Sentencia Civil 115/2026 Tribunal de Instancia. Sección Civil plaza nº 4 de Burgos, Rec. 254/2023 de 07 de mayo del 2026

PRIMERO.- En la tramitación del presente expediente de división de herencia, se ha discutido tanto los bienes que deben ser incluidos en el inventario, como las propias operaciones particionales.

Así, resulta ser objeto de controversia:

- la integración en el inventario, en concreto en su pasivo de las sumas de:

-11.106 euros

-3.742,24 euros

-7000 euros

- discrepancia sobre la valoración de bienes con referencia castastral NUM000 y NUM001

- inclusión en el pasivo de la herencia de los gastos de contador partidor y perito devengados en los autos

- discrepancia respecto del reparto.

En primer lugar hemos de señalar la incomparecencia de la parte frente a la que se dirige la petición, siendo la discrepante tanto en relación al inventario como al avalúo y la liquidación del caudal, su división y adjudicación, realizada por el contador partidor, quien ha promovido el presente procedimiento.

Este procedimiento se refiere a la división de herencia de Dª Magdalena, que según la documental obrante en autos, falleció el 15 de febrero de 1972, constando acta final de declaración de herederos, de fecha 23 de agosto de 2012, abintestato, a favor de sus tres hijos Juan Carlos, Pedro Miguel y Luis Alberto, por partes iguales sin perjuicio de la cuota vidual correspondiente a D. Alejo. También se refiere a la herencia del propio D. Alejo, fallecido el 9 de septiembre de 1982, constando constando acta final de declaración de herederos, de fecha 23 de agosto de 2012, abintestato, a favor de sus tres hijos Juan Carlos, Pedro Miguel y Luis Alberto, documentos nº 2 a 5 de la solicitud que ha dado lugar a este pleito.

También se acredita la defunción de D. Juan Carlos en fecha 14 de mayo de 2018 y cuyo heredero universal, de acuerdo con su testamento de 22 de febrero de 2001 (figura en certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad), es D. Luis Alberto, documentos nº 6 a 8 de la solicitud.

Por fin, consta la defunción de D. Pedro Miguel, así como que su última voluntad testamentaria resulta ser el testamento que ya obra en autos mediante copia aportada con escrito de 2/2/2025 de la parte promotora, en el que nombra única y universal heredera de todos sus bienes a D. Amparo (nos remitimos asimismo a los documentos nº 9 y 10 de la petición inicial.

Hemos de señalar que se aclaró por el peticionario, y no ha sido objeto de discusión durante los autos, que los herederos de ambos causantes son los mismos y en las mismas proporciones.

Por otro lado, la propuesta de inventario nos habla de los mismos bienes en relación a ambos, que, por ello, entendemos que se atribuyen en proindiviso a cada uno de los causantes al 50%.

Con todo esto, lo primero que hemos de resaltar que la herencia yacente de D. Pedro Miguel no ha discutido ni el inventario ni el resto de las operaciones realizadas por el contador partidor.

SEGUNDO.-Comenzando con el inventario, hemos de señalar, en primer lugar, que el propio solicitante los identifica exclusivamente mediante la referencia catastral señalando, en cuanto a los urbanos, que carecen de inscripción registral y en cuanto a los rústicos, que son bienes de concentración parcelaria. En relación a estos últimos, se ha aportado, mediante escrito de fecha 25/09/2023, la primera página del título de concentración parcelaria de cada una de las tres fincas, en el cual no aparece la correspondencia con el número catastral señalado.

De todos modos, no existe discusión alguna a este respecto.

En cuanto al pasivo hereditario, la parte solicitante se refiere a una serie de obras por él realizadas en el caudal hereditarios, indicando como valor de las mismas:

-Reparación de tejado 14.758,24 euros

-Desescombro del solar y vallado, 7.000 euros.

En el inventario elaborado por el contador partidor, no se contemplan estos conceptos, y ello por tres diferentes extremos, prescripción, doble reclamación y falta de acreditación del pago, y finalmente, falta de acreditación.

En primer lugar, y en cuanto a la prescripción, referida a las dos facturas relativas a reparación de tejado, que datan de 2011, hemos de señalar que esa prescripción ni siquiera ha sido indicada por la contraparte, y además que, de acuerdo con lo indicado por la solicitante, no cabe contemplarse, dado que el cómputo al efecto no puede considerarse iniciado, en tanto en cuanto hasta que no se determine como pasivo de la herencia, no cabe considerarse la existencia de derecho alguno a su reclamación.

En este sentido, sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid nº 58/26, de 19 de febrero, al señalar: " resolución del motivo obliga a considerar que no concurre en el caso, de acuerdo a los artículos 1969 y 1973 Civil, una dejación o abandono del ejercicio del propio derecho de los demandantes respecto de un crédito que no se encontraba prescrito a la fecha de su reclamación extrajudicial, según correo de fecha 28 de marzo de 2014 aportado a la audiencia previa de juicio, y del enviado por el demandado a 17 de marzo de 2015, asimismo incorporado en dicha fase procesal, en el que el interpelado, tras referir la finalización de obras por el ejecutadas para cambio de uso de local comercial a vivienda del DIRECCION000 del DIRECCION001, reseña el posible descuento de la cantidad que se le reclama ahora por los actores por razón de obra estructural, documentos nº 2 y 3. La indicación que contiene la Sentencia al planteamiento de esta cuestión sobre gastos también en el procedimiento de división de la herencia, no tiene otro alcance que fijar el dies a quoa partir de la fecha de cuaderno particional, 29 de marzo de 2017, al quedar fuera del objeto del mencionado proceso especial.

Recuerda la SAP Valencia, Sección 7ª, de 10 de octubre de 2017, Rec. 346/2017 en relación al artículo 1969 Ccivil, que Este principio - la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir - exige, para que la prescripción comience a correr en contra del perjudicado, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.

Dado que no se está en el caso del ejercicio de acción imprescriptible entre coherederos del artículo 1965 Ccivil, sino de un derecho de crédito o pago de una deuda con origen en los artículos reguladores de la comunidad de bienes, por el concepto de gastos de conservación del inmueble, tal y como expresa la Sentencia apelada, respecto al que no media un acto de reconocimiento por el deudor, la prescripción del derecho de crédito sujeto al plazo de cinco años que establece en la actualidad el artículo 1964 Ccivil, en relación al artículo 1939 del Código, únicamente puede computarse desde la fecha del cuaderno particional, que refleja la falta de pronunciamiento sobre partida del pasivo y, en su consecuencia, sobre la exigibilidad al copropietario en función de la controversia producida.".

A estos efectos, procede incluir en el pasivo del haber hereditario, la suma de 11.016 euros, contemplada en la factura de fecha 30 de noviembre de 2011, emitida por CONSTRUCCIONES AM, a nombre del hoy solicitante, y relativo a REPARACION DEL TEJADO.CASA GRANDE DE LOS PADRES.

Consta asimismo, también aportado junto con escrito de 25 de septiembre de 2023, un requerimiento del Ayuntamiento de Valle de Valdelucio al hoy peticionario para que adoptara medidas oportunas en relación al inmueble sito en DIRECCION002, todo ello de 25 de enero de 2011, acompañado de un informe del Alcalde de dicha localidad, de 29 de marzo de 2012, respecto a los dos inmuebles, uno de ellos, según referencia catastral, la llamada VIVIENDA PADRES, haciendo constar la existencia de dos expedientes de licencia urbanística para la reparación de tejado de ambos inmuebles, obras que, señala, constan que se ejecutaron según licencia.

Se solicita el abono de una segunda factura, que también se porta con ese escrito, dentro de un bloque documental 7 FACTURA MATERIALES, que incorpora hasta cuatro facturas consecutivas emitidas por HNOS. DIEZ MARTÍN, S. L., todas ellas de fecha 29 de noviembre de 2011, sobre diversos materiales, limitando su petición a la última de ellas, eso sí, la que corresponde a una mayor cantidad.

Pues bien, sin admitir argumento alguno sobre la prescripción, lo cierto es que en la factura anterior ya se contemplaban materiales, que está acreditado que el peticionario realizó otra obra en paralelo a la que nos ocupa, y que por tanto, sin mayor explicación, no podemos incluir dentro del inventario esta tercera factura.

Por último, se pretende incluir en el pasivo la suma de 7000 euros, una cantidad que, explica en su impugnación, corresponde a los trabajos de limpieza del solar que ejecutó él mismo y no pudo emitir factura porque estaba jubilado.

En primer lugar, se indica que esos 7000 euros se solicitan por desescombro del solar y vallado, véase documental nº 1 que acompaña al escrito de 25/9/2023, pero junto al escrito de oposición a las operaciones particionales, se indica acompañar una fotografía del solar, a fin de acreditar que se encuentra en esa situación de solar en la que, desde luego, no observamos vallado alguno.

Cierto es que en la descripción catastral de ese solar, de la que sólo disponemos a través de la valoración realizada por perito y presentada junto con escrito de 15/12/2023, encontramos que catastralmente se nos habla de un inmueble con superficie construida 66 m2. También es cierto que el perito señala no haber girado visita para inspección visual, considerando que el estado de conservación del inmueble es normal.

Reconocemos con la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos nº 334/09, de 11 de septiembre que: "que la inclusión de un inmueble en un catastro, amillaramiento o Registro fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto inscrito puede pertenecer a quien figura como titular en él, y lo mismo los recibos de pago de los correspondientes impuestos; y tal indicio unido a otras pruebas, puede llevar la convicción de que, efectivamente, la propiedad pertenece a dicho titular, pero no puede constituir por sí sola un justificante de tal dominio, pues este criterio conduciría a convertir a tales órganos administrativos encargados de tales registros en definidores del derecho de propiedad, sustituyendo una función jusridiccional que no les compete, como es declarar los derechos controvertidos. Por esta razón, las certificaciones catastrales no prueban la propiedad, no pasan de ser meros indicios que necesitan conjugarse con otros medios probatorios, y con mas razón no pueden ser tampoco por sí mismos prueba de una posesión a título de dueño -así, una constante jurisprudencia del T.Supremo y A. Provinciales-.

Señalamos además, que ni siquiera ahora estamos discutiendo el valor de esa certificación catastral en aras a acreditar la propiedad, pero, toda esta confusión acerca de la situación del bien, unida a la ausencia de documental alguna, impiden considerar la existencia de esa deuda.

Aún es más, se pone en entredicho la valoración realizada por el perito, indicando que se ha realizado como si fuera una construcción, y señalando que se debería valorar como un solar. Pues bien, a pesar de estas manifestaciones, ni siquiera de forma indiciaria señala cuál sería la real valoración de la finca, finca que, por otro lado, y considerando la existencia de una construcción en estado de conservación normal, se valora en 6.426,42 euros. Entendemos que en principio una construcción, repetimos, en estado de conservación normal, que no ruinoso, supone un valora añadido al solar, pero frente a ello, el desescombro de ese solar, y un vallado que ni siquiera figura en la fotografía que se aporta a efectos de acreditar la situación de la finca, tendría más valor que el inmueble en sí, sin que se expliquen las bases de esa cuantificación.

Por todo ello, no cabe considerar acreditada la existencia de esa cantidad como pasivo de la herencia.

TERCERO.- En cuanto a las alegaciones que se realizan sobre la valoración de los bienes con referencia catastral NUM000 y NUM001, hemos de señalar, remitiéndonos a lo ya indicado sobre el solar/construcción industrial, que en ningún caso se ha indicado el valor que se considera aplicable a los mismos, no contando esta juzgadora con ninguna prueba que desacredite la valoración realizada.

Por ejemplo, en relación a la casa habla de su estado y su potencial económico, pero nada explica ni acredita, por lo que no cabe hacer mayor pronunciamiento.

CUARTO.- En cuanto a los gastos de la partición, el contador partidor ha señalado que "el presente juicio de división de herencia supone una serie de gastos sobre los que se indicará la forma en que se estima que se deben sufragar",de lo que, entiendo, se remite a esta resolución al efecto.

A estos efectos, solo nos resta reproducir lo indicado de forma reiterara por la Ilma. Audiencia Provincial de Brugos, entre otras, sentencia nº 245/17m de 11 de diciembre, al señalar: "El artículo 1064 del Código Civil dispone " Los gastos de participación hechos en interés común de todos los coherederos se deducirán de la herencia; los hechos en interés particular de uno de ellos, serán a cargo del mismo".

El primero del artículo 1085 del mismo texto legal dice: " El coheredero que hubiese pagado más de lo que corresponda a su participación en la herencia, podrá reclamar de los demás su parte proporcional".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 10 de Noviembre de 2011 que cita la parte apelante dice "No constando numerario efectivo en la herencia para el pago de los gastos de la partición, resulta manifiesto, en aplicación del art. 1064 y 1085 CCV, que los gastos de la herencia se liquidarán por los herederos en proporción a su participación en la herencia y al importe de su adjudicación. Por lo tanto, Eloy no abonará una parte igual de los gastos, sino menor, ya que no hereda por igual con los demás herederos, pues lo hace en proporción a su porción y cuota hereditaria, que es inferior a la herencia del padre".

No teniendo todos los herederos igual participación en las herencias, los gastos de partición se liquidaran por los herederos en proporción a su respectiva cuota y participación hereditaria."

Así estos gastos han de satisfacerse por cada uno de los litigantes la proporción que les corresponde en el haber hereditario.

Se recuerda, con la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos nº 488/11, de 19 de diciembre, que: "La regulación de los gastos de la partición que se hace en el artículo 1064 del Código Civil , que es una norma de carácter sustantivo, que regula los gastos de la partición tanto extrajudicial como de la judicial, a través del procedimiento correspondiente, que durante la vigencia de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil era el Juicio Voluntario de Testamentaria, de artículos 1552 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 o el declarativo ordinario que correspondiera en su caso; y que vigente la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, es el procedimiento para la división de la herencia regulado en el artículo 782 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , que no establece norma específica alguna, al igual que tampoco lo hacía la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil.

Es ciertos que los honorarios del contador podrían tener consideración de gasto o coste procesal, por cuanto que devengándose por persona interviniente en el curso del proceso, tendrían cabida en la regulación que, con carácter general, se hace en el artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; pero existiendo una norma específica en materia de partición, de carácter sustantivo, que se ha venido aplicando por los tribunales, de forma uniforme, por considerar como gasto de partición los gastos del contador-partidor realizados en interés común de todos los herederos, tanto durante la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 como con la ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 vigente, es procedente su aplicación.

QUINTO.- Finalmente, discute el oponente a las operaciones de división, el hecho de que se haya establecido por el contador que la herencia yacente de D. Pedro Miguel deba abonarle la cantidad de 1.150 euros, considerando que si bien ello responde a evitar proindivisos, excede de las facultades del contador partidor, señalando que además no consta el consentimiento expreso de los interesados para imponer el pago de compensación en metálico a los posibles exceso de adjudicación, no encontrándonos en una herencia en la que haya un único bien.

También indica, en todo caso que ofrece la opción de que se invertir los lotes, quedando para él las fincas rústicas y el solar, y para la herencia yacente de D. Pedro Miguel la vivienda, a pesar de que pueda existir un defecto de adjudicación.

Entendemos que esta alegación viene dada del hecho de que no existe metálico en la herencia con el que se pueda realizar la compensación.

De todos modos, resulta sorprendente que, ante estas manifestaciones, ni siquiera se proponga otro medio de adjudicación del haber hereditario, que, siguiendo las alegaciones señaladas, solo parece que debería ser la adjudicación de todos los bienes a las dos partes en proindiviso, según sus cuotas en la comunidad hereditaria.

Por otro lado, se ofrece como opción, aquella en la cual se adjudicaría, siguiendo las operaciones realizadas bienes por valor de 38.664,94 euros, de un total de 59.540,04 euros, lo que supondría obligar a la contraparte a una compensación económica ajena a los bienes de la herencia de 20875,10 euros, prácticamente dos tercios de la cantidad que supone su haber en la herencia.

Antes de realizar ningún otro pronunciamiento, además, hemos de señalar que el nuevo acerbo hereditario, incorpora un pasivo de 11.016 euros, a favor del solicitante, por lo que el activo resultante disminuye, quedando en la cifra de 78.294,05 euros, de los cuales, corresponde a la herencia yacente 26.098,01 euros, mientras que al solicitante le corresponden 52.196,04 euros, lo que sumado a las cantidades que le eran debidas supone 63.212,04 euros.

Ello supone que, realizando lotes lo más ajustados a dichas sumas, que se habrá de realizar siguiendo los criterios de máximo ajuste al haber hereditario de cada una de las partes.

Cierto es que no contamos con el consentimiento expreso de la dicha parte de la herencia a los efectos que nos ocupan, pero tampoco la personada ha señalado su oposición real al efecto, debiendo realizarse los lotes buscando la menor compensación extrahereditaria posible.

Todo ello sin que ni siquiera las partes hayan ofrecido alternativa alguna, ante lo cual, la única sería la antieconómica indivisión, eso sí, ahora en propiedad proindiviso, entre las partes en razón a su haber hereditario.

Por todo ello, no constando falta de consentimiento, recordando además que si la parte personada no se hubiera opuesto a las operaciones realizadas por el contador partidor, las mismas habrían sido aprobadas por decreto conforme a lo dispuesto en el artículo 787 del Código Civil, procede fijar de este modo las adjudicaciones señaladas.

En este sentido, con la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias nº 198/24, de 24 de abril, al señalar: "De la compensación en metálico sobre la compensación en metálico tenemos dicho en nuestra sentencia de 17-11-2021 Rollo 406/2021 :"Estas son que hasta la reforma del CC por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, introduciendo en su art. 841 la facultad del testador o contador-partidor expresamente autorizado por aquél de adjudicar todos o parte de sus bienes a sus hijos o descendientes, ordenando el pago en metálico de la porción hereditaria a los demás legitimarios, venía afirmándose la imposibilidad de la conmutación de la legítima con dinero extrahereditario fuera de los casos legalmente establecidos, entre los que está y estaba el supuesto de legado de cosa determinada cuyo valor excediese de los tercios de mejora y de legítima estricta, sometido, en caso de que lo legado fuese de una finca que no admita cómoda división, a las previsiones del art. 821 CC , de acuerdo con el cual si el legatario no quiere usar del derecho de compensar a los herederos forzosos en metálico puede interesar la venta de la finca en pública subasta y que, en el mismo sentido, frente a las disposiciones del testador ejercitando la facultad del art. 841 CC , el art. 842 CC otorga a los hijos descendientes obligados a pagar en metálico la cuota hereditaria de sus hermanos la posibilidad de exigir que dicha cuota sea satisfecha con bienes de la herencia, debiendo observarse en tal caso lo previsto en los art. 1.058 a 1.063 del CC , de entre los que viene al caso destacar el art. 1.062 CC , que dispone que cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho con su división podrá adjudicarse a un heredero, con el deber de éste de abonar a los otros el exceso en dinero, pero supuesto en el cual es necesario el consenso unánime de todos los herederos, pues basta que uno pida la venta en pública subasta para que así se haga, y recordar que esa facultad que el art. 842 otorga al hijo o descendiente se introdujo con el fin de conjurar el supuesto de que el pago con dinero extrahereditario del exceso supusiese para aquél una carga muy gravosa, que es, en definitiva, lo que argumenta Doña Sacramento".

La doctrina jurisprudencial no rechaza el remedio de la compensación con dinero extra hereditario cuando así lo aconseja las circunstancias al tratar de llevar a la práctica el criterio de igualdad de lotes del art. 1.081 CC y de evitar la indivisión del art. 786.1 de la LEC (así STS 24-10-2023 )pero tampoco contempla con desfavor el rechazo del obligado a compensar cuando la suma de la compensación es significativa (así STS 21-7-2017 y 9-9-2021 )sin que se pueda obviar lo dispuesto en el art. 1062 del CC no obstante lo cual en el seno de un proceso de división judicial puede ser aconsejable acudir como remedio a la atribución en comunidad de bienes.

Ocurre además que esa obligación de compensación se produce en la división de la herencia de Don Ángel Daniel y no en la de Doña Herminia donde ésta dispuso autorizar a la heredera a que satisficiese la legítima de la legitimaria con dinero en lo que no alcanzasen los legados en un claro afán de que se cumpliese su voluntad testamentaria, autorización que debe de entenderse que comprende tanto el dinero hereditario como el extrahereditario (así STS 18-7-2012 ).

Al fin, si lo que se persigue es evitar la división y el efectivo cumplimiento de la voluntad testamentaria de Doña Herminia, sin llegar a evitar las compensaciones pero si aminorándolas en mucho, la solución sería atribuir a Doña Claudia, en exclusiva propiedad, en el reparto de la herencia de Don Ángel Daniel, la finca de San Andrés, DIRECCION001 y la cuota sobre la finca DIRECCION000 con lo que, después de corregir el valor otorgado a ésta por el Contador y sustituirlo por el correcto (609,46 €) resultaría un exceso a su favor de unos, aproximadamente 10.694 € (la herencia tendría un valor en junto de 59.270 € correspondiendo a cada heredera 29.635 € ) que se compensaría con el exceso, a su vez, de lo recibido por Doña Valentina en la partición de la causante Doña Herminia cuyo valor en junto es de 41.737, 69 €, después de corregido el valor otorgado a el inmueble DIRECCION000, por lo que a Doña Claudia corresponderían 13.917 €, un tercio, recibiendo la suma de 4.066,69 € y debiendo ser compensado en la diferencia, esto es 9.846 € con lo que compensando entre si los excesos, resultaría un débito de Doña Claudia frente a Doña Valentina de unos 1.000 €.

Esta solución viene además refrendada por el hecho de que los recurrentes han acreditado que la finca de San Andrés colinda con terreno sobre el que Doña Claudia ostenta un derecho dominical.

En suma que con estimación del recurso se decreta que por el Contador se elabore nuevo cuaderno acomodándose a las doctrinas expuestas debiendo por tanto revocarse la resolución recurrida sin que dada la complejidad que la presente división hereditaria encierra en cuanto a las posibilidades de su práctica acomodada a los criterios de igualdad de lotes, evitar la indivisión y los excesos, al acudir al remedio de la compensación con dinero.".

Se recuerda que en este supuesto no nos encontramos ante la adjudicación de un bien y compensación dineraria, en los términos del artículo 1.062 del Código Civil, sino ante la formación de lotes de la mayor igualdad posible en relación al haber hereditario señalado, y respecto de los cuales solo existe una nimia atribución por valor superior que ha de ser compensada, y que por lo tanto ha de ser admitida.

En este sentido, sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos nº 560/25, de 27 de junio, al señalar: "Fundamenta su discrepancia en que la infracción del artículo 1061 del Código Civil ,que entiende obliga a tratar de conseguir la igualdad de los lotes de la partición "de manera que los contadores han de procurar cumplirla en los posible teniendo en cuenta las circunstancias del caso como es la calidad, valor de los bienes y su posible división"

Señala la parte apelante respecto de las adjudicaciones realizadas que:

1. Todos los herederos excepto Imanol han recibido participación en alguna finca urbana.

2. Todos los herederos heredan bienes que constan en proindiviso excepto Abel el cual a pesar de percibir 18 partidas de activo, ninguna es en proindiviso.

3. La casa familiar y la finca urbana (corral y pajar) que forman parte del inventario de bienes de Carmelo han sido adjudicadas íntegramente a Abel, sin motivo alguno."

Alega que "el principio que debe imperar es el de la adjudicación de bienes de la misma naturaleza, calidad o especie ( art.1061 C.C ). Y no sólo parece que este principio no se cumple sin o que además se establece una injustificada e inexplicable discriminación hacia mi representado Imanol. Si los bienes son indivisibles de tal forma que desmerezcan por su indivisión la contadora pudiera acudir al mecanismo del art. 1062 (adjudicación a uno a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero) o en su caso los herederos solicitar la pública subasta, pero nada de esto se ha llevado a cabo.

En la partición debe guardarse una razonable homogeneidad en la composición objetiva del haber los coheredero que no se respeta en cuanto a mis representados, y concretamente en Imanol el cual, tal y como hemos explicado sólo percibe fincas rusticas cuando en el inventario existen hasta un total de seis inmuebles urbanos."

Realiza una propuesta de adjudicación alternativa de lotes a Dña. Fidela y a Imanol, los apelantes, que supone que los lotes de ambos se integrarían por la mitad indivisa de las fincas rústica sitas en el DIRECCION003, de la nº NUM002 y nº NUM003 del Inventario, y de la sita en el DIRECCION004, nº NUM004 del Inventario, así como el 24,23 % sobre la nuda propiedad del inmueble urbano, local comercial de la DIRECCION000 de Vitoria, nº NUM005 del Inventario, lo que supondría un exceso de adjudicación, a cada uno de ellos, de 4.150,46 €.

Los artículos 1061 y 1062 del Código Civil dicen: "En la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de os coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie"(art.1061); "Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Pero bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con su admisión de licitadores extraños, para que así se haga",(art.1062).

La STS de 14 de febrero de 2013 con referencia al artículo 1061 del Código Civil declara: "La Jurisprudencia de esta Sala ha entendido que este precepto "tiene un carácter más bien facultativo que imperativo", y proclama el principio de posible igualdad, de equidad o equitativa ponderación ( SSTS de 15 marzo 1995 , 6 octubre 2000 , 25 noviembre 2004 y 2 noviembre 2005 , 28 de noviembre 2007 , 26 de mayo 2011 , entre otras)".

La STS 6 de Junio de 2014 , recuerda: "La Sentencia de 15 de marzo de 1995 y de 1 de junio de 2006 son elocuentes en esta sentido: "La jurisprudencia viene entendiendo, respecto al principio de igualdad cuantitativa a que alude el precepto, tomando en cuenta que habla de la "posible igualdad" y las excepciones que contempla el art. siguiente, que el art. 1061 del Cc . tiene un carácter más bien facultativo que imperativo, cual se contempla en las sentencias de 16 de junio de 1902 , 30 de enero de 1951 , 13 de junio de 1970 , 8 de febrero de 1974 , 30 de noviembre de 1974 y 25 de junio de 1977 , 13 de junio de 1980 , 17 de junio de 1981 o 21 de junio de 1986 , citando esta última alguna de las anteriores, y el tener literal del precepto al hablar de la "posible igualdad", antes aludida; y la más reciente de 7 de enero de 1991, que claramente establece que el art. 1061 tiene más bien carácter facultativo y orientativo que de imperativa observancia."

De conformidad con lo establecido por la DGR y N, Resolución de 3 de julio de 2019, se puede considerar que la adjudicación del artículo 1062 del Código Civil es un acto particional y no dispositivo siempre y cuando exista metálico suficiente en la herencia para compensar a los herederos no adjudicatarios. Si no hay metálico suficiente en la herencia, la obligación de pago seria a cargo del peculio particular del heredero adjudicatario, por lo que nos encontraríamos ante un acto dispositivo. Dicho supuesto, entraría ya dentro del artículo 404 del Código Civil ,de división de un bien común, que exigiría la unanimidad de los comuneros, y el pago en metálico ajeno a la comunidad.

Consecuentemente, no existiendo metálico suficiente en la herencia, la posibilidad de adjudicar a uno los bienes indivisibles con abono del exceso de la adjudicación no es posible, salvo acuerdo unánime de los coherederos, que no en el caso de autos.

Resulta menos perjudicial para los herederos evitar la subasta, de existir otras opciones de reparto, como es el caso de autos.

La circunstancia de que para el pago de lotes se adjudiquen bienes de distinta naturaleza no implica, si los lotes son cuantitativamente iguales, que se contravenga la igualdad dispuesta, ya que el artículo 1061 del Código Civil manda guardar la igualdad en las adjudicaciones sólo si ello es posible a base de cosas de la misma naturaleza, calidad o especie, y se ha declarado por esta Sala que la formación de lotes depende de las circunstancias de cada caso y de la naturaleza de lo que se reparte, sin que sea precisa la existencia de una igualdad matemática y absoluta.

Se ha de señalar que no solo el apelante D. Imanol no tiene en el lote adjudicado en el cuaderno particional ningún inmueble urbano. Así, tampoco lo tienen su hermano D. Abelardo, y su cuñada Doña Guillerma, por lo que no se puede apreciar la denunciada discriminación injustificada hacia D. Imanol.

Tal y como explicó el Contador Partidor, la existencia de la mejora impide que haya inmuebles urbanos en todos los lotes, y la mayor participación en la herencia de D. Abel justifica la adjudicación de los bienes urbanos que se han hecho.

La propuesta de adjudicación que se hace por la parte apelante supone la atribución de lotes a los apelantes en un importe superior a su haber en la cantidad de 4.006 euros, a cada uno de ellos, cuando existe posibilidad de adjudicar bienes a los herederos para evitar las compensaciones económicas, en especial si son cuantías elevadas como las que proponen los apelantes,

Con la partición, si bien se ha de intentar la adjudicación de lotes, en la forma que con carácter orientativo, en la medida de lo posible, previene el artículo 1061 del Código Civil ,y también se ha de evitar una excesiva adjudicación de partes indivisas de los bienes, que solo puede llevar a perpetuar las controversias entre los herederos.

Se entiende justificada la adjudicación de lotes realizada en el Cuaderno particional."

Ahora bien, no corresponde a esta juzgadora la realización de los cálculos de la partición, sino que, como indica la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos nº 389/25, de 7 de noviembre: "Con las precisiones que aquí se hacen lo que procede no es hacer nosotros directamente los cálculos de la partición, sino requerir al contador partidor para que rehaga la partición de la herencia conforme a estas disposiciones".

Contempla esta sentencia en su fallo: "y con revocación parcial de la misma se dicta otra por la que se excluyen los 40.000 euros del inventario de la herencia de doña *, dejando sin efecto también las adjudicaciones que se hacen en la sentencia, para lo cual se debe requerir al contador partidor para que las rehaga conforme a las disposiciones que aquí se hacen."

SEXTO.- Dada la estimación parcial de la solicitud realizada, no procede hace especial pronunciamiento en costas, de conformidad con lo estipulado en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Todo ello sin olvidar que no ha existido real oposición por la contraparte, que hubiera podido justificar la imposición de costas a la misma.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

PRIMERO.- En la tramitación del presente expediente de división de herencia, se ha discutido tanto los bienes que deben ser incluidos en el inventario, como las propias operaciones particionales.

Así, resulta ser objeto de controversia:

- la integración en el inventario, en concreto en su pasivo de las sumas de:

-11.106 euros

-3.742,24 euros

-7000 euros

- discrepancia sobre la valoración de bienes con referencia castastral NUM000 y NUM001

- inclusión en el pasivo de la herencia de los gastos de contador partidor y perito devengados en los autos

- discrepancia respecto del reparto.

En primer lugar hemos de señalar la incomparecencia de la parte frente a la que se dirige la petición, siendo la discrepante tanto en relación al inventario como al avalúo y la liquidación del caudal, su división y adjudicación, realizada por el contador partidor, quien ha promovido el presente procedimiento.

Este procedimiento se refiere a la división de herencia de Dª Magdalena, que según la documental obrante en autos, falleció el 15 de febrero de 1972, constando acta final de declaración de herederos, de fecha 23 de agosto de 2012, abintestato, a favor de sus tres hijos Juan Carlos, Pedro Miguel y Luis Alberto, por partes iguales sin perjuicio de la cuota vidual correspondiente a D. Alejo. También se refiere a la herencia del propio D. Alejo, fallecido el 9 de septiembre de 1982, constando constando acta final de declaración de herederos, de fecha 23 de agosto de 2012, abintestato, a favor de sus tres hijos Juan Carlos, Pedro Miguel y Luis Alberto, documentos nº 2 a 5 de la solicitud que ha dado lugar a este pleito.

También se acredita la defunción de D. Juan Carlos en fecha 14 de mayo de 2018 y cuyo heredero universal, de acuerdo con su testamento de 22 de febrero de 2001 (figura en certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad), es D. Luis Alberto, documentos nº 6 a 8 de la solicitud.

Por fin, consta la defunción de D. Pedro Miguel, así como que su última voluntad testamentaria resulta ser el testamento que ya obra en autos mediante copia aportada con escrito de 2/2/2025 de la parte promotora, en el que nombra única y universal heredera de todos sus bienes a D. Amparo (nos remitimos asimismo a los documentos nº 9 y 10 de la petición inicial.

Hemos de señalar que se aclaró por el peticionario, y no ha sido objeto de discusión durante los autos, que los herederos de ambos causantes son los mismos y en las mismas proporciones.

Por otro lado, la propuesta de inventario nos habla de los mismos bienes en relación a ambos, que, por ello, entendemos que se atribuyen en proindiviso a cada uno de los causantes al 50%.

Con todo esto, lo primero que hemos de resaltar que la herencia yacente de D. Pedro Miguel no ha discutido ni el inventario ni el resto de las operaciones realizadas por el contador partidor.

SEGUNDO.-Comenzando con el inventario, hemos de señalar, en primer lugar, que el propio solicitante los identifica exclusivamente mediante la referencia catastral señalando, en cuanto a los urbanos, que carecen de inscripción registral y en cuanto a los rústicos, que son bienes de concentración parcelaria. En relación a estos últimos, se ha aportado, mediante escrito de fecha 25/09/2023, la primera página del título de concentración parcelaria de cada una de las tres fincas, en el cual no aparece la correspondencia con el número catastral señalado.

De todos modos, no existe discusión alguna a este respecto.

En cuanto al pasivo hereditario, la parte solicitante se refiere a una serie de obras por él realizadas en el caudal hereditarios, indicando como valor de las mismas:

-Reparación de tejado 14.758,24 euros

-Desescombro del solar y vallado, 7.000 euros.

En el inventario elaborado por el contador partidor, no se contemplan estos conceptos, y ello por tres diferentes extremos, prescripción, doble reclamación y falta de acreditación del pago, y finalmente, falta de acreditación.

En primer lugar, y en cuanto a la prescripción, referida a las dos facturas relativas a reparación de tejado, que datan de 2011, hemos de señalar que esa prescripción ni siquiera ha sido indicada por la contraparte, y además que, de acuerdo con lo indicado por la solicitante, no cabe contemplarse, dado que el cómputo al efecto no puede considerarse iniciado, en tanto en cuanto hasta que no se determine como pasivo de la herencia, no cabe considerarse la existencia de derecho alguno a su reclamación.

En este sentido, sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid nº 58/26, de 19 de febrero, al señalar: " resolución del motivo obliga a considerar que no concurre en el caso, de acuerdo a los artículos 1969 y 1973 Civil, una dejación o abandono del ejercicio del propio derecho de los demandantes respecto de un crédito que no se encontraba prescrito a la fecha de su reclamación extrajudicial, según correo de fecha 28 de marzo de 2014 aportado a la audiencia previa de juicio, y del enviado por el demandado a 17 de marzo de 2015, asimismo incorporado en dicha fase procesal, en el que el interpelado, tras referir la finalización de obras por el ejecutadas para cambio de uso de local comercial a vivienda del DIRECCION000 del DIRECCION001, reseña el posible descuento de la cantidad que se le reclama ahora por los actores por razón de obra estructural, documentos nº 2 y 3. La indicación que contiene la Sentencia al planteamiento de esta cuestión sobre gastos también en el procedimiento de división de la herencia, no tiene otro alcance que fijar el dies a quoa partir de la fecha de cuaderno particional, 29 de marzo de 2017, al quedar fuera del objeto del mencionado proceso especial.

Recuerda la SAP Valencia, Sección 7ª, de 10 de octubre de 2017, Rec. 346/2017 en relación al artículo 1969 Ccivil, que Este principio - la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir - exige, para que la prescripción comience a correr en contra del perjudicado, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.

Dado que no se está en el caso del ejercicio de acción imprescriptible entre coherederos del artículo 1965 Ccivil, sino de un derecho de crédito o pago de una deuda con origen en los artículos reguladores de la comunidad de bienes, por el concepto de gastos de conservación del inmueble, tal y como expresa la Sentencia apelada, respecto al que no media un acto de reconocimiento por el deudor, la prescripción del derecho de crédito sujeto al plazo de cinco años que establece en la actualidad el artículo 1964 Ccivil, en relación al artículo 1939 del Código, únicamente puede computarse desde la fecha del cuaderno particional, que refleja la falta de pronunciamiento sobre partida del pasivo y, en su consecuencia, sobre la exigibilidad al copropietario en función de la controversia producida.".

A estos efectos, procede incluir en el pasivo del haber hereditario, la suma de 11.016 euros, contemplada en la factura de fecha 30 de noviembre de 2011, emitida por CONSTRUCCIONES AM, a nombre del hoy solicitante, y relativo a REPARACION DEL TEJADO.CASA GRANDE DE LOS PADRES.

Consta asimismo, también aportado junto con escrito de 25 de septiembre de 2023, un requerimiento del Ayuntamiento de Valle de Valdelucio al hoy peticionario para que adoptara medidas oportunas en relación al inmueble sito en DIRECCION002, todo ello de 25 de enero de 2011, acompañado de un informe del Alcalde de dicha localidad, de 29 de marzo de 2012, respecto a los dos inmuebles, uno de ellos, según referencia catastral, la llamada VIVIENDA PADRES, haciendo constar la existencia de dos expedientes de licencia urbanística para la reparación de tejado de ambos inmuebles, obras que, señala, constan que se ejecutaron según licencia.

Se solicita el abono de una segunda factura, que también se porta con ese escrito, dentro de un bloque documental 7 FACTURA MATERIALES, que incorpora hasta cuatro facturas consecutivas emitidas por HNOS. DIEZ MARTÍN, S. L., todas ellas de fecha 29 de noviembre de 2011, sobre diversos materiales, limitando su petición a la última de ellas, eso sí, la que corresponde a una mayor cantidad.

Pues bien, sin admitir argumento alguno sobre la prescripción, lo cierto es que en la factura anterior ya se contemplaban materiales, que está acreditado que el peticionario realizó otra obra en paralelo a la que nos ocupa, y que por tanto, sin mayor explicación, no podemos incluir dentro del inventario esta tercera factura.

Por último, se pretende incluir en el pasivo la suma de 7000 euros, una cantidad que, explica en su impugnación, corresponde a los trabajos de limpieza del solar que ejecutó él mismo y no pudo emitir factura porque estaba jubilado.

En primer lugar, se indica que esos 7000 euros se solicitan por desescombro del solar y vallado, véase documental nº 1 que acompaña al escrito de 25/9/2023, pero junto al escrito de oposición a las operaciones particionales, se indica acompañar una fotografía del solar, a fin de acreditar que se encuentra en esa situación de solar en la que, desde luego, no observamos vallado alguno.

Cierto es que en la descripción catastral de ese solar, de la que sólo disponemos a través de la valoración realizada por perito y presentada junto con escrito de 15/12/2023, encontramos que catastralmente se nos habla de un inmueble con superficie construida 66 m2. También es cierto que el perito señala no haber girado visita para inspección visual, considerando que el estado de conservación del inmueble es normal.

Reconocemos con la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos nº 334/09, de 11 de septiembre que: "que la inclusión de un inmueble en un catastro, amillaramiento o Registro fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto inscrito puede pertenecer a quien figura como titular en él, y lo mismo los recibos de pago de los correspondientes impuestos; y tal indicio unido a otras pruebas, puede llevar la convicción de que, efectivamente, la propiedad pertenece a dicho titular, pero no puede constituir por sí sola un justificante de tal dominio, pues este criterio conduciría a convertir a tales órganos administrativos encargados de tales registros en definidores del derecho de propiedad, sustituyendo una función jusridiccional que no les compete, como es declarar los derechos controvertidos. Por esta razón, las certificaciones catastrales no prueban la propiedad, no pasan de ser meros indicios que necesitan conjugarse con otros medios probatorios, y con mas razón no pueden ser tampoco por sí mismos prueba de una posesión a título de dueño -así, una constante jurisprudencia del T.Supremo y A. Provinciales-.

Señalamos además, que ni siquiera ahora estamos discutiendo el valor de esa certificación catastral en aras a acreditar la propiedad, pero, toda esta confusión acerca de la situación del bien, unida a la ausencia de documental alguna, impiden considerar la existencia de esa deuda.

Aún es más, se pone en entredicho la valoración realizada por el perito, indicando que se ha realizado como si fuera una construcción, y señalando que se debería valorar como un solar. Pues bien, a pesar de estas manifestaciones, ni siquiera de forma indiciaria señala cuál sería la real valoración de la finca, finca que, por otro lado, y considerando la existencia de una construcción en estado de conservación normal, se valora en 6.426,42 euros. Entendemos que en principio una construcción, repetimos, en estado de conservación normal, que no ruinoso, supone un valora añadido al solar, pero frente a ello, el desescombro de ese solar, y un vallado que ni siquiera figura en la fotografía que se aporta a efectos de acreditar la situación de la finca, tendría más valor que el inmueble en sí, sin que se expliquen las bases de esa cuantificación.

Por todo ello, no cabe considerar acreditada la existencia de esa cantidad como pasivo de la herencia.

TERCERO.- En cuanto a las alegaciones que se realizan sobre la valoración de los bienes con referencia catastral NUM000 y NUM001, hemos de señalar, remitiéndonos a lo ya indicado sobre el solar/construcción industrial, que en ningún caso se ha indicado el valor que se considera aplicable a los mismos, no contando esta juzgadora con ninguna prueba que desacredite la valoración realizada.

Por ejemplo, en relación a la casa habla de su estado y su potencial económico, pero nada explica ni acredita, por lo que no cabe hacer mayor pronunciamiento.

CUARTO.- En cuanto a los gastos de la partición, el contador partidor ha señalado que "el presente juicio de división de herencia supone una serie de gastos sobre los que se indicará la forma en que se estima que se deben sufragar",de lo que, entiendo, se remite a esta resolución al efecto.

A estos efectos, solo nos resta reproducir lo indicado de forma reiterara por la Ilma. Audiencia Provincial de Brugos, entre otras, sentencia nº 245/17m de 11 de diciembre, al señalar: "El artículo 1064 del Código Civil dispone " Los gastos de participación hechos en interés común de todos los coherederos se deducirán de la herencia; los hechos en interés particular de uno de ellos, serán a cargo del mismo".

El primero del artículo 1085 del mismo texto legal dice: " El coheredero que hubiese pagado más de lo que corresponda a su participación en la herencia, podrá reclamar de los demás su parte proporcional".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 10 de Noviembre de 2011 que cita la parte apelante dice "No constando numerario efectivo en la herencia para el pago de los gastos de la partición, resulta manifiesto, en aplicación del art. 1064 y 1085 CCV, que los gastos de la herencia se liquidarán por los herederos en proporción a su participación en la herencia y al importe de su adjudicación. Por lo tanto, Eloy no abonará una parte igual de los gastos, sino menor, ya que no hereda por igual con los demás herederos, pues lo hace en proporción a su porción y cuota hereditaria, que es inferior a la herencia del padre".

No teniendo todos los herederos igual participación en las herencias, los gastos de partición se liquidaran por los herederos en proporción a su respectiva cuota y participación hereditaria."

Así estos gastos han de satisfacerse por cada uno de los litigantes la proporción que les corresponde en el haber hereditario.

Se recuerda, con la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos nº 488/11, de 19 de diciembre, que: "La regulación de los gastos de la partición que se hace en el artículo 1064 del Código Civil , que es una norma de carácter sustantivo, que regula los gastos de la partición tanto extrajudicial como de la judicial, a través del procedimiento correspondiente, que durante la vigencia de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil era el Juicio Voluntario de Testamentaria, de artículos 1552 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 o el declarativo ordinario que correspondiera en su caso; y que vigente la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, es el procedimiento para la división de la herencia regulado en el artículo 782 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , que no establece norma específica alguna, al igual que tampoco lo hacía la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil.

Es ciertos que los honorarios del contador podrían tener consideración de gasto o coste procesal, por cuanto que devengándose por persona interviniente en el curso del proceso, tendrían cabida en la regulación que, con carácter general, se hace en el artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; pero existiendo una norma específica en materia de partición, de carácter sustantivo, que se ha venido aplicando por los tribunales, de forma uniforme, por considerar como gasto de partición los gastos del contador-partidor realizados en interés común de todos los herederos, tanto durante la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 como con la ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 vigente, es procedente su aplicación.

QUINTO.- Finalmente, discute el oponente a las operaciones de división, el hecho de que se haya establecido por el contador que la herencia yacente de D. Pedro Miguel deba abonarle la cantidad de 1.150 euros, considerando que si bien ello responde a evitar proindivisos, excede de las facultades del contador partidor, señalando que además no consta el consentimiento expreso de los interesados para imponer el pago de compensación en metálico a los posibles exceso de adjudicación, no encontrándonos en una herencia en la que haya un único bien.

También indica, en todo caso que ofrece la opción de que se invertir los lotes, quedando para él las fincas rústicas y el solar, y para la herencia yacente de D. Pedro Miguel la vivienda, a pesar de que pueda existir un defecto de adjudicación.

Entendemos que esta alegación viene dada del hecho de que no existe metálico en la herencia con el que se pueda realizar la compensación.

De todos modos, resulta sorprendente que, ante estas manifestaciones, ni siquiera se proponga otro medio de adjudicación del haber hereditario, que, siguiendo las alegaciones señaladas, solo parece que debería ser la adjudicación de todos los bienes a las dos partes en proindiviso, según sus cuotas en la comunidad hereditaria.

Por otro lado, se ofrece como opción, aquella en la cual se adjudicaría, siguiendo las operaciones realizadas bienes por valor de 38.664,94 euros, de un total de 59.540,04 euros, lo que supondría obligar a la contraparte a una compensación económica ajena a los bienes de la herencia de 20875,10 euros, prácticamente dos tercios de la cantidad que supone su haber en la herencia.

Antes de realizar ningún otro pronunciamiento, además, hemos de señalar que el nuevo acerbo hereditario, incorpora un pasivo de 11.016 euros, a favor del solicitante, por lo que el activo resultante disminuye, quedando en la cifra de 78.294,05 euros, de los cuales, corresponde a la herencia yacente 26.098,01 euros, mientras que al solicitante le corresponden 52.196,04 euros, lo que sumado a las cantidades que le eran debidas supone 63.212,04 euros.

Ello supone que, realizando lotes lo más ajustados a dichas sumas, que se habrá de realizar siguiendo los criterios de máximo ajuste al haber hereditario de cada una de las partes.

Cierto es que no contamos con el consentimiento expreso de la dicha parte de la herencia a los efectos que nos ocupan, pero tampoco la personada ha señalado su oposición real al efecto, debiendo realizarse los lotes buscando la menor compensación extrahereditaria posible.

Todo ello sin que ni siquiera las partes hayan ofrecido alternativa alguna, ante lo cual, la única sería la antieconómica indivisión, eso sí, ahora en propiedad proindiviso, entre las partes en razón a su haber hereditario.

Por todo ello, no constando falta de consentimiento, recordando además que si la parte personada no se hubiera opuesto a las operaciones realizadas por el contador partidor, las mismas habrían sido aprobadas por decreto conforme a lo dispuesto en el artículo 787 del Código Civil, procede fijar de este modo las adjudicaciones señaladas.

En este sentido, con la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias nº 198/24, de 24 de abril, al señalar: "De la compensación en metálico sobre la compensación en metálico tenemos dicho en nuestra sentencia de 17-11-2021 Rollo 406/2021 :"Estas son que hasta la reforma del CC por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, introduciendo en su art. 841 la facultad del testador o contador-partidor expresamente autorizado por aquél de adjudicar todos o parte de sus bienes a sus hijos o descendientes, ordenando el pago en metálico de la porción hereditaria a los demás legitimarios, venía afirmándose la imposibilidad de la conmutación de la legítima con dinero extrahereditario fuera de los casos legalmente establecidos, entre los que está y estaba el supuesto de legado de cosa determinada cuyo valor excediese de los tercios de mejora y de legítima estricta, sometido, en caso de que lo legado fuese de una finca que no admita cómoda división, a las previsiones del art. 821 CC , de acuerdo con el cual si el legatario no quiere usar del derecho de compensar a los herederos forzosos en metálico puede interesar la venta de la finca en pública subasta y que, en el mismo sentido, frente a las disposiciones del testador ejercitando la facultad del art. 841 CC , el art. 842 CC otorga a los hijos descendientes obligados a pagar en metálico la cuota hereditaria de sus hermanos la posibilidad de exigir que dicha cuota sea satisfecha con bienes de la herencia, debiendo observarse en tal caso lo previsto en los art. 1.058 a 1.063 del CC , de entre los que viene al caso destacar el art. 1.062 CC , que dispone que cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho con su división podrá adjudicarse a un heredero, con el deber de éste de abonar a los otros el exceso en dinero, pero supuesto en el cual es necesario el consenso unánime de todos los herederos, pues basta que uno pida la venta en pública subasta para que así se haga, y recordar que esa facultad que el art. 842 otorga al hijo o descendiente se introdujo con el fin de conjurar el supuesto de que el pago con dinero extrahereditario del exceso supusiese para aquél una carga muy gravosa, que es, en definitiva, lo que argumenta Doña Sacramento".

La doctrina jurisprudencial no rechaza el remedio de la compensación con dinero extra hereditario cuando así lo aconseja las circunstancias al tratar de llevar a la práctica el criterio de igualdad de lotes del art. 1.081 CC y de evitar la indivisión del art. 786.1 de la LEC (así STS 24-10-2023 )pero tampoco contempla con desfavor el rechazo del obligado a compensar cuando la suma de la compensación es significativa (así STS 21-7-2017 y 9-9-2021 )sin que se pueda obviar lo dispuesto en el art. 1062 del CC no obstante lo cual en el seno de un proceso de división judicial puede ser aconsejable acudir como remedio a la atribución en comunidad de bienes.

Ocurre además que esa obligación de compensación se produce en la división de la herencia de Don Ángel Daniel y no en la de Doña Herminia donde ésta dispuso autorizar a la heredera a que satisficiese la legítima de la legitimaria con dinero en lo que no alcanzasen los legados en un claro afán de que se cumpliese su voluntad testamentaria, autorización que debe de entenderse que comprende tanto el dinero hereditario como el extrahereditario (así STS 18-7-2012 ).

Al fin, si lo que se persigue es evitar la división y el efectivo cumplimiento de la voluntad testamentaria de Doña Herminia, sin llegar a evitar las compensaciones pero si aminorándolas en mucho, la solución sería atribuir a Doña Claudia, en exclusiva propiedad, en el reparto de la herencia de Don Ángel Daniel, la finca de San Andrés, DIRECCION001 y la cuota sobre la finca DIRECCION000 con lo que, después de corregir el valor otorgado a ésta por el Contador y sustituirlo por el correcto (609,46 €) resultaría un exceso a su favor de unos, aproximadamente 10.694 € (la herencia tendría un valor en junto de 59.270 € correspondiendo a cada heredera 29.635 € ) que se compensaría con el exceso, a su vez, de lo recibido por Doña Valentina en la partición de la causante Doña Herminia cuyo valor en junto es de 41.737, 69 €, después de corregido el valor otorgado a el inmueble DIRECCION000, por lo que a Doña Claudia corresponderían 13.917 €, un tercio, recibiendo la suma de 4.066,69 € y debiendo ser compensado en la diferencia, esto es 9.846 € con lo que compensando entre si los excesos, resultaría un débito de Doña Claudia frente a Doña Valentina de unos 1.000 €.

Esta solución viene además refrendada por el hecho de que los recurrentes han acreditado que la finca de San Andrés colinda con terreno sobre el que Doña Claudia ostenta un derecho dominical.

En suma que con estimación del recurso se decreta que por el Contador se elabore nuevo cuaderno acomodándose a las doctrinas expuestas debiendo por tanto revocarse la resolución recurrida sin que dada la complejidad que la presente división hereditaria encierra en cuanto a las posibilidades de su práctica acomodada a los criterios de igualdad de lotes, evitar la indivisión y los excesos, al acudir al remedio de la compensación con dinero.".

Se recuerda que en este supuesto no nos encontramos ante la adjudicación de un bien y compensación dineraria, en los términos del artículo 1.062 del Código Civil, sino ante la formación de lotes de la mayor igualdad posible en relación al haber hereditario señalado, y respecto de los cuales solo existe una nimia atribución por valor superior que ha de ser compensada, y que por lo tanto ha de ser admitida.

En este sentido, sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos nº 560/25, de 27 de junio, al señalar: "Fundamenta su discrepancia en que la infracción del artículo 1061 del Código Civil ,que entiende obliga a tratar de conseguir la igualdad de los lotes de la partición "de manera que los contadores han de procurar cumplirla en los posible teniendo en cuenta las circunstancias del caso como es la calidad, valor de los bienes y su posible división"

Señala la parte apelante respecto de las adjudicaciones realizadas que:

1. Todos los herederos excepto Imanol han recibido participación en alguna finca urbana.

2. Todos los herederos heredan bienes que constan en proindiviso excepto Abel el cual a pesar de percibir 18 partidas de activo, ninguna es en proindiviso.

3. La casa familiar y la finca urbana (corral y pajar) que forman parte del inventario de bienes de Carmelo han sido adjudicadas íntegramente a Abel, sin motivo alguno."

Alega que "el principio que debe imperar es el de la adjudicación de bienes de la misma naturaleza, calidad o especie ( art.1061 C.C ). Y no sólo parece que este principio no se cumple sin o que además se establece una injustificada e inexplicable discriminación hacia mi representado Imanol. Si los bienes son indivisibles de tal forma que desmerezcan por su indivisión la contadora pudiera acudir al mecanismo del art. 1062 (adjudicación a uno a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero) o en su caso los herederos solicitar la pública subasta, pero nada de esto se ha llevado a cabo.

En la partición debe guardarse una razonable homogeneidad en la composición objetiva del haber los coheredero que no se respeta en cuanto a mis representados, y concretamente en Imanol el cual, tal y como hemos explicado sólo percibe fincas rusticas cuando en el inventario existen hasta un total de seis inmuebles urbanos."

Realiza una propuesta de adjudicación alternativa de lotes a Dña. Fidela y a Imanol, los apelantes, que supone que los lotes de ambos se integrarían por la mitad indivisa de las fincas rústica sitas en el DIRECCION003, de la nº NUM002 y nº NUM003 del Inventario, y de la sita en el DIRECCION004, nº NUM004 del Inventario, así como el 24,23 % sobre la nuda propiedad del inmueble urbano, local comercial de la DIRECCION000 de Vitoria, nº NUM005 del Inventario, lo que supondría un exceso de adjudicación, a cada uno de ellos, de 4.150,46 €.

Los artículos 1061 y 1062 del Código Civil dicen: "En la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de os coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie"(art.1061); "Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Pero bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con su admisión de licitadores extraños, para que así se haga",(art.1062).

La STS de 14 de febrero de 2013 con referencia al artículo 1061 del Código Civil declara: "La Jurisprudencia de esta Sala ha entendido que este precepto "tiene un carácter más bien facultativo que imperativo", y proclama el principio de posible igualdad, de equidad o equitativa ponderación ( SSTS de 15 marzo 1995 , 6 octubre 2000 , 25 noviembre 2004 y 2 noviembre 2005 , 28 de noviembre 2007 , 26 de mayo 2011 , entre otras)".

La STS 6 de Junio de 2014 , recuerda: "La Sentencia de 15 de marzo de 1995 y de 1 de junio de 2006 son elocuentes en esta sentido: "La jurisprudencia viene entendiendo, respecto al principio de igualdad cuantitativa a que alude el precepto, tomando en cuenta que habla de la "posible igualdad" y las excepciones que contempla el art. siguiente, que el art. 1061 del Cc . tiene un carácter más bien facultativo que imperativo, cual se contempla en las sentencias de 16 de junio de 1902 , 30 de enero de 1951 , 13 de junio de 1970 , 8 de febrero de 1974 , 30 de noviembre de 1974 y 25 de junio de 1977 , 13 de junio de 1980 , 17 de junio de 1981 o 21 de junio de 1986 , citando esta última alguna de las anteriores, y el tener literal del precepto al hablar de la "posible igualdad", antes aludida; y la más reciente de 7 de enero de 1991, que claramente establece que el art. 1061 tiene más bien carácter facultativo y orientativo que de imperativa observancia."

De conformidad con lo establecido por la DGR y N, Resolución de 3 de julio de 2019, se puede considerar que la adjudicación del artículo 1062 del Código Civil es un acto particional y no dispositivo siempre y cuando exista metálico suficiente en la herencia para compensar a los herederos no adjudicatarios. Si no hay metálico suficiente en la herencia, la obligación de pago seria a cargo del peculio particular del heredero adjudicatario, por lo que nos encontraríamos ante un acto dispositivo. Dicho supuesto, entraría ya dentro del artículo 404 del Código Civil ,de división de un bien común, que exigiría la unanimidad de los comuneros, y el pago en metálico ajeno a la comunidad.

Consecuentemente, no existiendo metálico suficiente en la herencia, la posibilidad de adjudicar a uno los bienes indivisibles con abono del exceso de la adjudicación no es posible, salvo acuerdo unánime de los coherederos, que no en el caso de autos.

Resulta menos perjudicial para los herederos evitar la subasta, de existir otras opciones de reparto, como es el caso de autos.

La circunstancia de que para el pago de lotes se adjudiquen bienes de distinta naturaleza no implica, si los lotes son cuantitativamente iguales, que se contravenga la igualdad dispuesta, ya que el artículo 1061 del Código Civil manda guardar la igualdad en las adjudicaciones sólo si ello es posible a base de cosas de la misma naturaleza, calidad o especie, y se ha declarado por esta Sala que la formación de lotes depende de las circunstancias de cada caso y de la naturaleza de lo que se reparte, sin que sea precisa la existencia de una igualdad matemática y absoluta.

Se ha de señalar que no solo el apelante D. Imanol no tiene en el lote adjudicado en el cuaderno particional ningún inmueble urbano. Así, tampoco lo tienen su hermano D. Abelardo, y su cuñada Doña Guillerma, por lo que no se puede apreciar la denunciada discriminación injustificada hacia D. Imanol.

Tal y como explicó el Contador Partidor, la existencia de la mejora impide que haya inmuebles urbanos en todos los lotes, y la mayor participación en la herencia de D. Abel justifica la adjudicación de los bienes urbanos que se han hecho.

La propuesta de adjudicación que se hace por la parte apelante supone la atribución de lotes a los apelantes en un importe superior a su haber en la cantidad de 4.006 euros, a cada uno de ellos, cuando existe posibilidad de adjudicar bienes a los herederos para evitar las compensaciones económicas, en especial si son cuantías elevadas como las que proponen los apelantes,

Con la partición, si bien se ha de intentar la adjudicación de lotes, en la forma que con carácter orientativo, en la medida de lo posible, previene el artículo 1061 del Código Civil ,y también se ha de evitar una excesiva adjudicación de partes indivisas de los bienes, que solo puede llevar a perpetuar las controversias entre los herederos.

Se entiende justificada la adjudicación de lotes realizada en el Cuaderno particional."

Ahora bien, no corresponde a esta juzgadora la realización de los cálculos de la partición, sino que, como indica la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos nº 389/25, de 7 de noviembre: "Con las precisiones que aquí se hacen lo que procede no es hacer nosotros directamente los cálculos de la partición, sino requerir al contador partidor para que rehaga la partición de la herencia conforme a estas disposiciones".

Contempla esta sentencia en su fallo: "y con revocación parcial de la misma se dicta otra por la que se excluyen los 40.000 euros del inventario de la herencia de doña *, dejando sin efecto también las adjudicaciones que se hacen en la sentencia, para lo cual se debe requerir al contador partidor para que las rehaga conforme a las disposiciones que aquí se hacen."

SEXTO.- Dada la estimación parcial de la solicitud realizada, no procede hace especial pronunciamiento en costas, de conformidad con lo estipulado en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Todo ello sin olvidar que no ha existido real oposición por la contraparte, que hubiera podido justificar la imposición de costas a la misma.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

PRIMERO.- En la tramitación del presente expediente de división de herencia, se ha discutido tanto los bienes que deben ser incluidos en el inventario, como las propias operaciones particionales.

Así, resulta ser objeto de controversia:

- la integración en el inventario, en concreto en su pasivo de las sumas de:

-11.106 euros

-3.742,24 euros

-7000 euros

- discrepancia sobre la valoración de bienes con referencia castastral NUM000 y NUM001

- inclusión en el pasivo de la herencia de los gastos de contador partidor y perito devengados en los autos

- discrepancia respecto del reparto.

En primer lugar hemos de señalar la incomparecencia de la parte frente a la que se dirige la petición, siendo la discrepante tanto en relación al inventario como al avalúo y la liquidación del caudal, su división y adjudicación, realizada por el contador partidor, quien ha promovido el presente procedimiento.

Este procedimiento se refiere a la división de herencia de Dª Magdalena, que según la documental obrante en autos, falleció el 15 de febrero de 1972, constando acta final de declaración de herederos, de fecha 23 de agosto de 2012, abintestato, a favor de sus tres hijos Juan Carlos, Pedro Miguel y Luis Alberto, por partes iguales sin perjuicio de la cuota vidual correspondiente a D. Alejo. También se refiere a la herencia del propio D. Alejo, fallecido el 9 de septiembre de 1982, constando constando acta final de declaración de herederos, de fecha 23 de agosto de 2012, abintestato, a favor de sus tres hijos Juan Carlos, Pedro Miguel y Luis Alberto, documentos nº 2 a 5 de la solicitud que ha dado lugar a este pleito.

También se acredita la defunción de D. Juan Carlos en fecha 14 de mayo de 2018 y cuyo heredero universal, de acuerdo con su testamento de 22 de febrero de 2001 (figura en certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad), es D. Luis Alberto, documentos nº 6 a 8 de la solicitud.

Por fin, consta la defunción de D. Pedro Miguel, así como que su última voluntad testamentaria resulta ser el testamento que ya obra en autos mediante copia aportada con escrito de 2/2/2025 de la parte promotora, en el que nombra única y universal heredera de todos sus bienes a D. Amparo (nos remitimos asimismo a los documentos nº 9 y 10 de la petición inicial.

Hemos de señalar que se aclaró por el peticionario, y no ha sido objeto de discusión durante los autos, que los herederos de ambos causantes son los mismos y en las mismas proporciones.

Por otro lado, la propuesta de inventario nos habla de los mismos bienes en relación a ambos, que, por ello, entendemos que se atribuyen en proindiviso a cada uno de los causantes al 50%.

Con todo esto, lo primero que hemos de resaltar que la herencia yacente de D. Pedro Miguel no ha discutido ni el inventario ni el resto de las operaciones realizadas por el contador partidor.

SEGUNDO.-Comenzando con el inventario, hemos de señalar, en primer lugar, que el propio solicitante los identifica exclusivamente mediante la referencia catastral señalando, en cuanto a los urbanos, que carecen de inscripción registral y en cuanto a los rústicos, que son bienes de concentración parcelaria. En relación a estos últimos, se ha aportado, mediante escrito de fecha 25/09/2023, la primera página del título de concentración parcelaria de cada una de las tres fincas, en el cual no aparece la correspondencia con el número catastral señalado.

De todos modos, no existe discusión alguna a este respecto.

En cuanto al pasivo hereditario, la parte solicitante se refiere a una serie de obras por él realizadas en el caudal hereditarios, indicando como valor de las mismas:

-Reparación de tejado 14.758,24 euros

-Desescombro del solar y vallado, 7.000 euros.

En el inventario elaborado por el contador partidor, no se contemplan estos conceptos, y ello por tres diferentes extremos, prescripción, doble reclamación y falta de acreditación del pago, y finalmente, falta de acreditación.

En primer lugar, y en cuanto a la prescripción, referida a las dos facturas relativas a reparación de tejado, que datan de 2011, hemos de señalar que esa prescripción ni siquiera ha sido indicada por la contraparte, y además que, de acuerdo con lo indicado por la solicitante, no cabe contemplarse, dado que el cómputo al efecto no puede considerarse iniciado, en tanto en cuanto hasta que no se determine como pasivo de la herencia, no cabe considerarse la existencia de derecho alguno a su reclamación.

En este sentido, sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid nº 58/26, de 19 de febrero, al señalar: " resolución del motivo obliga a considerar que no concurre en el caso, de acuerdo a los artículos 1969 y 1973 Civil, una dejación o abandono del ejercicio del propio derecho de los demandantes respecto de un crédito que no se encontraba prescrito a la fecha de su reclamación extrajudicial, según correo de fecha 28 de marzo de 2014 aportado a la audiencia previa de juicio, y del enviado por el demandado a 17 de marzo de 2015, asimismo incorporado en dicha fase procesal, en el que el interpelado, tras referir la finalización de obras por el ejecutadas para cambio de uso de local comercial a vivienda del DIRECCION000 del DIRECCION001, reseña el posible descuento de la cantidad que se le reclama ahora por los actores por razón de obra estructural, documentos nº 2 y 3. La indicación que contiene la Sentencia al planteamiento de esta cuestión sobre gastos también en el procedimiento de división de la herencia, no tiene otro alcance que fijar el dies a quoa partir de la fecha de cuaderno particional, 29 de marzo de 2017, al quedar fuera del objeto del mencionado proceso especial.

Recuerda la SAP Valencia, Sección 7ª, de 10 de octubre de 2017, Rec. 346/2017 en relación al artículo 1969 Ccivil, que Este principio - la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir - exige, para que la prescripción comience a correr en contra del perjudicado, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.

Dado que no se está en el caso del ejercicio de acción imprescriptible entre coherederos del artículo 1965 Ccivil, sino de un derecho de crédito o pago de una deuda con origen en los artículos reguladores de la comunidad de bienes, por el concepto de gastos de conservación del inmueble, tal y como expresa la Sentencia apelada, respecto al que no media un acto de reconocimiento por el deudor, la prescripción del derecho de crédito sujeto al plazo de cinco años que establece en la actualidad el artículo 1964 Ccivil, en relación al artículo 1939 del Código, únicamente puede computarse desde la fecha del cuaderno particional, que refleja la falta de pronunciamiento sobre partida del pasivo y, en su consecuencia, sobre la exigibilidad al copropietario en función de la controversia producida.".

A estos efectos, procede incluir en el pasivo del haber hereditario, la suma de 11.016 euros, contemplada en la factura de fecha 30 de noviembre de 2011, emitida por CONSTRUCCIONES AM, a nombre del hoy solicitante, y relativo a REPARACION DEL TEJADO.CASA GRANDE DE LOS PADRES.

Consta asimismo, también aportado junto con escrito de 25 de septiembre de 2023, un requerimiento del Ayuntamiento de Valle de Valdelucio al hoy peticionario para que adoptara medidas oportunas en relación al inmueble sito en DIRECCION002, todo ello de 25 de enero de 2011, acompañado de un informe del Alcalde de dicha localidad, de 29 de marzo de 2012, respecto a los dos inmuebles, uno de ellos, según referencia catastral, la llamada VIVIENDA PADRES, haciendo constar la existencia de dos expedientes de licencia urbanística para la reparación de tejado de ambos inmuebles, obras que, señala, constan que se ejecutaron según licencia.

Se solicita el abono de una segunda factura, que también se porta con ese escrito, dentro de un bloque documental 7 FACTURA MATERIALES, que incorpora hasta cuatro facturas consecutivas emitidas por HNOS. DIEZ MARTÍN, S. L., todas ellas de fecha 29 de noviembre de 2011, sobre diversos materiales, limitando su petición a la última de ellas, eso sí, la que corresponde a una mayor cantidad.

Pues bien, sin admitir argumento alguno sobre la prescripción, lo cierto es que en la factura anterior ya se contemplaban materiales, que está acreditado que el peticionario realizó otra obra en paralelo a la que nos ocupa, y que por tanto, sin mayor explicación, no podemos incluir dentro del inventario esta tercera factura.

Por último, se pretende incluir en el pasivo la suma de 7000 euros, una cantidad que, explica en su impugnación, corresponde a los trabajos de limpieza del solar que ejecutó él mismo y no pudo emitir factura porque estaba jubilado.

En primer lugar, se indica que esos 7000 euros se solicitan por desescombro del solar y vallado, véase documental nº 1 que acompaña al escrito de 25/9/2023, pero junto al escrito de oposición a las operaciones particionales, se indica acompañar una fotografía del solar, a fin de acreditar que se encuentra en esa situación de solar en la que, desde luego, no observamos vallado alguno.

Cierto es que en la descripción catastral de ese solar, de la que sólo disponemos a través de la valoración realizada por perito y presentada junto con escrito de 15/12/2023, encontramos que catastralmente se nos habla de un inmueble con superficie construida 66 m2. También es cierto que el perito señala no haber girado visita para inspección visual, considerando que el estado de conservación del inmueble es normal.

Reconocemos con la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos nº 334/09, de 11 de septiembre que: "que la inclusión de un inmueble en un catastro, amillaramiento o Registro fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto inscrito puede pertenecer a quien figura como titular en él, y lo mismo los recibos de pago de los correspondientes impuestos; y tal indicio unido a otras pruebas, puede llevar la convicción de que, efectivamente, la propiedad pertenece a dicho titular, pero no puede constituir por sí sola un justificante de tal dominio, pues este criterio conduciría a convertir a tales órganos administrativos encargados de tales registros en definidores del derecho de propiedad, sustituyendo una función jusridiccional que no les compete, como es declarar los derechos controvertidos. Por esta razón, las certificaciones catastrales no prueban la propiedad, no pasan de ser meros indicios que necesitan conjugarse con otros medios probatorios, y con mas razón no pueden ser tampoco por sí mismos prueba de una posesión a título de dueño -así, una constante jurisprudencia del T.Supremo y A. Provinciales-.

Señalamos además, que ni siquiera ahora estamos discutiendo el valor de esa certificación catastral en aras a acreditar la propiedad, pero, toda esta confusión acerca de la situación del bien, unida a la ausencia de documental alguna, impiden considerar la existencia de esa deuda.

Aún es más, se pone en entredicho la valoración realizada por el perito, indicando que se ha realizado como si fuera una construcción, y señalando que se debería valorar como un solar. Pues bien, a pesar de estas manifestaciones, ni siquiera de forma indiciaria señala cuál sería la real valoración de la finca, finca que, por otro lado, y considerando la existencia de una construcción en estado de conservación normal, se valora en 6.426,42 euros. Entendemos que en principio una construcción, repetimos, en estado de conservación normal, que no ruinoso, supone un valora añadido al solar, pero frente a ello, el desescombro de ese solar, y un vallado que ni siquiera figura en la fotografía que se aporta a efectos de acreditar la situación de la finca, tendría más valor que el inmueble en sí, sin que se expliquen las bases de esa cuantificación.

Por todo ello, no cabe considerar acreditada la existencia de esa cantidad como pasivo de la herencia.

TERCERO.- En cuanto a las alegaciones que se realizan sobre la valoración de los bienes con referencia catastral NUM000 y NUM001, hemos de señalar, remitiéndonos a lo ya indicado sobre el solar/construcción industrial, que en ningún caso se ha indicado el valor que se considera aplicable a los mismos, no contando esta juzgadora con ninguna prueba que desacredite la valoración realizada.

Por ejemplo, en relación a la casa habla de su estado y su potencial económico, pero nada explica ni acredita, por lo que no cabe hacer mayor pronunciamiento.

CUARTO.- En cuanto a los gastos de la partición, el contador partidor ha señalado que "el presente juicio de división de herencia supone una serie de gastos sobre los que se indicará la forma en que se estima que se deben sufragar",de lo que, entiendo, se remite a esta resolución al efecto.

A estos efectos, solo nos resta reproducir lo indicado de forma reiterara por la Ilma. Audiencia Provincial de Brugos, entre otras, sentencia nº 245/17m de 11 de diciembre, al señalar: "El artículo 1064 del Código Civil dispone " Los gastos de participación hechos en interés común de todos los coherederos se deducirán de la herencia; los hechos en interés particular de uno de ellos, serán a cargo del mismo".

El primero del artículo 1085 del mismo texto legal dice: " El coheredero que hubiese pagado más de lo que corresponda a su participación en la herencia, podrá reclamar de los demás su parte proporcional".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 10 de Noviembre de 2011 que cita la parte apelante dice "No constando numerario efectivo en la herencia para el pago de los gastos de la partición, resulta manifiesto, en aplicación del art. 1064 y 1085 CCV, que los gastos de la herencia se liquidarán por los herederos en proporción a su participación en la herencia y al importe de su adjudicación. Por lo tanto, Eloy no abonará una parte igual de los gastos, sino menor, ya que no hereda por igual con los demás herederos, pues lo hace en proporción a su porción y cuota hereditaria, que es inferior a la herencia del padre".

No teniendo todos los herederos igual participación en las herencias, los gastos de partición se liquidaran por los herederos en proporción a su respectiva cuota y participación hereditaria."

Así estos gastos han de satisfacerse por cada uno de los litigantes la proporción que les corresponde en el haber hereditario.

Se recuerda, con la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos nº 488/11, de 19 de diciembre, que: "La regulación de los gastos de la partición que se hace en el artículo 1064 del Código Civil , que es una norma de carácter sustantivo, que regula los gastos de la partición tanto extrajudicial como de la judicial, a través del procedimiento correspondiente, que durante la vigencia de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil era el Juicio Voluntario de Testamentaria, de artículos 1552 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 o el declarativo ordinario que correspondiera en su caso; y que vigente la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, es el procedimiento para la división de la herencia regulado en el artículo 782 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , que no establece norma específica alguna, al igual que tampoco lo hacía la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil.

Es ciertos que los honorarios del contador podrían tener consideración de gasto o coste procesal, por cuanto que devengándose por persona interviniente en el curso del proceso, tendrían cabida en la regulación que, con carácter general, se hace en el artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; pero existiendo una norma específica en materia de partición, de carácter sustantivo, que se ha venido aplicando por los tribunales, de forma uniforme, por considerar como gasto de partición los gastos del contador-partidor realizados en interés común de todos los herederos, tanto durante la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 como con la ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 vigente, es procedente su aplicación.

QUINTO.- Finalmente, discute el oponente a las operaciones de división, el hecho de que se haya establecido por el contador que la herencia yacente de D. Pedro Miguel deba abonarle la cantidad de 1.150 euros, considerando que si bien ello responde a evitar proindivisos, excede de las facultades del contador partidor, señalando que además no consta el consentimiento expreso de los interesados para imponer el pago de compensación en metálico a los posibles exceso de adjudicación, no encontrándonos en una herencia en la que haya un único bien.

También indica, en todo caso que ofrece la opción de que se invertir los lotes, quedando para él las fincas rústicas y el solar, y para la herencia yacente de D. Pedro Miguel la vivienda, a pesar de que pueda existir un defecto de adjudicación.

Entendemos que esta alegación viene dada del hecho de que no existe metálico en la herencia con el que se pueda realizar la compensación.

De todos modos, resulta sorprendente que, ante estas manifestaciones, ni siquiera se proponga otro medio de adjudicación del haber hereditario, que, siguiendo las alegaciones señaladas, solo parece que debería ser la adjudicación de todos los bienes a las dos partes en proindiviso, según sus cuotas en la comunidad hereditaria.

Por otro lado, se ofrece como opción, aquella en la cual se adjudicaría, siguiendo las operaciones realizadas bienes por valor de 38.664,94 euros, de un total de 59.540,04 euros, lo que supondría obligar a la contraparte a una compensación económica ajena a los bienes de la herencia de 20875,10 euros, prácticamente dos tercios de la cantidad que supone su haber en la herencia.

Antes de realizar ningún otro pronunciamiento, además, hemos de señalar que el nuevo acerbo hereditario, incorpora un pasivo de 11.016 euros, a favor del solicitante, por lo que el activo resultante disminuye, quedando en la cifra de 78.294,05 euros, de los cuales, corresponde a la herencia yacente 26.098,01 euros, mientras que al solicitante le corresponden 52.196,04 euros, lo que sumado a las cantidades que le eran debidas supone 63.212,04 euros.

Ello supone que, realizando lotes lo más ajustados a dichas sumas, que se habrá de realizar siguiendo los criterios de máximo ajuste al haber hereditario de cada una de las partes.

Cierto es que no contamos con el consentimiento expreso de la dicha parte de la herencia a los efectos que nos ocupan, pero tampoco la personada ha señalado su oposición real al efecto, debiendo realizarse los lotes buscando la menor compensación extrahereditaria posible.

Todo ello sin que ni siquiera las partes hayan ofrecido alternativa alguna, ante lo cual, la única sería la antieconómica indivisión, eso sí, ahora en propiedad proindiviso, entre las partes en razón a su haber hereditario.

Por todo ello, no constando falta de consentimiento, recordando además que si la parte personada no se hubiera opuesto a las operaciones realizadas por el contador partidor, las mismas habrían sido aprobadas por decreto conforme a lo dispuesto en el artículo 787 del Código Civil, procede fijar de este modo las adjudicaciones señaladas.

En este sentido, con la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias nº 198/24, de 24 de abril, al señalar: "De la compensación en metálico sobre la compensación en metálico tenemos dicho en nuestra sentencia de 17-11-2021 Rollo 406/2021 :"Estas son que hasta la reforma del CC por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, introduciendo en su art. 841 la facultad del testador o contador-partidor expresamente autorizado por aquél de adjudicar todos o parte de sus bienes a sus hijos o descendientes, ordenando el pago en metálico de la porción hereditaria a los demás legitimarios, venía afirmándose la imposibilidad de la conmutación de la legítima con dinero extrahereditario fuera de los casos legalmente establecidos, entre los que está y estaba el supuesto de legado de cosa determinada cuyo valor excediese de los tercios de mejora y de legítima estricta, sometido, en caso de que lo legado fuese de una finca que no admita cómoda división, a las previsiones del art. 821 CC , de acuerdo con el cual si el legatario no quiere usar del derecho de compensar a los herederos forzosos en metálico puede interesar la venta de la finca en pública subasta y que, en el mismo sentido, frente a las disposiciones del testador ejercitando la facultad del art. 841 CC , el art. 842 CC otorga a los hijos descendientes obligados a pagar en metálico la cuota hereditaria de sus hermanos la posibilidad de exigir que dicha cuota sea satisfecha con bienes de la herencia, debiendo observarse en tal caso lo previsto en los art. 1.058 a 1.063 del CC , de entre los que viene al caso destacar el art. 1.062 CC , que dispone que cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho con su división podrá adjudicarse a un heredero, con el deber de éste de abonar a los otros el exceso en dinero, pero supuesto en el cual es necesario el consenso unánime de todos los herederos, pues basta que uno pida la venta en pública subasta para que así se haga, y recordar que esa facultad que el art. 842 otorga al hijo o descendiente se introdujo con el fin de conjurar el supuesto de que el pago con dinero extrahereditario del exceso supusiese para aquél una carga muy gravosa, que es, en definitiva, lo que argumenta Doña Sacramento".

La doctrina jurisprudencial no rechaza el remedio de la compensación con dinero extra hereditario cuando así lo aconseja las circunstancias al tratar de llevar a la práctica el criterio de igualdad de lotes del art. 1.081 CC y de evitar la indivisión del art. 786.1 de la LEC (así STS 24-10-2023 )pero tampoco contempla con desfavor el rechazo del obligado a compensar cuando la suma de la compensación es significativa (así STS 21-7-2017 y 9-9-2021 )sin que se pueda obviar lo dispuesto en el art. 1062 del CC no obstante lo cual en el seno de un proceso de división judicial puede ser aconsejable acudir como remedio a la atribución en comunidad de bienes.

Ocurre además que esa obligación de compensación se produce en la división de la herencia de Don Ángel Daniel y no en la de Doña Herminia donde ésta dispuso autorizar a la heredera a que satisficiese la legítima de la legitimaria con dinero en lo que no alcanzasen los legados en un claro afán de que se cumpliese su voluntad testamentaria, autorización que debe de entenderse que comprende tanto el dinero hereditario como el extrahereditario (así STS 18-7-2012 ).

Al fin, si lo que se persigue es evitar la división y el efectivo cumplimiento de la voluntad testamentaria de Doña Herminia, sin llegar a evitar las compensaciones pero si aminorándolas en mucho, la solución sería atribuir a Doña Claudia, en exclusiva propiedad, en el reparto de la herencia de Don Ángel Daniel, la finca de San Andrés, DIRECCION001 y la cuota sobre la finca DIRECCION000 con lo que, después de corregir el valor otorgado a ésta por el Contador y sustituirlo por el correcto (609,46 €) resultaría un exceso a su favor de unos, aproximadamente 10.694 € (la herencia tendría un valor en junto de 59.270 € correspondiendo a cada heredera 29.635 € ) que se compensaría con el exceso, a su vez, de lo recibido por Doña Valentina en la partición de la causante Doña Herminia cuyo valor en junto es de 41.737, 69 €, después de corregido el valor otorgado a el inmueble DIRECCION000, por lo que a Doña Claudia corresponderían 13.917 €, un tercio, recibiendo la suma de 4.066,69 € y debiendo ser compensado en la diferencia, esto es 9.846 € con lo que compensando entre si los excesos, resultaría un débito de Doña Claudia frente a Doña Valentina de unos 1.000 €.

Esta solución viene además refrendada por el hecho de que los recurrentes han acreditado que la finca de San Andrés colinda con terreno sobre el que Doña Claudia ostenta un derecho dominical.

En suma que con estimación del recurso se decreta que por el Contador se elabore nuevo cuaderno acomodándose a las doctrinas expuestas debiendo por tanto revocarse la resolución recurrida sin que dada la complejidad que la presente división hereditaria encierra en cuanto a las posibilidades de su práctica acomodada a los criterios de igualdad de lotes, evitar la indivisión y los excesos, al acudir al remedio de la compensación con dinero.".

Se recuerda que en este supuesto no nos encontramos ante la adjudicación de un bien y compensación dineraria, en los términos del artículo 1.062 del Código Civil, sino ante la formación de lotes de la mayor igualdad posible en relación al haber hereditario señalado, y respecto de los cuales solo existe una nimia atribución por valor superior que ha de ser compensada, y que por lo tanto ha de ser admitida.

En este sentido, sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos nº 560/25, de 27 de junio, al señalar: "Fundamenta su discrepancia en que la infracción del artículo 1061 del Código Civil ,que entiende obliga a tratar de conseguir la igualdad de los lotes de la partición "de manera que los contadores han de procurar cumplirla en los posible teniendo en cuenta las circunstancias del caso como es la calidad, valor de los bienes y su posible división"

Señala la parte apelante respecto de las adjudicaciones realizadas que:

1. Todos los herederos excepto Imanol han recibido participación en alguna finca urbana.

2. Todos los herederos heredan bienes que constan en proindiviso excepto Abel el cual a pesar de percibir 18 partidas de activo, ninguna es en proindiviso.

3. La casa familiar y la finca urbana (corral y pajar) que forman parte del inventario de bienes de Carmelo han sido adjudicadas íntegramente a Abel, sin motivo alguno."

Alega que "el principio que debe imperar es el de la adjudicación de bienes de la misma naturaleza, calidad o especie ( art.1061 C.C ). Y no sólo parece que este principio no se cumple sin o que además se establece una injustificada e inexplicable discriminación hacia mi representado Imanol. Si los bienes son indivisibles de tal forma que desmerezcan por su indivisión la contadora pudiera acudir al mecanismo del art. 1062 (adjudicación a uno a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero) o en su caso los herederos solicitar la pública subasta, pero nada de esto se ha llevado a cabo.

En la partición debe guardarse una razonable homogeneidad en la composición objetiva del haber los coheredero que no se respeta en cuanto a mis representados, y concretamente en Imanol el cual, tal y como hemos explicado sólo percibe fincas rusticas cuando en el inventario existen hasta un total de seis inmuebles urbanos."

Realiza una propuesta de adjudicación alternativa de lotes a Dña. Fidela y a Imanol, los apelantes, que supone que los lotes de ambos se integrarían por la mitad indivisa de las fincas rústica sitas en el DIRECCION003, de la nº NUM002 y nº NUM003 del Inventario, y de la sita en el DIRECCION004, nº NUM004 del Inventario, así como el 24,23 % sobre la nuda propiedad del inmueble urbano, local comercial de la DIRECCION000 de Vitoria, nº NUM005 del Inventario, lo que supondría un exceso de adjudicación, a cada uno de ellos, de 4.150,46 €.

Los artículos 1061 y 1062 del Código Civil dicen: "En la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de os coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie"(art.1061); "Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Pero bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con su admisión de licitadores extraños, para que así se haga",(art.1062).

La STS de 14 de febrero de 2013 con referencia al artículo 1061 del Código Civil declara: "La Jurisprudencia de esta Sala ha entendido que este precepto "tiene un carácter más bien facultativo que imperativo", y proclama el principio de posible igualdad, de equidad o equitativa ponderación ( SSTS de 15 marzo 1995 , 6 octubre 2000 , 25 noviembre 2004 y 2 noviembre 2005 , 28 de noviembre 2007 , 26 de mayo 2011 , entre otras)".

La STS 6 de Junio de 2014 , recuerda: "La Sentencia de 15 de marzo de 1995 y de 1 de junio de 2006 son elocuentes en esta sentido: "La jurisprudencia viene entendiendo, respecto al principio de igualdad cuantitativa a que alude el precepto, tomando en cuenta que habla de la "posible igualdad" y las excepciones que contempla el art. siguiente, que el art. 1061 del Cc . tiene un carácter más bien facultativo que imperativo, cual se contempla en las sentencias de 16 de junio de 1902 , 30 de enero de 1951 , 13 de junio de 1970 , 8 de febrero de 1974 , 30 de noviembre de 1974 y 25 de junio de 1977 , 13 de junio de 1980 , 17 de junio de 1981 o 21 de junio de 1986 , citando esta última alguna de las anteriores, y el tener literal del precepto al hablar de la "posible igualdad", antes aludida; y la más reciente de 7 de enero de 1991, que claramente establece que el art. 1061 tiene más bien carácter facultativo y orientativo que de imperativa observancia."

De conformidad con lo establecido por la DGR y N, Resolución de 3 de julio de 2019, se puede considerar que la adjudicación del artículo 1062 del Código Civil es un acto particional y no dispositivo siempre y cuando exista metálico suficiente en la herencia para compensar a los herederos no adjudicatarios. Si no hay metálico suficiente en la herencia, la obligación de pago seria a cargo del peculio particular del heredero adjudicatario, por lo que nos encontraríamos ante un acto dispositivo. Dicho supuesto, entraría ya dentro del artículo 404 del Código Civil ,de división de un bien común, que exigiría la unanimidad de los comuneros, y el pago en metálico ajeno a la comunidad.

Consecuentemente, no existiendo metálico suficiente en la herencia, la posibilidad de adjudicar a uno los bienes indivisibles con abono del exceso de la adjudicación no es posible, salvo acuerdo unánime de los coherederos, que no en el caso de autos.

Resulta menos perjudicial para los herederos evitar la subasta, de existir otras opciones de reparto, como es el caso de autos.

La circunstancia de que para el pago de lotes se adjudiquen bienes de distinta naturaleza no implica, si los lotes son cuantitativamente iguales, que se contravenga la igualdad dispuesta, ya que el artículo 1061 del Código Civil manda guardar la igualdad en las adjudicaciones sólo si ello es posible a base de cosas de la misma naturaleza, calidad o especie, y se ha declarado por esta Sala que la formación de lotes depende de las circunstancias de cada caso y de la naturaleza de lo que se reparte, sin que sea precisa la existencia de una igualdad matemática y absoluta.

Se ha de señalar que no solo el apelante D. Imanol no tiene en el lote adjudicado en el cuaderno particional ningún inmueble urbano. Así, tampoco lo tienen su hermano D. Abelardo, y su cuñada Doña Guillerma, por lo que no se puede apreciar la denunciada discriminación injustificada hacia D. Imanol.

Tal y como explicó el Contador Partidor, la existencia de la mejora impide que haya inmuebles urbanos en todos los lotes, y la mayor participación en la herencia de D. Abel justifica la adjudicación de los bienes urbanos que se han hecho.

La propuesta de adjudicación que se hace por la parte apelante supone la atribución de lotes a los apelantes en un importe superior a su haber en la cantidad de 4.006 euros, a cada uno de ellos, cuando existe posibilidad de adjudicar bienes a los herederos para evitar las compensaciones económicas, en especial si son cuantías elevadas como las que proponen los apelantes,

Con la partición, si bien se ha de intentar la adjudicación de lotes, en la forma que con carácter orientativo, en la medida de lo posible, previene el artículo 1061 del Código Civil ,y también se ha de evitar una excesiva adjudicación de partes indivisas de los bienes, que solo puede llevar a perpetuar las controversias entre los herederos.

Se entiende justificada la adjudicación de lotes realizada en el Cuaderno particional."

Ahora bien, no corresponde a esta juzgadora la realización de los cálculos de la partición, sino que, como indica la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos nº 389/25, de 7 de noviembre: "Con las precisiones que aquí se hacen lo que procede no es hacer nosotros directamente los cálculos de la partición, sino requerir al contador partidor para que rehaga la partición de la herencia conforme a estas disposiciones".

Contempla esta sentencia en su fallo: "y con revocación parcial de la misma se dicta otra por la que se excluyen los 40.000 euros del inventario de la herencia de doña *, dejando sin efecto también las adjudicaciones que se hacen en la sentencia, para lo cual se debe requerir al contador partidor para que las rehaga conforme a las disposiciones que aquí se hacen."

SEXTO.- Dada la estimación parcial de la solicitud realizada, no procede hace especial pronunciamiento en costas, de conformidad con lo estipulado en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Todo ello sin olvidar que no ha existido real oposición por la contraparte, que hubiera podido justificar la imposición de costas a la misma.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.