamada, ni se delimita una causa de pedir diferenciada, ni se interesa un pronunciamiento específico que permita considerar formulada una acción independiente de carácter contractual.

Conforme a los artículos 216, 218 y 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde a las partes fijar el objeto del proceso mediante la formulación clara de sus pretensiones y de los hechos que las sustentan, sin que el órgano judicial pueda reconstruir de oficio una acción distinta de la ejercitada ni atribuir autonomía indemnizatoria a meras alegaciones incorporadas de forma incidental al relato de la demanda.

No obstante, aun interpretando tales manifestaciones en el sentido más favorable a la parte actora, como elementos que pretenden justificar la reclamación global del importe satisfecho por la intervención, la pretensión tampoco puede prosperar.

La responsabilidad contractual exige, conforme a los artículos 1091 y 1101 del Código Civil, la acreditación de una obligación asumida por la demandada, de su incumplimiento y de la existencia de un daño causalmente derivado de dicho incumplimiento. Corresponde a la parte actora, de acuerdo con el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, probar los hechos constitutivos de la pretensión ejercitada.

En el presente caso, los mensajes de WhatsApp aportados permiten constatar que la actora reclamó a la clínica la entrega de un sujetador y solicitó información o reclamó determinadas prestaciones y gastos. Sin embargo, tales comunicaciones, aun valoradas conjuntamente con el resto de la prueba, no acreditan por sí solas que la entrega del sujetador, la concesión de cinco sesiones de cámara hiperbárica o el descuento de cien euros se hubiera incumplido. No se ha acreditado el concreto perjuicio patrimonial derivado de su eventual falta de entrega o realización, ni que dichos extremos hubieran incidido en el resultado clínico o estético de la intervención, ni que puedan justificar la devolución del importe íntegro abonado por la cirugía mamaria.

La eventual falta de ejecución de una prestación accesoria, aun de haber quedado acreditada, no determina por sí sola la restitución total del precio de la intervención principal. Para ello hubiera sido necesario acreditar que aquella obligación constituía un elemento esencial de la relación contractual, que su incumplimiento frustró la finalidad del contrato o que ocasionó un daño patrimonial concreto y cuantificable, extremos que no resultan probados.

En consecuencia, procede desestimar también este aspecto de la reclamación, tanto por no haberse configurado como una pretensión autónoma debidamente delimitada, como porque, aun examinándolo en conexión con la acción principal ejercitada, no se ha acreditado la existencia de las obligaciones invocadas, su incumplimiento imputable a la demandada, ni un daño indemnizable causalmente derivado de ello.

DÉCIMO.Costas. El artículo 394.1 de la LEC establece que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

En el presente caso, las dudas de hecho que se derivan de la falta de comparecencia de la codemandada, que cerró la clínica repentinamente, y que no ha permitido obtener el resto de documentos sobre las obligaciones contraídas en contrato limitando la prueba de la demandante y dificultando el conocimiento de los hechos, comportan que no proceda condenar en costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,