Sentencia Civil 169/2026 Tribunal de Instancia. Sección Civil plaza nº 47 de Barcelona, Rec. 234/2024 de 02 de junio del 2026

PRIMERO.-De la acción ejercitada.

La parte actora ejercita diferentes acciones resarcitorias contra el Dr. Romulo y contra Icdq Hospitales ( Clínica Teknon):

La primera, por responsabilidad extracontractual, por vulneración de la lex artis, por lo que interesa se condene a la parte demandada a abonar solidariamente la cantidad de 225. 000 euros.

La segunda, también por responsabilidad extracontractual, por pérdida de oportunidad, por lo que peticiona la misma indemnización.

La tercera por ausencia de consentimiento en los términos previstos en el artículo 8 de la Ley 41/ 2002, y la última por errores y deficiencias de estos, interesando por la primera una indemnización de 225.000 euros y por la última una indemnización de 100. 000 euros.

Sucintamente refiere que el Sr. Paulino, de 71 años de edad, acudió a la clínica Diagonal por una patología cardiaca, y el 12 de noviembre de 2022 se le practicó en dicho centro un estudio ecocardiográfico. En el mismo se concluyó que presentaba una insuficiencia mitral servera por probable prolapso de velo posterior, estenosis carotidea y estenosis hunter bilateral severa con indicación quirúrgica. Este era candidato a intervención valvular derivándose a cirurgía cardiovascular. A mediados de diciembre acudió a la Clínica Teknon donde se le recomendó someterse a una cirugía mínimamente invasiva. El 12 de enero de 2023 se le practicó en la citada clínica un angiotac donde se apreciaron placas calcificadas con estenosis de un 30% en arteria iliaca común izquierda. Se programó la operación para el día 13 de enero de 2023, firmándose el correspondiente consentimiento informado a las 12. 15 horas indicándose que el riesgo que corre es alto, pese a que el Dr. Romulo había recogido en su informe que no le cuadraban las lesiones tan ligeras que refería con la clínica que tenía, por lo que estimó conveniente realizar otro angiotac.

Considera la parte actora que, desde un primer momento, los demandados como única opción buscaban intervenir al Sr. Leandro a través de mini toracotomía y mantener una dependencia al paciente a tal intervención para no derivarlo a otros profesionales, pese a tener dudas de que el Sr. Leandro fuera un candidato apto para tal intervención.

Se pospuso la intervención para el día 19 de enero de 2023, ingresando él a las 12. 44 horas, sin que ese día firmara consentimiento informado alguno para la intervención quirúrgica a la que se iba a someter. El día 20 de enero de 2023 entró en quirófano a las 8. 21 horas, iniciándose la operación a las 9. 22 horas.

Se realizó la mini toracotomía posterolateral derecha con entrada por el 4º espacio intercostal. Realizaron mini incisión inguinal derecha observándose placas en la arteria femoral común, por lo que decidieron canular por arteria femoral izquierda y por vena yugular interna derecha y vena femoral derecha, procediéndose a la preparación de la mini toracotomía. A los escasos 5 minutos del inicio de la perfusión, la perfusionista advirtió un aumento brusco de presión en línea arterial, y observó que el tono de la ascendente adquirió un tono oscuro lo que significaba la disección de la aorta hasta la raíz, (es decir, desde la femoral hasta la aorta ascendiente, provocada por el desprendimiento de placas de calcificación fruto de la perfusión en la arteria femora)l. Esa fue la resistencia que encontró la perfusionista y pese a ello decidió proseguir, dándose el resultado fatal. La disección aórtica retrógrada provocó la posibilidad de disección de las arterias intestinales, mesentérica inferior y superior, arterias renales, así como las arterias que aportan flujo al territorio de las extremidades superiores y las arterias carótidas, sobre las que el Sr. Leandro ya presentaba un grado de estenosis que complicó la situación.

Resulta, según indica la parte actora, especialmente anecdótico que en el momento en que se diseccionó la aorta, se procedió a cambiar la metodología de intervención a la técnica de alfieri con interposición de un anillo taylor St Jude Abbott de 35 mm a través de esternotomía media, intervención que se podría haber llevado a cabo a través de cateterismo provocando el denominado MitraClip. La situación no pudo ser revertida, y se anunció su muerte a las 18.11h.

Refieren que el Sr. Leandro presentaba un grado funcional II, que se define por la New York Heart Association como la disnea al realizar esfuerzos moderados como caminar, correr una distancia corta o subir un piso de escalera, y que si bien el paciente era candidato a una cirugía de reparación/ sustitución de válvula mitral no implicaba la necesidad de intervención inmediata.

Además relatan que, el Sr. Leandro rechazaba la intervención que conllevaba "abrirle" para practicar una esternotomía media, hecho que motivó un empecinamiento por parte de los demandados de practicar una operación a través de una cirugía mínimamente invasiva que suponía la canulación y perfusión de los vasos sanguíneos generalizadamente afectados por una estenosis y arteromatosis contrastada.

Alegan que por parte de TEKNON y del Dr. Romulo se le ocultó su realidad anatómica, lo que vulnera su derecho a la información, no recogiéndose en ninguno de los angiotacs practicados las mismas conclusiones recogidas en la prueba realizada en la clínica Diagonal.

Consideran que el fallecimiento se podría haber evitado con una adecuada sujeción a la lex artis, pues la disección retrógrada de la aorta superior desde la raíz era completamente evitable a través del ofrecimiento de otras alternativas o simplemente de la espera al paciente, lo que viene reforzado con la existencia de antecedentes que hacían contraindicada la minitoracotomía.

La clínica TEKNON y su equipo facultativo debió actuar según lo prescrito en el art. 10.9 del Código Deontológico, pues ante la negativa de someterse a una esternotomía media por razones lógicas y obvias (temor y miedo no superables dado el grado de funcionalidad II del paciente), los facultativos deberían haber desaconsejado la minitoracotomía y haber ofrecido otra alternativa quirúrgica.

Consideran que se conculca el Art. 10.3 del Código Deontológico Médico, pues no se informó debidamente de los riesgos que suponía una cirugía mediante micro toracotomía media, a través de perfusión y cánula por arterias afectadas por placas mixtas y estenosis. Tampoco se ofrecieron las alternativas conocidas y avaladas por la evidencia científica.

En cuanto a los medios no puestos, partiremos de la base de que el facultativo realizó la intervención de la válvula mitral a través de la técnica de Alfieri y no a través de MINI, y es que esa técnica que finalmente decide abordar el cirujano se puede practicar a través de cateterismo (vía endovascular a través de territorio venoso, no comprometido por arteriosclerosis), de muy bajo riesgo, para provocar lo que conoce con el nombre de MitraClip®. Dicha técnica, de dilatada experiencia en su uso, no fue propuesta al Sr. Leandro, pese a que era la idónea para realizarle la cirugía mitral, lo que generó la pérdida de oportunidad no solo de obtener la mejoría buscada, sino también de no sufrir el resultado lesivo (la muerte).

Consideran que el Sr. Leandro no fue debidamente informado de las alternativas en cuanto a actuación quirúrgica para poder así suscribirlos libremente, que existen importantes incorrecciones o defectos de éstos por cuanto no se firmaron a la hora que indican los mismos, por lo que entienden no existia consentimiento.

Idcq se opone a las pretensiones contra ella formuladas alegando que ninguno de los actos médicos (diagnóstico, preoperatorio y operatorios) que le fueron practicados al Sr. Leandro incurrieron en omisiones o errores por parte del facultativoccodemandado y, mucho menos, por los que el Hospital deba responder. En este caso: la cirugía estaba indicada en atención a la patología que presentaba el Paciente y los hallazgos ecocardiográficos, si bien, durante la práctica de la técnica mini-invasiva ocurrió una complicación, como es la disección de aorta, que fue detectada y se abordó de forma correcta, pese a que el paciente falleciera, sin que ello suponga, per se, mala praxis.

Respecto a los documentos de consentimientos informados que se entregaron al Paciente (firmados estos, libre y voluntariamente) y sus presuntas carencias se ha decir que los mismos eran del todo correctos y en todo momento se facilito información verbal y se respondió a las dudas planteadas, como así consta en la propia historia clíncia. Las manifestaciones realizadas de contrario sobre los documentos de consentimiento informado son cuestiones, primero, que carecen de todo sustento pues se respalda en suposiciones; y segundo, que de considerar que contienen alguna irregularidad, esta no se debe ventilar ante esta jurisdicción civil, debiendo acudir la parte demandante a la jurisdicción adecuada.

El Dr. Romulo se opone a las pretensiones formuladas de contrario, alegando que el Sr. Paulino acudió a su consulta porque quería una reparación mitral por medio de una cirugía mínimamente invasiva y no quería realizarse la cirugía abierta de esternotomia media completa que se le había ofrecido en Clínica Diagonal. Refiere que la Clínica Teknosn es un Centro de referencia en cirugías mínimamente invasivas y el Dr. Romulo es un médico de reconocido prestigio y con una gran experiencia y trayectoria profesional en cirugías de reparación valvular mínimamente invasivas.

Refiere que los ecocardiogramas, transtorácico y transesofágico, mostraban la existencia de una insuficiencia mitral severa por prolapso y ruptura de cuerdas tendinosas del

velo posterior. Se disponía de un AngioTAC practicado en clínica Diagonal y se le practicó un

nuevo AngioTAC en Centro Médico Teknon.

Pese y que el resultado del AngioTAC practicado en Clínica Diagonal indicaba que era aptó para la cirugía mínimamente invasiva, muy correctamente y con la finalidad de una nueva

valoración, con un equipo además de Alta Gama, se practicó un nuevo AngioTAC en Teknon. En una cirugía mitral mínimamente invasiva, en la cual el acceso es por minitoracotomía lateral derecha y una canulación periférica por vasos femorales -arteria y vena-, es importante, para poder proceder con la misma, estudiar con un AngioTAC las arterias periféricas (iliofemoral, y aorta), para asegurar que esos vasos no tienen lesiones importantes ni angulaciones o tortuosidades relevantes. El practicar otro AngioTAC no apunta nada más que a una correcta práctica médica para asegurarse que efectivamente no presentaba lesiones que impidieran proceder con la cirugía.

El resultado informó que presentaba arterioesclerosis iliofemnoral derecha, motivo por el cuál fue considerado apto para la canulación en arteria femoral izquierda, ya que no presentaba lesiones en esa.

Las opciones quirúrgicas posibles para tratar su patología era la estereotomia media completa o la cirugía mínimamente invasiva -minitoracotomía-. Siendo que el Sr. Paulino rechazaba la esternotomía, se decidió la técnica mínimamente invasiva, sin que el tratamiento transcatéter con Mitraclip estuviera indicado para él ni por razón de su edad, ni por sus características.

Consta documentado, que previamente a la cirugía, se le explicó la intervención; principalmente en que consistía el procedimiento, las alternativas a esta técnica y los riesgos y complicaciones de la cirugía. La información facilitada al paciente fue completa y adecuada. No solo fue informada verbalmente en cada una de las visitas, sino que se le entregó el documento de consentimiento informado, específico para el tratamiento, el cuál fue firmado por el paciente, en dos ocasiones.

Alega que el fallecimiento del Sr. Paulino fue desafortunadamente fruto de una complicación, imprevisible e inevitable, no relacionable con una actuación médica incorrecta. La cirugía estaba indicada y se procedió correctamente.

SEGUNDO.-De la jurisprudencia de aplicación.

La STS de 4 de febrero de 2026 señala que:

"La naturaleza de la obligación del médico es de medios y no de resultado, lo que determina que la responsabilidad médica no sea objetiva por la existencia de un resultado no deseado, sino que es preciso concurra un título de imputación jurídica del daño que justifique la obligación de indemnizar. Las obligaciones de medios no comprometen la responsabilidad del deudor salvo que el acreedor pruebe la culpabilidad a diferencia de las obligaciones de resultado que exigen que la finalidad perseguida se consiga.

No juega, en estos casos, una suerte de presunción de culpa en contra del equipo médico, por la circunstancia de que el tratamiento dispensado no haya alcanzado los fines deseados o incluso previstos, pues la medicina no es una ciencia exacta, que además actúa sobre organismos que no siempre reaccionan de la misma forma, y tampoco el estado actual de la ciencia permite la curación de determinadas patologías que impidan la vigencia de la ley del fallecimiento que tarde o temprano truncara nuestra existencia. De aceptarse una presunción de culpa, la prestación médica no sería de actividad, sino de resultado, lo que no puede aceptarse.

En definitiva, la responsabilidad del médico y del personal sanitario en general se construye sobre la base de la culpa, incluyendo claro está actuaciones dolosas, como resulta del juego normativo de los arts. 1101, 1902 y 1903 del CC , y cuya demostración corresponde al paciente que reclama.

Como dijimos en la STS 1581/2025, de 5 de noviembre :

«En los supuestos de responsabilidad civil médica, la regla general es que la carga de la prueba corresponde a quien reclama, al quedar descartada cualquier manifestación de responsabilidad objetiva ( sentencias 992/2005, de 24 de noviembre ; 508/2008, de 10 de junio ; 778/2009, de 20 de noviembre ; y 908/2024, de 24 de junio ; entre otras muchas). No es al médico a quien corresponde demostrar su ausencia de contribución personal en la génesis del resultado producido, a modo de inversión de la carga de la prueba, sino que quien reclama debe acreditar cumplidamente la infracción de la lex artis ad hoc por parte del personal sanitario que prestó la asistencia médica dispensada, así como la relación causal entre su intervención y el desenlace dañoso producido ( sentencia 357/2011, de 1 de junio ). Como afirmó la sentencia 112/2018, de 6 de marzo :

»"En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC ). El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( sentencias 508/2008, 10 de junio ; 778/2009, de 20 de noviembre 2009 ; 475/2013, de 3 de julio , entre otras)"».

No obstante, dadas las dificultades con las que se encuentra el paciente para cumplir las exigencias de probar la negligencia médica y el correlativo nexo causal existen mecanismos para paliar dicho rigor probatorio; y, a tal efecto, nacen doctrinas tales como la de la culpa virtual -faute virtuelle-del derecho francés, la apariencia de prueba -anscheisbeweis-del derecho alemán, la res ipsa loquitur(los hechos hablan por sí mismos), con gran desarrollo en el derecho anglosajón (speacks of negligence),invocándose también la técnica del daño desproporcionado, doctrinas que participan de similares puntos de partida, aunque mantengan ciertos matices diferenciadores, que no suelen discriminarse en las resoluciones judiciales, pese al esfuerzo delimitador de la STS 1108/2004, de 17 de noviembre .

La denominada doctrina del daño desproporcionado o enorme parte de la base de que la desproporción implica falta de conformidad o correspondencia con lo usual, común y habitual, y de tal punto de partida nace el razonamiento de que si el resultado producido se aparta, de manera notoria, grosera u ostensible, de lo esperado, de lo normal, de lo habitual, en un concreto sector de la actividad humana, que, en el caso del ejercicio de la medicina, serían los resultados ordinarios de una terapéutica o técnica quirúrgica, cabe entonces deducir que algo ha fallado, lo que exige, entonces, siguiendo un racional hilo argumental, que quienes cuentan con una privilegiada posición, en tanto en cuanto los daños se producen en el marco de su esfera de dominio y, además, con conocimientos especializados para llevar a efecto un análisis y exposición coherente de lo sucedido, como son los médicos tratantes, den una explicación satisfactoria del anómalo y discordante desenlace producido y, de no hacerlo así, quepa imputarles el resultado, tanto a título de culpa, como desde la perspectiva del nexo causal.

Esta discordancia, disonancia o desconexión, que ha de ser evidente, notoria, clamorosa, permite concluir que algo ha fallado, y si el deudor de la obligación de medios no ofrece una consistente hipótesis alternativa de lo sucedido, que desvirtúe la conclusión racional de la falta de la diligencia debida, la responsabilidad civil podrá ser proclamada.

Las sentencias 240/2016, de 12 de abril , 828/2021, de 30 de noviembre , 731/2025, de 13 de mayo y 1581/2025, de 5 de noviembre , compendian la jurisprudencia de esta sala sobre el concepto de daño desproporcionado en el ámbito de la responsabilidad civil médica:

«[l]a doctrina del daño desproporcionado o enorme, entendido como aquel suceso no previsto ni explicable en la esfera de la actuación del profesional médico que le obliga a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el "onus probandi" de la relación de causalidad y la presunción de culpa».

(...) Por otra parte, no es daño desproporcionado, como señala la STS 828/2021, de 30 de noviembre ,

«[e]l previamente advertido y que constituye riesgo típico de la intervención practicada, sin perjuicio de la responsabilidad del médico si incurrió en mala praxis debidamente constatada».

Es decir, no puede existir daño desproporcionado, por más que en la práctica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, al no poderse atribuir al médico interviniente cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de diligente actuación ( sentencias 1163/2007, de 19 de octubre ; y 534/2009, de 30 de junio )."

La APB, Sección 13, en entencia de fecha 30 de enero de 2025 declaró " En concreto, en materia de asistencia médico-quirúrgica, es doctrina reiterada desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 y 12 de febrero , y 6 de noviembre de 1990 ; 11 de marzo y 8 de mayo de 1991 ; 20 de febrero y 13 de octubre de 1992 ; 2 de febrero , 15 de marzo , y 17 de mayo de 1993 , que la obligación contractual o extracontractual del médico, y en general del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo como obligación de resultado, sino más bien una obligación de medios, es decir está obligado a proporcionar al paciente todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia; pudiendo añadirse que en la conducta de los profesionales sanitarios queda descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, admitida para los daños de otro origen; estando por lo tanto a cargo del paciente o demandante la prueba de la culpa, y de la relación o nexo de causalidad, ya que a la relación material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1987 y 12 de julio de 1988 ), que puede manifestarse a través de una negligencia omisiva en la aplicación de un medio curativo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1988 ), o más generalmente en la existencia de una acción culposa o negligente en tal aplicación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1988 ), habiendo sido admitida la responsabilidad en aquellos casos en que se logró establecer ese nexo causal entre el acto culpable o negligente, o la omisión previsible o evitable, y el daño, denegando la indicada responsabilidad cuando, por el contrario no es posible establecer la relación de causalidad culposa, por no depender el resultado dañoso de la misma.

En los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1993 , para la apreciación de la existencia de culpa en la actuación del médico o facultativo es preciso acreditar firmemente, sin dudas ni meras sospechas, que ha habido negligencia en la aplicación de la "lex artis", lo que lleva a la doctrina a la aplicación en su estricto sentido de los artículos 1902 y 1903, así como el artículo 1104 del Código Civil .

Por otro lado, y de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Abril de 1994 , en la determinación de los deberes del facultativo, que integran la obligación de medios, es decir la obligación de poner los medios para la deseable curación del paciente o la evitación de complicaciones derivadas del tratamiento, cualquiera que sea el resultado de éste, se incluye como deber fundamental el de utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento, de modo que, como recogen entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de Febrero y 29 de Junio de 1990 , 11 de Marzo de 1991 ,y 23 de Marzo de 1993 ,la actuación del facultativo se rija por la denominada "lex artis ad hoc", lo que permitirá calificar su actuación como conforme o no a la técnica normal requerida.

En concreto, la obligación de medios, cuyo incumplimiento es generador de responsabilidad civil, comprende:

1º.- la obligación de información, en cuanto sea posible, al paciente o a sus familiares, del diagnóstico, pronóstico, tratamiento y riesgos, muy especialmente en el supuesto de intervención quirúrgica.

2º.- la obligación de utilizar cuantos conocimientos y medios estén al alcance de la ciencia médica y reclamen las circunstancias particulares de un enfermo concreto, siempre que esos medios hayan sido puestos a disposición del médico, y

3º.- la obligación de continuar el tratamiento hasta el alta médica u hospitalaria, que obliga a hacer un seguimiento directo al enfermo por parte de un facultativo médico en todos los ciclos temporales comprendidos en la evolución de su estado.

En materia de asistencia médico-quirúrgica ha venido siendo doctrina reiterada desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1994 , 28 de junio de 1997 , o 11 de diciembre de 2001 ( RJA 3073/1994 , 5151/1997 , y 2711/2002 ), que si las anteriores obligaciones médicas pueden predicarse en los supuestos en los que una persona acude al profesional sanitario para la curación de una enfermedad o cuadro patológico, en los que el contrato que liga al médico y al paciente cabe calificarlo nítidamente como de arrendamiento de servicios, en aquellos otros supuestos en los que el interesado acude al médico, no para la curación de una dolencia patológica, sino para el mejoramiento de su aspecto físico, como es el caso de la cirugía estética ( Sentencia de 28 de junio de 1997;RJA 5151/1997 ), o el tratamiento para el alargamiento de las piernas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1997;RJA 8964/1997 ); o para la transformación de una actividad biológica, como es la actividad sexual, en el supuesto de la colocación de un dispositivo intrauterino anticonceptivo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1999;RJA 7272/1999 ); determinadas intervenciones en oftalmología ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1999; RJA 7998/1999 ); o el tratamiento odontológico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1999 ; RJA 6330/1990 ), el contrato, sin perder su carácter de arrendamiento de servicios, que impone al médico una obligación de medios, se aproxima ya de manera notoria al de arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada.

En caso de obligación de resultado, acreditado que la actividad médica no produjo el resultado previsto, la jurisprudencia había venido apreciando el deber de reparar ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2001; RJA 2711/2002 , y las que en ella se citan).

En la actualidad, sin embargo, de acuerdo con la más reciente doctrina, se entiende que la distinción entre obligación de medios y resultados no es posible mantenerla en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice ( SSTS 544/2007, de 23 de mayo (RJ 2007, 4667 ); 534/2009, de 30 de junio ( RJ 2009,6460), 778/2009, de 20 de noviembre ( RJ 2010, 138), 20/11/2008 y 517/2013, de 19 de julio , 18/2015, de 3 de febrero (RJ 2015, 641); pues, en ambos casos, el médico se compromete a utilizar los conocimientos y técnicas que ofrece la medicina, bajo los riesgos típicos, que discurren al margen del actuar diligente y que, además, están sometidos a cierto componente aleatorio, en tanto en cuanto no todas las personas reaccionan de la misma forma ante los tratamientos dispensados.

En la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 250/2016, de 13 de abril (RJ 2016, 1495), que reproduce la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo núm. 828/2021 de 30 noviembre (RJ 2021\5665), se advierte que la responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual."

La misma sentencia declara " En cuanto al consentimiento informado, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1992 y 25 de abril de 1994 ; RJA 3323/1992 y 3073/1994 ), que para apreciar la existencia de infracción relevante del deber de información es necesario ponderar las circunstancias del caso concreto, ya que no toda omisión de cualquier información puede por sí sola generar responsabilidad, debiendo atenderse a la naturaleza del riesgo que debe ser objeto de información, así como a las características de la intervención médica generadora del riesgo.

En este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2009 ( ROJ STS 68/2009),y 30 de marzo de 2010 ( ROJ STS 1866/2010 )consideran suficiente, en determinados casos, la información ofrecida de manera verbal y la prestación del consentimiento por esta misma vía.

En la graduación del deber relevante de información, la doctrina, tras incluir entre los deberes imputables al médico que practica la intervención o actuación médica, o bajo cuya dirección se practica ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2004 ), el deber de informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo, siempre claro está que ello resulte posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece; del pronóstico que de su tratamiento puede normalmente esperarse; de los riesgos que del mismo, especialmente si éste es quirúrgico, pueden derivarse; y, finalmente, en su caso, de que los medios de que se disponga en el lugar donde se aplica el tratamiento puedan resultar insuficientes de manera que, si resultase posible, opte el paciente o sus familiares por el tratamiento en otro centro médico más adecuado, se ocupa la doctrina de graduar el deber de información, distinguiendo los supuestos en los que una persona acude al médico para la curación de una enfermedad o cuadro patológico, de aquéllos otros en los que la medicina tiene un carácter meramente voluntario, es decir, en los que el interesado acude al médico, no para la curación de una dolencia patológica, sino para p.ej. el mejoramiento de un aspecto físico o estético, supuestos éstos últimos en los que el deber de información es más fuerte, por aproximarse el contrato entre médico y paciente de manera notoria al arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada.

El consentimiento informado, según reiterada jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 698/2016 de 24 noviembre .RJ 2016\5649), incluye el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, pero presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva. En relación con los primeros puede afirmarse con carácter general que no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( SSTS de 28 de diciembre de 1998 ( RJ 1998, 10164), 17 de abril de 2007 (RJ 2007, 3541), rec. 1773/2000 , y 30 de abril de 2007 (RJ 2007, 2397), rec. 1018/2000 ). El art. 10.1 de la Ley 41/2002, de 24 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (LAP), incluye como información básica los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones.

Como señala la STS de 19 de febrero de 2019:

"1.- La llamada pérdida de oportunidad se ha consolidado en el derecho de daños y, en particular, en la responsabilidad civil de abogados, procuradores y médico-sanitaria.

Vamos a detenernos en esta última porque es la que más se compadece con el supuesto enjuiciado.

2.- Las doctrinas de la imputación objetiva y causualidad adecuada sobre la relación de causalidad persiguen evitar, en nuestro caso en contra del médico, multiplicidad de demandas fundadas en una aplicación mecánica del nexo de causalidad. De ahí que se acuda a la teoría de la imputación objetiva y como cláusula de cierre a la de la causalidad adecuada para negar relevancia jurídica a los supuestos en que, aun constatada la relación causal material, física o natural, sin embargo el resultado no es susceptible de ser imputado al demandado.

Ahora bien tal tesis doctrinal y jurisprudencial tiene un reverso, ahora a favor del paciente, para evitar una continua exoneración de responsables ante la dificultad de acreditar el nexo causal físico. Esa dificultad no puede traducirse en una situación de irresponsabilidad absoluta por parte del agente profesional.

Tal reverso, para conjurar dicho peligro, es la llamada técnica de la "pérdida de oportunidad o chance".

Esta teoría se ubica en el ámbito de la causalidad material o física, como medio de la incertidumbre sobre ella, y con la consecuencia de reducción proporcional de la indemnización.

Su aplicación es un paliativo del radical principio del "todo o nada" a la hora de determinar el nexo causal entre un hecho y el resultado acaecido, pues existen supuestos en los que la certeza absoluta no es posible, y su exigencia dejaría a las víctimas sin resarcimiento, por lo que se hace preciso moverse en términos de probabilidad.

La moderna jurisprudencia huye de la exigencia de la certeza y se centra en el cálculo de probabilidades para fundamentar indemnizaciones parciales. Pero ello exige un esfuerzo de los tribunales a la hora de motivar sus resoluciones, para evitar que el quantum indemnizatorio se conceda a ciegas, pues la indemnización debe calcularse en función de la probabilidad de oportunidad perdida o ventaja frustrada y no en el daño real sufrido, que queda reservado para la certeza absoluta de la causa.

Este planteamiento general requiere para su correcto entendimiento ser acompañado de una puntualización.

En sede de causalidad física, se pueden distinguir tres franjas. Una superior, que es cuando existe certeza causal y la reparación del daño sería íntegra. Otra inferior que permite asegurar que el agente no causó el daño y las oportunidades perdidas no son serias sino ilusorias. La franja central, entre las anteriores, en la que se residencia esta teoría, y en la que existirá una probabilidad causal sería, que sin alcanzar el nivel máximo si supera el mínimo ( STS 27 de julio de 2006 ).

Cuando se observa cómo la teoría de la pérdida de oportunidad se aplica a las responsabilidades civiles que tienen un origen médico-sanitario, se constata que se viene aplicando a supuestos de errores o retrasos en el diagnóstico y tratamiento de dolencias, y en aquellas de falta de información o consentimiento informado. Son supuestos en los que por no existir certeza ni probabilidad cualificada del resultado final, se identificara el daño con la oportunidad de curación o supervivencia perdida por la actuación del facultativo, o por habérsele privado al paciente de su derecho a decidir si se le hubiese informado del riesgo materializado.

En sede de probabilidad, la sala en unos casos ha entendido que la probabilidad de que la conducta evitase el daño era muy elevada ( STS 25 de junio de 2010 ), y concede toda la indemnización, mientras que en otros ( sentencia de 2 de enero de 2012 ) limita la indemnización "en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado".

Dice la STS de 6 de marzo de 2024 que "la casuística forense nos ofrece casos en los que se da una situación de incertidumbre con respecto a cuáles son las consecuencias derivadas de un diagnóstico tardío de una patología imputable a una mala praxis médica, pero en las que existe una probabilidad razonable de que el curso de la enfermedad hubiera sido más beneficioso para el enfermo, con mayores oportunidades de curación, expectativas vitales, calidad de vida o cuadro residual de lesiones permanentes irreversiblemente instauradas.

Esta incertidumbre sobre la posibilidad de haber obtenido un resultado más ventajoso es uno de los elementos sobre los que se asienta la doctrina de la pérdida de oportunidades aplicable a la responsabilidad médica ya sea ésta la civil de los sujetos privados o patrimonial de la administración pública; pero, en cualquier caso, es preciso que concurra un elemento adicional de naturaleza probabilística determinante de que la chance frustrada no sea meramente quimérica, ilusoria o remota, sino, por el contrario, fundada en posibilidades serias, reales o razonables de obtener un resultado más beneficioso para el paciente de no haber mediado el diagnóstico erróneo, tardío, o demorada la aplicación de los tratamientos pautados."

TERCERO.-De los hechos probados.

(i) La Sra. Delfina es la viuda del Sr. Paulino y Leandro es hijo de éste, según resulta del documento número 9 acompañado a la demanda.

(ii) El Sr. Paulino, de 71 años de edad, acudió a la clínica Diagonal por una patología cardiaca, y el 12 de noviembre de 2022 se le practicó un estudio ecocardiográfico ( Doc 1 de la demanda). En este se consignó lo siguiente:

(iii) A mediados de diciembre acudió a la Clínica Teknon para visitarse con el Dr. Romulo, cirujano cardiovascular, al rechazar el tratamiento previsto en Clínica Diagonal consistente en cirugía abierta de esternotomia media, según consta en la demanda, de lo manifestado por el Dr. Romulo y por el perito aportado por la actora, Dr. Emiliano.

(iv) Se citó al Sr. Leandro el día 12 de enero de 2023 para practicarle un angiotac de coronarias (Doc 2 de la demanda) y se le citó para practicarle la intervención el día 13 de enero de 2023.

(v) El mismo día 12 de enero de 2023 sobre las 12. 15 horas suscribió el consentimiento infomado para la cirugía consistente en reparación de vàlvula mitral a realizar por el Dr. Romulo, constando expresamente como riesgo el de fallecimiento. ( Doc 3 de la demanda).

(vi) El día 12 de enero de 2023 se pospuso la intervención a las 16. 40 horas, comunicándoselo el Dr. Aquilino y marchando, a continuación, a su domicilio el Sr. Leandro ( doc 5 de la demanda).

(vii) El día 13 de enero de 2023 se le practicó un angiotac en clínica teknon con el siguiente resultado ( doc 6):

Según explicó la Doctora Sabina presenta dicho contenido por cuanto el Dr Romulo necesita para intervenir dos parámetros: el diámetro del vaso, porque van a canular las arterias, y la anatomía de estos, para conocer si es favorable o no. Refiere que su contenido dista del angiotac practicado en Clínica Diagonal por cuanto este último fue realizado sin tener en cuenta la técnica de abordaje en cuestión.

(viii) El día 19 de enero de 2023 el Sr. Paulino ingresó en la Clínica Teknon para practicarle la intervención por el Dr. Romulo, suscribiendo el correspondiente consentimiento (Doc 8 de la demanda).

(ix) El mismo día el Sr. Paulino firmó el consentimiento informado para la anestesia ( Doc 16 de la demanda).

(x) El documento número 14 de la demanda recoge el curso clínico de la intervención a la que se sometió el Sr. Leandro, la mini toracotomía lateral derecha con incisión en los espacios interscostales que finalizó con su fallecimiento tras seccionarse la aorta hasta desde la raíz.

CUARTO.-De la decisión.

Los procedimiento por mala praxis médica presentan una gran dificultad de valoración en primer lugar por que en supuestos como el presente el resultado final producido es el fallecimiento de una persona, extremo que se lamenta profundamente y en segundo lugar, por cuanto la valoración a practicar no es ex post conociendo el resultado final, sino al tiempo de producirse los hechos para determinar si hubo error en el diagnóstico, en el tratamiento a aplicar, en la cirugía efectivamente realizada y en la información que se prestó.

En el caso que nos ocupa disponemos además de la información que se ha refirido con anterioridad, dos informes periciales: el del Sr. Emiliano, aportado por la actora como documento número 10 a la demanda, y el del Sr. Arcadio aportado por la defensa del Sr. Romulo en fecha 12 de mayo de 2025. Evidentamente el primero alega la existencia de mala praxis y el segundo lo niega, siendo ambos cirujanos cardiovaculares.

El Dr. Emiliano explicó que el Sr. Leandro no se quería operar y que la solución ideal hubiera sido la reparación de la valvula mitral, que no la sustitución, proponiendo al efecto no intervenir o realizar un microclip.

El Dr. Arcadio que es cirujano cardio ascular manifestó que ante la insuficiencia mitral severa que presentaba el Sr. Leandro, de 71 años de edad, éste para corregirlo disponía de dos alternativas: la esteroctomía a corazón abierto y la cirugía mínimamente invasiva, sin que la técnica del microclip estuviera indicada por tratarse de una corrección parcial que se aplica a personas de edad avanzada y que presentaran un riesgo quirúrgico elevado. Considera que la patología que presentaba sino se trataba iba a avanzar y que iba a ver reducidas progresivamente sus capacidades para hacer cosas, siendo tales limitaciones de carácter irreversible. Afirmó que el Sr. Leandro era un candidato idóneo para la cirugía. En cuanto a la canulación a la que se sometió por vía femoral era una opción, pero también existía la vía subclavia, que no es la forma utilizada de forma sistemática, pues presenta también importantes riesgos. Desconoce también si dicha vía hubiera sido viables pues desconoce en o fuerqué punto de la arteria se produjo la disección.

Pues bien, a la vista de lo anterior, procede desestimar íntegramente la demanda al no haber acreditado la parte actora sus pretensiones, por los motivos que a continuación se van a relacionar:

En primer lugar, no consta acreditado que el Sr. Leandro no fuera informado del tratamiento que se le iba a aplicar y de los riesgos que conllevaban. No se aprecia ningún déficit de información como pretende referir la la parte actora. Es un hecho no controvertido que éste acudió a la Clínica Teknon para buscar un tratamiento alternativo al que le ofrecían en Clínica Diagonal, que era una esternoctomía media ( cirugía a corazón abierto) para tratar la insuficiencia mitral severa que presentaba, y la que se le propuso era una cirugía mínimamente invasible mediante canulación de la femoral.

De ahí que se le presentara y él firmara los documentos de consentimiento informado, tanto el relativo a la cirugía, como el del anestesista, y que antes de firmar los mismos el Dr. Argimiro , cuarto asistente del Dr. Romulo, acudiera personalmente a la habitación para informarle de la cirugía a la que se le iba a someter y de los riegos que ésta llevaba aparejados, entre los cuales, figuraba el de muerte. Desgraciadamente tanto el Dr. Romulo, el Dr. Argimiro, reconocieron que dicho riesgo no era infrecuente y pese a haber realizado más de 4. 000 cirugías de este tipo existía un elevado porcentaje de pacientes que no superaba la operación, por ser muy delicadas, y afectar a zonas especialmente complejas del cuerpo. De ahí que podamos afirmar que se dio cumplida respuesta al contenido previsto en el artículo 8 de la Ley 41/ 2002, de estatuto del paciente, pues pese a que se presume que se dio toda la información en consulta por el Dr. Romulo, consta documentado expresamente cómo el mismo día de la cirugía fue informado verbalmente de la operación a la que se iba someter y de los riesgos que asumía, y prueba de ello fue la firma que consta al pie del documento.

Se intentó por la parte demandante desvirtuar el contenido de los consentimientos aportados a la causa alegando errores o defectos de los mismos al aparecer suscritos a una hora en la que ni tan siquiera estaba el Sr. Leandro, si bien, a la vista de las declaraciones prestadas en el acto de la vista y en particular por el Dr. Argimiro, entiende que la hora del documento se refiere a la hora en que se imprimió el mismo, pues él expresamente refirió que se firmó el documento en su presencia, en la habitación del paciente, una vez está hospitalizado, y evidentemente a la hora que de forma manual se indica.

De todo ello podemos afirmar que el Sr. Leandro conocía perfectamente su diagnóstico y el tratamiento al que se iba a someter, asumiendo todos los riesgos inherentes, inclusive la muerte, pero estando convencido de que ninguno iba a ocurrir, sin que de ahí pueda afirmarse que éste no estaba correctamente informado.

Del resto de medios de prueba practicados y analizando la primera acción ejercitada por la actora relativa a una posible infracción de la lex artis por la parte demandada debe nuevamente rechazarse al no estimarse la misma.

No se aprecia error de diagnóstico alguno por parte del Dr. Romulo, pues la información prestada por el angiotac de clínica diagonal no es contradictoria con la que aparece unida al expediente del Dr. Romulo, ( el Sr. Leandro presentaba claudiación intermitente a 300 metros, insuficiencia mitral severa y estenosis en sector ilíacto, con ateromatosis calcificada) pues éste en aras a practicar la cirugía solicitó otro angiotac y un contenido muy determinado en orden a constatar si se podía realizar con éxito la mini toracotomía lateral derecha,y del mismo se constata la existencia de placas calcificadas y un diámetro de las vasos tal que permitiera canular las arterias y venas. Pese a los esfuerzos probatorios realizados por la actora en afirmar que la cirugía practicada no era la indicada para el diagnóstico y la situación del Sr. Leandro, lo cierto es que ninguno de los peritos que depusieron en el acto de la vista mantuvieron dicha teoría. No aprecian error de diagnóstico y tampoco que la cirugía a la que se sometió no estuviera indicada, considerando el Dr. Emiliano que deberían de haberse estudiado otras vías como la subclavia, en caso de continuar con dicha cirugía, o realizar una reparación de la vía mitral a través del sistema microclip, que entiende sería la solución menos agresiva. Y ello por cuanto sus conclusiones lo son en atención al fatal resultado producido, pero no con la documentación en mano al tiempo de efectuar el diagnóstico del paciente y de elegir el tratamiento más adecuado.

La propia parte actora defiende que la canulación por la arteria femoral es la más habitual, pero considera que al presentar placas calcificadas no era una forma de abordaje adecuada. Pues bien, a la vista de los profesionales médicos que declararon en el acto de la vista, resultó acreditado que el Sr. Leandro presentaba placas calficadas normales, habituales como presenta cualquier persona a partir de los 60 años, producidas por el colesterol, atendiendo a que éste contaba con 71 años de edad, pero en un porcentaje que no impedía canular las arterias, pues el flujo sanguíneo circulaba con normalidad. Es decir, la forma de abordaje era correcta, y no dejaba de serlo por presentar placas calcificadas, pues tenerlas es normas y porque su porcentaje era inferior al 30%, y de haber sido superiores, muy probablemente la forma de abordaje hubiera sido otra.

De todo ello no se constata error de diagnóstico, ni de tratamiento, máximo cuando el propio Sr. Leandro acude expresamente a Clínica Teknon y al departamento del Dr. Romulo, para tratarse de los problemas que padecía con la clara intención de someterse a una cirugía mínimamente invasiva. Ligando dicha acción con la que se ejercita de forma subsidiaria, que es la relativa a la pérdida de oportunidad, debe también de rechazarse. Y ello por cuanto estando el Sr. Leandro concienciado en solucionar su problema cardiológico que le impedía realizar ya actividades de la vida cotidiana con normalidad pues presentaba ya una claudicación intermitente a 300 metros, y ante los consejos médicos que le facilitaron de que tal problema no iba a mejorar, sino a empeorar y de forma irreversible, el hecho de posponer en el tiempo la intervención no era una opción, sino era la única opción de mejorar su calidad de vida. Con los antecedentes médicos y clínicos del Sr. Leandro, y no apreciando error de diagnóstico ni de tratamiento médico, tampoco se aprecia pérdida de oportunidad, pues la misma cirugía presentaba dicho riesgo de fallecer como de carácter general, por lo que de conformidad con la jurisprudencia citada ut supra, no cabría su estimación.

Por todo lo expuesto, procede desestimar íntegramente la demanda.

CUARTO.-De las costas.

De conformidad con el artículo 394 de la Lec, al desestimar íntegramente la demanda, se condena a la parte demandante al pago de las costas del presente procedimiento.

PRIMERO.-De la acción ejercitada.

La parte actora ejercita diferentes acciones resarcitorias contra el Dr. Romulo y contra Icdq Hospitales ( Clínica Teknon):

La primera, por responsabilidad extracontractual, por vulneración de la lex artis, por lo que interesa se condene a la parte demandada a abonar solidariamente la cantidad de 225. 000 euros.

La segunda, también por responsabilidad extracontractual, por pérdida de oportunidad, por lo que peticiona la misma indemnización.

La tercera por ausencia de consentimiento en los términos previstos en el artículo 8 de la Ley 41/ 2002, y la última por errores y deficiencias de estos, interesando por la primera una indemnización de 225.000 euros y por la última una indemnización de 100. 000 euros.

Sucintamente refiere que el Sr. Paulino, de 71 años de edad, acudió a la clínica Diagonal por una patología cardiaca, y el 12 de noviembre de 2022 se le practicó en dicho centro un estudio ecocardiográfico. En el mismo se concluyó que presentaba una insuficiencia mitral servera por probable prolapso de velo posterior, estenosis carotidea y estenosis hunter bilateral severa con indicación quirúrgica. Este era candidato a intervención valvular derivándose a cirurgía cardiovascular. A mediados de diciembre acudió a la Clínica Teknon donde se le recomendó someterse a una cirugía mínimamente invasiva. El 12 de enero de 2023 se le practicó en la citada clínica un angiotac donde se apreciaron placas calcificadas con estenosis de un 30% en arteria iliaca común izquierda. Se programó la operación para el día 13 de enero de 2023, firmándose el correspondiente consentimiento informado a las 12. 15 horas indicándose que el riesgo que corre es alto, pese a que el Dr. Romulo había recogido en su informe que no le cuadraban las lesiones tan ligeras que refería con la clínica que tenía, por lo que estimó conveniente realizar otro angiotac.

Considera la parte actora que, desde un primer momento, los demandados como única opción buscaban intervenir al Sr. Leandro a través de mini toracotomía y mantener una dependencia al paciente a tal intervención para no derivarlo a otros profesionales, pese a tener dudas de que el Sr. Leandro fuera un candidato apto para tal intervención.

Se pospuso la intervención para el día 19 de enero de 2023, ingresando él a las 12. 44 horas, sin que ese día firmara consentimiento informado alguno para la intervención quirúrgica a la que se iba a someter. El día 20 de enero de 2023 entró en quirófano a las 8. 21 horas, iniciándose la operación a las 9. 22 horas.

Se realizó la mini toracotomía posterolateral derecha con entrada por el 4º espacio intercostal. Realizaron mini incisión inguinal derecha observándose placas en la arteria femoral común, por lo que decidieron canular por arteria femoral izquierda y por vena yugular interna derecha y vena femoral derecha, procediéndose a la preparación de la mini toracotomía. A los escasos 5 minutos del inicio de la perfusión, la perfusionista advirtió un aumento brusco de presión en línea arterial, y observó que el tono de la ascendente adquirió un tono oscuro lo que significaba la disección de la aorta hasta la raíz, (es decir, desde la femoral hasta la aorta ascendiente, provocada por el desprendimiento de placas de calcificación fruto de la perfusión en la arteria femora)l. Esa fue la resistencia que encontró la perfusionista y pese a ello decidió proseguir, dándose el resultado fatal. La disección aórtica retrógrada provocó la posibilidad de disección de las arterias intestinales, mesentérica inferior y superior, arterias renales, así como las arterias que aportan flujo al territorio de las extremidades superiores y las arterias carótidas, sobre las que el Sr. Leandro ya presentaba un grado de estenosis que complicó la situación.

Resulta, según indica la parte actora, especialmente anecdótico que en el momento en que se diseccionó la aorta, se procedió a cambiar la metodología de intervención a la técnica de alfieri con interposición de un anillo taylor St Jude Abbott de 35 mm a través de esternotomía media, intervención que se podría haber llevado a cabo a través de cateterismo provocando el denominado MitraClip. La situación no pudo ser revertida, y se anunció su muerte a las 18.11h.

Refieren que el Sr. Leandro presentaba un grado funcional II, que se define por la New York Heart Association como la disnea al realizar esfuerzos moderados como caminar, correr una distancia corta o subir un piso de escalera, y que si bien el paciente era candidato a una cirugía de reparación/ sustitución de válvula mitral no implicaba la necesidad de intervención inmediata.

Además relatan que, el Sr. Leandro rechazaba la intervención que conllevaba "abrirle" para practicar una esternotomía media, hecho que motivó un empecinamiento por parte de los demandados de practicar una operación a través de una cirugía mínimamente invasiva que suponía la canulación y perfusión de los vasos sanguíneos generalizadamente afectados por una estenosis y arteromatosis contrastada.

Alegan que por parte de TEKNON y del Dr. Romulo se le ocultó su realidad anatómica, lo que vulnera su derecho a la información, no recogiéndose en ninguno de los angiotacs practicados las mismas conclusiones recogidas en la prueba realizada en la clínica Diagonal.

Consideran que el fallecimiento se podría haber evitado con una adecuada sujeción a la lex artis, pues la disección retrógrada de la aorta superior desde la raíz era completamente evitable a través del ofrecimiento de otras alternativas o simplemente de la espera al paciente, lo que viene reforzado con la existencia de antecedentes que hacían contraindicada la minitoracotomía.

La clínica TEKNON y su equipo facultativo debió actuar según lo prescrito en el art. 10.9 del Código Deontológico, pues ante la negativa de someterse a una esternotomía media por razones lógicas y obvias (temor y miedo no superables dado el grado de funcionalidad II del paciente), los facultativos deberían haber desaconsejado la minitoracotomía y haber ofrecido otra alternativa quirúrgica.

Consideran que se conculca el Art. 10.3 del Código Deontológico Médico, pues no se informó debidamente de los riesgos que suponía una cirugía mediante micro toracotomía media, a través de perfusión y cánula por arterias afectadas por placas mixtas y estenosis. Tampoco se ofrecieron las alternativas conocidas y avaladas por la evidencia científica.

En cuanto a los medios no puestos, partiremos de la base de que el facultativo realizó la intervención de la válvula mitral a través de la técnica de Alfieri y no a través de MINI, y es que esa técnica que finalmente decide abordar el cirujano se puede practicar a través de cateterismo (vía endovascular a través de territorio venoso, no comprometido por arteriosclerosis), de muy bajo riesgo, para provocar lo que conoce con el nombre de MitraClip®. Dicha técnica, de dilatada experiencia en su uso, no fue propuesta al Sr. Leandro, pese a que era la idónea para realizarle la cirugía mitral, lo que generó la pérdida de oportunidad no solo de obtener la mejoría buscada, sino también de no sufrir el resultado lesivo (la muerte).

Consideran que el Sr. Leandro no fue debidamente informado de las alternativas en cuanto a actuación quirúrgica para poder así suscribirlos libremente, que existen importantes incorrecciones o defectos de éstos por cuanto no se firmaron a la hora que indican los mismos, por lo que entienden no existia consentimiento.

Idcq se opone a las pretensiones contra ella formuladas alegando que ninguno de los actos médicos (diagnóstico, preoperatorio y operatorios) que le fueron practicados al Sr. Leandro incurrieron en omisiones o errores por parte del facultativoccodemandado y, mucho menos, por los que el Hospital deba responder. En este caso: la cirugía estaba indicada en atención a la patología que presentaba el Paciente y los hallazgos ecocardiográficos, si bien, durante la práctica de la técnica mini-invasiva ocurrió una complicación, como es la disección de aorta, que fue detectada y se abordó de forma correcta, pese a que el paciente falleciera, sin que ello suponga, per se, mala praxis.

Respecto a los documentos de consentimientos informados que se entregaron al Paciente (firmados estos, libre y voluntariamente) y sus presuntas carencias se ha decir que los mismos eran del todo correctos y en todo momento se facilito información verbal y se respondió a las dudas planteadas, como así consta en la propia historia clíncia. Las manifestaciones realizadas de contrario sobre los documentos de consentimiento informado son cuestiones, primero, que carecen de todo sustento pues se respalda en suposiciones; y segundo, que de considerar que contienen alguna irregularidad, esta no se debe ventilar ante esta jurisdicción civil, debiendo acudir la parte demandante a la jurisdicción adecuada.

El Dr. Romulo se opone a las pretensiones formuladas de contrario, alegando que el Sr. Paulino acudió a su consulta porque quería una reparación mitral por medio de una cirugía mínimamente invasiva y no quería realizarse la cirugía abierta de esternotomia media completa que se le había ofrecido en Clínica Diagonal. Refiere que la Clínica Teknosn es un Centro de referencia en cirugías mínimamente invasivas y el Dr. Romulo es un médico de reconocido prestigio y con una gran experiencia y trayectoria profesional en cirugías de reparación valvular mínimamente invasivas.

Refiere que los ecocardiogramas, transtorácico y transesofágico, mostraban la existencia de una insuficiencia mitral severa por prolapso y ruptura de cuerdas tendinosas del

velo posterior. Se disponía de un AngioTAC practicado en clínica Diagonal y se le practicó un

nuevo AngioTAC en Centro Médico Teknon.

Pese y que el resultado del AngioTAC practicado en Clínica Diagonal indicaba que era aptó para la cirugía mínimamente invasiva, muy correctamente y con la finalidad de una nueva

valoración, con un equipo además de Alta Gama, se practicó un nuevo AngioTAC en Teknon. En una cirugía mitral mínimamente invasiva, en la cual el acceso es por minitoracotomía lateral derecha y una canulación periférica por vasos femorales -arteria y vena-, es importante, para poder proceder con la misma, estudiar con un AngioTAC las arterias periféricas (iliofemoral, y aorta), para asegurar que esos vasos no tienen lesiones importantes ni angulaciones o tortuosidades relevantes. El practicar otro AngioTAC no apunta nada más que a una correcta práctica médica para asegurarse que efectivamente no presentaba lesiones que impidieran proceder con la cirugía.

El resultado informó que presentaba arterioesclerosis iliofemnoral derecha, motivo por el cuál fue considerado apto para la canulación en arteria femoral izquierda, ya que no presentaba lesiones en esa.

Las opciones quirúrgicas posibles para tratar su patología era la estereotomia media completa o la cirugía mínimamente invasiva -minitoracotomía-. Siendo que el Sr. Paulino rechazaba la esternotomía, se decidió la técnica mínimamente invasiva, sin que el tratamiento transcatéter con Mitraclip estuviera indicado para él ni por razón de su edad, ni por sus características.

Consta documentado, que previamente a la cirugía, se le explicó la intervención; principalmente en que consistía el procedimiento, las alternativas a esta técnica y los riesgos y complicaciones de la cirugía. La información facilitada al paciente fue completa y adecuada. No solo fue informada verbalmente en cada una de las visitas, sino que se le entregó el documento de consentimiento informado, específico para el tratamiento, el cuál fue firmado por el paciente, en dos ocasiones.

Alega que el fallecimiento del Sr. Paulino fue desafortunadamente fruto de una complicación, imprevisible e inevitable, no relacionable con una actuación médica incorrecta. La cirugía estaba indicada y se procedió correctamente.

SEGUNDO.-De la jurisprudencia de aplicación.

La STS de 4 de febrero de 2026 señala que:

"La naturaleza de la obligación del médico es de medios y no de resultado, lo que determina que la responsabilidad médica no sea objetiva por la existencia de un resultado no deseado, sino que es preciso concurra un título de imputación jurídica del daño que justifique la obligación de indemnizar. Las obligaciones de medios no comprometen la responsabilidad del deudor salvo que el acreedor pruebe la culpabilidad a diferencia de las obligaciones de resultado que exigen que la finalidad perseguida se consiga.

No juega, en estos casos, una suerte de presunción de culpa en contra del equipo médico, por la circunstancia de que el tratamiento dispensado no haya alcanzado los fines deseados o incluso previstos, pues la medicina no es una ciencia exacta, que además actúa sobre organismos que no siempre reaccionan de la misma forma, y tampoco el estado actual de la ciencia permite la curación de determinadas patologías que impidan la vigencia de la ley del fallecimiento que tarde o temprano truncara nuestra existencia. De aceptarse una presunción de culpa, la prestación médica no sería de actividad, sino de resultado, lo que no puede aceptarse.

En definitiva, la responsabilidad del médico y del personal sanitario en general se construye sobre la base de la culpa, incluyendo claro está actuaciones dolosas, como resulta del juego normativo de los arts. 1101, 1902 y 1903 del CC , y cuya demostración corresponde al paciente que reclama.

Como dijimos en la STS 1581/2025, de 5 de noviembre :

«En los supuestos de responsabilidad civil médica, la regla general es que la carga de la prueba corresponde a quien reclama, al quedar descartada cualquier manifestación de responsabilidad objetiva ( sentencias 992/2005, de 24 de noviembre ; 508/2008, de 10 de junio ; 778/2009, de 20 de noviembre ; y 908/2024, de 24 de junio ; entre otras muchas). No es al médico a quien corresponde demostrar su ausencia de contribución personal en la génesis del resultado producido, a modo de inversión de la carga de la prueba, sino que quien reclama debe acreditar cumplidamente la infracción de la lex artis ad hoc por parte del personal sanitario que prestó la asistencia médica dispensada, así como la relación causal entre su intervención y el desenlace dañoso producido ( sentencia 357/2011, de 1 de junio ). Como afirmó la sentencia 112/2018, de 6 de marzo :

»"En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC ). El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( sentencias 508/2008, 10 de junio ; 778/2009, de 20 de noviembre 2009 ; 475/2013, de 3 de julio , entre otras)"».

No obstante, dadas las dificultades con las que se encuentra el paciente para cumplir las exigencias de probar la negligencia médica y el correlativo nexo causal existen mecanismos para paliar dicho rigor probatorio; y, a tal efecto, nacen doctrinas tales como la de la culpa virtual -faute virtuelle-del derecho francés, la apariencia de prueba -anscheisbeweis-del derecho alemán, la res ipsa loquitur(los hechos hablan por sí mismos), con gran desarrollo en el derecho anglosajón (speacks of negligence),invocándose también la técnica del daño desproporcionado, doctrinas que participan de similares puntos de partida, aunque mantengan ciertos matices diferenciadores, que no suelen discriminarse en las resoluciones judiciales, pese al esfuerzo delimitador de la STS 1108/2004, de 17 de noviembre .

La denominada doctrina del daño desproporcionado o enorme parte de la base de que la desproporción implica falta de conformidad o correspondencia con lo usual, común y habitual, y de tal punto de partida nace el razonamiento de que si el resultado producido se aparta, de manera notoria, grosera u ostensible, de lo esperado, de lo normal, de lo habitual, en un concreto sector de la actividad humana, que, en el caso del ejercicio de la medicina, serían los resultados ordinarios de una terapéutica o técnica quirúrgica, cabe entonces deducir que algo ha fallado, lo que exige, entonces, siguiendo un racional hilo argumental, que quienes cuentan con una privilegiada posición, en tanto en cuanto los daños se producen en el marco de su esfera de dominio y, además, con conocimientos especializados para llevar a efecto un análisis y exposición coherente de lo sucedido, como son los médicos tratantes, den una explicación satisfactoria del anómalo y discordante desenlace producido y, de no hacerlo así, quepa imputarles el resultado, tanto a título de culpa, como desde la perspectiva del nexo causal.

Esta discordancia, disonancia o desconexión, que ha de ser evidente, notoria, clamorosa, permite concluir que algo ha fallado, y si el deudor de la obligación de medios no ofrece una consistente hipótesis alternativa de lo sucedido, que desvirtúe la conclusión racional de la falta de la diligencia debida, la responsabilidad civil podrá ser proclamada.

Las sentencias 240/2016, de 12 de abril , 828/2021, de 30 de noviembre , 731/2025, de 13 de mayo y 1581/2025, de 5 de noviembre , compendian la jurisprudencia de esta sala sobre el concepto de daño desproporcionado en el ámbito de la responsabilidad civil médica:

«[l]a doctrina del daño desproporcionado o enorme, entendido como aquel suceso no previsto ni explicable en la esfera de la actuación del profesional médico que le obliga a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el "onus probandi" de la relación de causalidad y la presunción de culpa».

(...) Por otra parte, no es daño desproporcionado, como señala la STS 828/2021, de 30 de noviembre ,

«[e]l previamente advertido y que constituye riesgo típico de la intervención practicada, sin perjuicio de la responsabilidad del médico si incurrió en mala praxis debidamente constatada».

Es decir, no puede existir daño desproporcionado, por más que en la práctica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, al no poderse atribuir al médico interviniente cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de diligente actuación ( sentencias 1163/2007, de 19 de octubre ; y 534/2009, de 30 de junio )."

La APB, Sección 13, en entencia de fecha 30 de enero de 2025 declaró " En concreto, en materia de asistencia médico-quirúrgica, es doctrina reiterada desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 y 12 de febrero , y 6 de noviembre de 1990 ; 11 de marzo y 8 de mayo de 1991 ; 20 de febrero y 13 de octubre de 1992 ; 2 de febrero , 15 de marzo , y 17 de mayo de 1993 , que la obligación contractual o extracontractual del médico, y en general del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo como obligación de resultado, sino más bien una obligación de medios, es decir está obligado a proporcionar al paciente todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia; pudiendo añadirse que en la conducta de los profesionales sanitarios queda descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, admitida para los daños de otro origen; estando por lo tanto a cargo del paciente o demandante la prueba de la culpa, y de la relación o nexo de causalidad, ya que a la relación material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1987 y 12 de julio de 1988 ), que puede manifestarse a través de una negligencia omisiva en la aplicación de un medio curativo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1988 ), o más generalmente en la existencia de una acción culposa o negligente en tal aplicación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1988 ), habiendo sido admitida la responsabilidad en aquellos casos en que se logró establecer ese nexo causal entre el acto culpable o negligente, o la omisión previsible o evitable, y el daño, denegando la indicada responsabilidad cuando, por el contrario no es posible establecer la relación de causalidad culposa, por no depender el resultado dañoso de la misma.

En los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1993 , para la apreciación de la existencia de culpa en la actuación del médico o facultativo es preciso acreditar firmemente, sin dudas ni meras sospechas, que ha habido negligencia en la aplicación de la "lex artis", lo que lleva a la doctrina a la aplicación en su estricto sentido de los artículos 1902 y 1903, así como el artículo 1104 del Código Civil .

Por otro lado, y de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Abril de 1994 , en la determinación de los deberes del facultativo, que integran la obligación de medios, es decir la obligación de poner los medios para la deseable curación del paciente o la evitación de complicaciones derivadas del tratamiento, cualquiera que sea el resultado de éste, se incluye como deber fundamental el de utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento, de modo que, como recogen entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de Febrero y 29 de Junio de 1990 , 11 de Marzo de 1991 ,y 23 de Marzo de 1993 ,la actuación del facultativo se rija por la denominada "lex artis ad hoc", lo que permitirá calificar su actuación como conforme o no a la técnica normal requerida.

En concreto, la obligación de medios, cuyo incumplimiento es generador de responsabilidad civil, comprende:

1º.- la obligación de información, en cuanto sea posible, al paciente o a sus familiares, del diagnóstico, pronóstico, tratamiento y riesgos, muy especialmente en el supuesto de intervención quirúrgica.

2º.- la obligación de utilizar cuantos conocimientos y medios estén al alcance de la ciencia médica y reclamen las circunstancias particulares de un enfermo concreto, siempre que esos medios hayan sido puestos a disposición del médico, y

3º.- la obligación de continuar el tratamiento hasta el alta médica u hospitalaria, que obliga a hacer un seguimiento directo al enfermo por parte de un facultativo médico en todos los ciclos temporales comprendidos en la evolución de su estado.

En materia de asistencia médico-quirúrgica ha venido siendo doctrina reiterada desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1994 , 28 de junio de 1997 , o 11 de diciembre de 2001 ( RJA 3073/1994 , 5151/1997 , y 2711/2002 ), que si las anteriores obligaciones médicas pueden predicarse en los supuestos en los que una persona acude al profesional sanitario para la curación de una enfermedad o cuadro patológico, en los que el contrato que liga al médico y al paciente cabe calificarlo nítidamente como de arrendamiento de servicios, en aquellos otros supuestos en los que el interesado acude al médico, no para la curación de una dolencia patológica, sino para el mejoramiento de su aspecto físico, como es el caso de la cirugía estética ( Sentencia de 28 de junio de 1997;RJA 5151/1997 ), o el tratamiento para el alargamiento de las piernas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1997;RJA 8964/1997 ); o para la transformación de una actividad biológica, como es la actividad sexual, en el supuesto de la colocación de un dispositivo intrauterino anticonceptivo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1999;RJA 7272/1999 ); determinadas intervenciones en oftalmología ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1999; RJA 7998/1999 ); o el tratamiento odontológico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1999 ; RJA 6330/1990 ), el contrato, sin perder su carácter de arrendamiento de servicios, que impone al médico una obligación de medios, se aproxima ya de manera notoria al de arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada.

En caso de obligación de resultado, acreditado que la actividad médica no produjo el resultado previsto, la jurisprudencia había venido apreciando el deber de reparar ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2001; RJA 2711/2002 , y las que en ella se citan).

En la actualidad, sin embargo, de acuerdo con la más reciente doctrina, se entiende que la distinción entre obligación de medios y resultados no es posible mantenerla en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice ( SSTS 544/2007, de 23 de mayo (RJ 2007, 4667 ); 534/2009, de 30 de junio ( RJ 2009,6460), 778/2009, de 20 de noviembre ( RJ 2010, 138), 20/11/2008 y 517/2013, de 19 de julio , 18/2015, de 3 de febrero (RJ 2015, 641); pues, en ambos casos, el médico se compromete a utilizar los conocimientos y técnicas que ofrece la medicina, bajo los riesgos típicos, que discurren al margen del actuar diligente y que, además, están sometidos a cierto componente aleatorio, en tanto en cuanto no todas las personas reaccionan de la misma forma ante los tratamientos dispensados.

En la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 250/2016, de 13 de abril (RJ 2016, 1495), que reproduce la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo núm. 828/2021 de 30 noviembre (RJ 2021\5665), se advierte que la responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual."

La misma sentencia declara " En cuanto al consentimiento informado, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1992 y 25 de abril de 1994 ; RJA 3323/1992 y 3073/1994 ), que para apreciar la existencia de infracción relevante del deber de información es necesario ponderar las circunstancias del caso concreto, ya que no toda omisión de cualquier información puede por sí sola generar responsabilidad, debiendo atenderse a la naturaleza del riesgo que debe ser objeto de información, así como a las características de la intervención médica generadora del riesgo.

En este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2009 ( ROJ STS 68/2009),y 30 de marzo de 2010 ( ROJ STS 1866/2010 )consideran suficiente, en determinados casos, la información ofrecida de manera verbal y la prestación del consentimiento por esta misma vía.

En la graduación del deber relevante de información, la doctrina, tras incluir entre los deberes imputables al médico que practica la intervención o actuación médica, o bajo cuya dirección se practica ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2004 ), el deber de informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo, siempre claro está que ello resulte posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece; del pronóstico que de su tratamiento puede normalmente esperarse; de los riesgos que del mismo, especialmente si éste es quirúrgico, pueden derivarse; y, finalmente, en su caso, de que los medios de que se disponga en el lugar donde se aplica el tratamiento puedan resultar insuficientes de manera que, si resultase posible, opte el paciente o sus familiares por el tratamiento en otro centro médico más adecuado, se ocupa la doctrina de graduar el deber de información, distinguiendo los supuestos en los que una persona acude al médico para la curación de una enfermedad o cuadro patológico, de aquéllos otros en los que la medicina tiene un carácter meramente voluntario, es decir, en los que el interesado acude al médico, no para la curación de una dolencia patológica, sino para p.ej. el mejoramiento de un aspecto físico o estético, supuestos éstos últimos en los que el deber de información es más fuerte, por aproximarse el contrato entre médico y paciente de manera notoria al arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada.

El consentimiento informado, según reiterada jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 698/2016 de 24 noviembre .RJ 2016\5649), incluye el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, pero presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva. En relación con los primeros puede afirmarse con carácter general que no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( SSTS de 28 de diciembre de 1998 ( RJ 1998, 10164), 17 de abril de 2007 (RJ 2007, 3541), rec. 1773/2000 , y 30 de abril de 2007 (RJ 2007, 2397), rec. 1018/2000 ). El art. 10.1 de la Ley 41/2002, de 24 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (LAP), incluye como información básica los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones.

Como señala la STS de 19 de febrero de 2019:

"1.- La llamada pérdida de oportunidad se ha consolidado en el derecho de daños y, en particular, en la responsabilidad civil de abogados, procuradores y médico-sanitaria.

Vamos a detenernos en esta última porque es la que más se compadece con el supuesto enjuiciado.

2.- Las doctrinas de la imputación objetiva y causualidad adecuada sobre la relación de causalidad persiguen evitar, en nuestro caso en contra del médico, multiplicidad de demandas fundadas en una aplicación mecánica del nexo de causalidad. De ahí que se acuda a la teoría de la imputación objetiva y como cláusula de cierre a la de la causalidad adecuada para negar relevancia jurídica a los supuestos en que, aun constatada la relación causal material, física o natural, sin embargo el resultado no es susceptible de ser imputado al demandado.

Ahora bien tal tesis doctrinal y jurisprudencial tiene un reverso, ahora a favor del paciente, para evitar una continua exoneración de responsables ante la dificultad de acreditar el nexo causal físico. Esa dificultad no puede traducirse en una situación de irresponsabilidad absoluta por parte del agente profesional.

Tal reverso, para conjurar dicho peligro, es la llamada técnica de la "pérdida de oportunidad o chance".

Esta teoría se ubica en el ámbito de la causalidad material o física, como medio de la incertidumbre sobre ella, y con la consecuencia de reducción proporcional de la indemnización.

Su aplicación es un paliativo del radical principio del "todo o nada" a la hora de determinar el nexo causal entre un hecho y el resultado acaecido, pues existen supuestos en los que la certeza absoluta no es posible, y su exigencia dejaría a las víctimas sin resarcimiento, por lo que se hace preciso moverse en términos de probabilidad.

La moderna jurisprudencia huye de la exigencia de la certeza y se centra en el cálculo de probabilidades para fundamentar indemnizaciones parciales. Pero ello exige un esfuerzo de los tribunales a la hora de motivar sus resoluciones, para evitar que el quantum indemnizatorio se conceda a ciegas, pues la indemnización debe calcularse en función de la probabilidad de oportunidad perdida o ventaja frustrada y no en el daño real sufrido, que queda reservado para la certeza absoluta de la causa.

Este planteamiento general requiere para su correcto entendimiento ser acompañado de una puntualización.

En sede de causalidad física, se pueden distinguir tres franjas. Una superior, que es cuando existe certeza causal y la reparación del daño sería íntegra. Otra inferior que permite asegurar que el agente no causó el daño y las oportunidades perdidas no son serias sino ilusorias. La franja central, entre las anteriores, en la que se residencia esta teoría, y en la que existirá una probabilidad causal sería, que sin alcanzar el nivel máximo si supera el mínimo ( STS 27 de julio de 2006 ).

Cuando se observa cómo la teoría de la pérdida de oportunidad se aplica a las responsabilidades civiles que tienen un origen médico-sanitario, se constata que se viene aplicando a supuestos de errores o retrasos en el diagnóstico y tratamiento de dolencias, y en aquellas de falta de información o consentimiento informado. Son supuestos en los que por no existir certeza ni probabilidad cualificada del resultado final, se identificara el daño con la oportunidad de curación o supervivencia perdida por la actuación del facultativo, o por habérsele privado al paciente de su derecho a decidir si se le hubiese informado del riesgo materializado.

En sede de probabilidad, la sala en unos casos ha entendido que la probabilidad de que la conducta evitase el daño era muy elevada ( STS 25 de junio de 2010 ), y concede toda la indemnización, mientras que en otros ( sentencia de 2 de enero de 2012 ) limita la indemnización "en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado".

Dice la STS de 6 de marzo de 2024 que "la casuística forense nos ofrece casos en los que se da una situación de incertidumbre con respecto a cuáles son las consecuencias derivadas de un diagnóstico tardío de una patología imputable a una mala praxis médica, pero en las que existe una probabilidad razonable de que el curso de la enfermedad hubiera sido más beneficioso para el enfermo, con mayores oportunidades de curación, expectativas vitales, calidad de vida o cuadro residual de lesiones permanentes irreversiblemente instauradas.

Esta incertidumbre sobre la posibilidad de haber obtenido un resultado más ventajoso es uno de los elementos sobre los que se asienta la doctrina de la pérdida de oportunidades aplicable a la responsabilidad médica ya sea ésta la civil de los sujetos privados o patrimonial de la administración pública; pero, en cualquier caso, es preciso que concurra un elemento adicional de naturaleza probabilística determinante de que la chance frustrada no sea meramente quimérica, ilusoria o remota, sino, por el contrario, fundada en posibilidades serias, reales o razonables de obtener un resultado más beneficioso para el paciente de no haber mediado el diagnóstico erróneo, tardío, o demorada la aplicación de los tratamientos pautados."

TERCERO.-De los hechos probados.

(i) La Sra. Delfina es la viuda del Sr. Paulino y Leandro es hijo de éste, según resulta del documento número 9 acompañado a la demanda.

(ii) El Sr. Paulino, de 71 años de edad, acudió a la clínica Diagonal por una patología cardiaca, y el 12 de noviembre de 2022 se le practicó un estudio ecocardiográfico ( Doc 1 de la demanda). En este se consignó lo siguiente:

(iii) A mediados de diciembre acudió a la Clínica Teknon para visitarse con el Dr. Romulo, cirujano cardiovascular, al rechazar el tratamiento previsto en Clínica Diagonal consistente en cirugía abierta de esternotomia media, según consta en la demanda, de lo manifestado por el Dr. Romulo y por el perito aportado por la actora, Dr. Emiliano.

(iv) Se citó al Sr. Leandro el día 12 de enero de 2023 para practicarle un angiotac de coronarias (Doc 2 de la demanda) y se le citó para practicarle la intervención el día 13 de enero de 2023.

(v) El mismo día 12 de enero de 2023 sobre las 12. 15 horas suscribió el consentimiento infomado para la cirugía consistente en reparación de vàlvula mitral a realizar por el Dr. Romulo, constando expresamente como riesgo el de fallecimiento. ( Doc 3 de la demanda).

(vi) El día 12 de enero de 2023 se pospuso la intervención a las 16. 40 horas, comunicándoselo el Dr. Aquilino y marchando, a continuación, a su domicilio el Sr. Leandro ( doc 5 de la demanda).

(vii) El día 13 de enero de 2023 se le practicó un angiotac en clínica teknon con el siguiente resultado ( doc 6):

Según explicó la Doctora Sabina presenta dicho contenido por cuanto el Dr Romulo necesita para intervenir dos parámetros: el diámetro del vaso, porque van a canular las arterias, y la anatomía de estos, para conocer si es favorable o no. Refiere que su contenido dista del angiotac practicado en Clínica Diagonal por cuanto este último fue realizado sin tener en cuenta la técnica de abordaje en cuestión.

(viii) El día 19 de enero de 2023 el Sr. Paulino ingresó en la Clínica Teknon para practicarle la intervención por el Dr. Romulo, suscribiendo el correspondiente consentimiento (Doc 8 de la demanda).

(ix) El mismo día el Sr. Paulino firmó el consentimiento informado para la anestesia ( Doc 16 de la demanda).

(x) El documento número 14 de la demanda recoge el curso clínico de la intervención a la que se sometió el Sr. Leandro, la mini toracotomía lateral derecha con incisión en los espacios interscostales que finalizó con su fallecimiento tras seccionarse la aorta hasta desde la raíz.

CUARTO.-De la decisión.

Los procedimiento por mala praxis médica presentan una gran dificultad de valoración en primer lugar por que en supuestos como el presente el resultado final producido es el fallecimiento de una persona, extremo que se lamenta profundamente y en segundo lugar, por cuanto la valoración a practicar no es ex post conociendo el resultado final, sino al tiempo de producirse los hechos para determinar si hubo error en el diagnóstico, en el tratamiento a aplicar, en la cirugía efectivamente realizada y en la información que se prestó.

En el caso que nos ocupa disponemos además de la información que se ha refirido con anterioridad, dos informes periciales: el del Sr. Emiliano, aportado por la actora como documento número 10 a la demanda, y el del Sr. Arcadio aportado por la defensa del Sr. Romulo en fecha 12 de mayo de 2025. Evidentamente el primero alega la existencia de mala praxis y el segundo lo niega, siendo ambos cirujanos cardiovaculares.

El Dr. Emiliano explicó que el Sr. Leandro no se quería operar y que la solución ideal hubiera sido la reparación de la valvula mitral, que no la sustitución, proponiendo al efecto no intervenir o realizar un microclip.

El Dr. Arcadio que es cirujano cardio ascular manifestó que ante la insuficiencia mitral severa que presentaba el Sr. Leandro, de 71 años de edad, éste para corregirlo disponía de dos alternativas: la esteroctomía a corazón abierto y la cirugía mínimamente invasiva, sin que la técnica del microclip estuviera indicada por tratarse de una corrección parcial que se aplica a personas de edad avanzada y que presentaran un riesgo quirúrgico elevado. Considera que la patología que presentaba sino se trataba iba a avanzar y que iba a ver reducidas progresivamente sus capacidades para hacer cosas, siendo tales limitaciones de carácter irreversible. Afirmó que el Sr. Leandro era un candidato idóneo para la cirugía. En cuanto a la canulación a la que se sometió por vía femoral era una opción, pero también existía la vía subclavia, que no es la forma utilizada de forma sistemática, pues presenta también importantes riesgos. Desconoce también si dicha vía hubiera sido viables pues desconoce en o fuerqué punto de la arteria se produjo la disección.

Pues bien, a la vista de lo anterior, procede desestimar íntegramente la demanda al no haber acreditado la parte actora sus pretensiones, por los motivos que a continuación se van a relacionar:

En primer lugar, no consta acreditado que el Sr. Leandro no fuera informado del tratamiento que se le iba a aplicar y de los riesgos que conllevaban. No se aprecia ningún déficit de información como pretende referir la la parte actora. Es un hecho no controvertido que éste acudió a la Clínica Teknon para buscar un tratamiento alternativo al que le ofrecían en Clínica Diagonal, que era una esternoctomía media ( cirugía a corazón abierto) para tratar la insuficiencia mitral severa que presentaba, y la que se le propuso era una cirugía mínimamente invasible mediante canulación de la femoral.

De ahí que se le presentara y él firmara los documentos de consentimiento informado, tanto el relativo a la cirugía, como el del anestesista, y que antes de firmar los mismos el Dr. Argimiro , cuarto asistente del Dr. Romulo, acudiera personalmente a la habitación para informarle de la cirugía a la que se le iba a someter y de los riegos que ésta llevaba aparejados, entre los cuales, figuraba el de muerte. Desgraciadamente tanto el Dr. Romulo, el Dr. Argimiro, reconocieron que dicho riesgo no era infrecuente y pese a haber realizado más de 4. 000 cirugías de este tipo existía un elevado porcentaje de pacientes que no superaba la operación, por ser muy delicadas, y afectar a zonas especialmente complejas del cuerpo. De ahí que podamos afirmar que se dio cumplida respuesta al contenido previsto en el artículo 8 de la Ley 41/ 2002, de estatuto del paciente, pues pese a que se presume que se dio toda la información en consulta por el Dr. Romulo, consta documentado expresamente cómo el mismo día de la cirugía fue informado verbalmente de la operación a la que se iba someter y de los riesgos que asumía, y prueba de ello fue la firma que consta al pie del documento.

Se intentó por la parte demandante desvirtuar el contenido de los consentimientos aportados a la causa alegando errores o defectos de los mismos al aparecer suscritos a una hora en la que ni tan siquiera estaba el Sr. Leandro, si bien, a la vista de las declaraciones prestadas en el acto de la vista y en particular por el Dr. Argimiro, entiende que la hora del documento se refiere a la hora en que se imprimió el mismo, pues él expresamente refirió que se firmó el documento en su presencia, en la habitación del paciente, una vez está hospitalizado, y evidentemente a la hora que de forma manual se indica.

De todo ello podemos afirmar que el Sr. Leandro conocía perfectamente su diagnóstico y el tratamiento al que se iba a someter, asumiendo todos los riesgos inherentes, inclusive la muerte, pero estando convencido de que ninguno iba a ocurrir, sin que de ahí pueda afirmarse que éste no estaba correctamente informado.

Del resto de medios de prueba practicados y analizando la primera acción ejercitada por la actora relativa a una posible infracción de la lex artis por la parte demandada debe nuevamente rechazarse al no estimarse la misma.

No se aprecia error de diagnóstico alguno por parte del Dr. Romulo, pues la información prestada por el angiotac de clínica diagonal no es contradictoria con la que aparece unida al expediente del Dr. Romulo, ( el Sr. Leandro presentaba claudiación intermitente a 300 metros, insuficiencia mitral severa y estenosis en sector ilíacto, con ateromatosis calcificada) pues éste en aras a practicar la cirugía solicitó otro angiotac y un contenido muy determinado en orden a constatar si se podía realizar con éxito la mini toracotomía lateral derecha,y del mismo se constata la existencia de placas calcificadas y un diámetro de las vasos tal que permitiera canular las arterias y venas. Pese a los esfuerzos probatorios realizados por la actora en afirmar que la cirugía practicada no era la indicada para el diagnóstico y la situación del Sr. Leandro, lo cierto es que ninguno de los peritos que depusieron en el acto de la vista mantuvieron dicha teoría. No aprecian error de diagnóstico y tampoco que la cirugía a la que se sometió no estuviera indicada, considerando el Dr. Emiliano que deberían de haberse estudiado otras vías como la subclavia, en caso de continuar con dicha cirugía, o realizar una reparación de la vía mitral a través del sistema microclip, que entiende sería la solución menos agresiva. Y ello por cuanto sus conclusiones lo son en atención al fatal resultado producido, pero no con la documentación en mano al tiempo de efectuar el diagnóstico del paciente y de elegir el tratamiento más adecuado.

La propia parte actora defiende que la canulación por la arteria femoral es la más habitual, pero considera que al presentar placas calcificadas no era una forma de abordaje adecuada. Pues bien, a la vista de los profesionales médicos que declararon en el acto de la vista, resultó acreditado que el Sr. Leandro presentaba placas calficadas normales, habituales como presenta cualquier persona a partir de los 60 años, producidas por el colesterol, atendiendo a que éste contaba con 71 años de edad, pero en un porcentaje que no impedía canular las arterias, pues el flujo sanguíneo circulaba con normalidad. Es decir, la forma de abordaje era correcta, y no dejaba de serlo por presentar placas calcificadas, pues tenerlas es normas y porque su porcentaje era inferior al 30%, y de haber sido superiores, muy probablemente la forma de abordaje hubiera sido otra.

De todo ello no se constata error de diagnóstico, ni de tratamiento, máximo cuando el propio Sr. Leandro acude expresamente a Clínica Teknon y al departamento del Dr. Romulo, para tratarse de los problemas que padecía con la clara intención de someterse a una cirugía mínimamente invasiva. Ligando dicha acción con la que se ejercita de forma subsidiaria, que es la relativa a la pérdida de oportunidad, debe también de rechazarse. Y ello por cuanto estando el Sr. Leandro concienciado en solucionar su problema cardiológico que le impedía realizar ya actividades de la vida cotidiana con normalidad pues presentaba ya una claudicación intermitente a 300 metros, y ante los consejos médicos que le facilitaron de que tal problema no iba a mejorar, sino a empeorar y de forma irreversible, el hecho de posponer en el tiempo la intervención no era una opción, sino era la única opción de mejorar su calidad de vida. Con los antecedentes médicos y clínicos del Sr. Leandro, y no apreciando error de diagnóstico ni de tratamiento médico, tampoco se aprecia pérdida de oportunidad, pues la misma cirugía presentaba dicho riesgo de fallecer como de carácter general, por lo que de conformidad con la jurisprudencia citada ut supra, no cabría su estimación.

Por todo lo expuesto, procede desestimar íntegramente la demanda.

CUARTO.-De las costas.

De conformidad con el artículo 394 de la Lec, al desestimar íntegramente la demanda, se condena a la parte demandante al pago de las costas del presente procedimiento.

PRIMERO.-De la acción ejercitada.

La parte actora ejercita diferentes acciones resarcitorias contra el Dr. Romulo y contra Icdq Hospitales ( Clínica Teknon):

La primera, por responsabilidad extracontractual, por vulneración de la lex artis, por lo que interesa se condene a la parte demandada a abonar solidariamente la cantidad de 225. 000 euros.

La segunda, también por responsabilidad extracontractual, por pérdida de oportunidad, por lo que peticiona la misma indemnización.

La tercera por ausencia de consentimiento en los términos previstos en el artículo 8 de la Ley 41/ 2002, y la última por errores y deficiencias de estos, interesando por la primera una indemnización de 225.000 euros y por la última una indemnización de 100. 000 euros.

Sucintamente refiere que el Sr. Paulino, de 71 años de edad, acudió a la clínica Diagonal por una patología cardiaca, y el 12 de noviembre de 2022 se le practicó en dicho centro un estudio ecocardiográfico. En el mismo se concluyó que presentaba una insuficiencia mitral servera por probable prolapso de velo posterior, estenosis carotidea y estenosis hunter bilateral severa con indicación quirúrgica. Este era candidato a intervención valvular derivándose a cirurgía cardiovascular. A mediados de diciembre acudió a la Clínica Teknon donde se le recomendó someterse a una cirugía mínimamente invasiva. El 12 de enero de 2023 se le practicó en la citada clínica un angiotac donde se apreciaron placas calcificadas con estenosis de un 30% en arteria iliaca común izquierda. Se programó la operación para el día 13 de enero de 2023, firmándose el correspondiente consentimiento informado a las 12. 15 horas indicándose que el riesgo que corre es alto, pese a que el Dr. Romulo había recogido en su informe que no le cuadraban las lesiones tan ligeras que refería con la clínica que tenía, por lo que estimó conveniente realizar otro angiotac.

Considera la parte actora que, desde un primer momento, los demandados como única opción buscaban intervenir al Sr. Leandro a través de mini toracotomía y mantener una dependencia al paciente a tal intervención para no derivarlo a otros profesionales, pese a tener dudas de que el Sr. Leandro fuera un candidato apto para tal intervención.

Se pospuso la intervención para el día 19 de enero de 2023, ingresando él a las 12. 44 horas, sin que ese día firmara consentimiento informado alguno para la intervención quirúrgica a la que se iba a someter. El día 20 de enero de 2023 entró en quirófano a las 8. 21 horas, iniciándose la operación a las 9. 22 horas.

Se realizó la mini toracotomía posterolateral derecha con entrada por el 4º espacio intercostal. Realizaron mini incisión inguinal derecha observándose placas en la arteria femoral común, por lo que decidieron canular por arteria femoral izquierda y por vena yugular interna derecha y vena femoral derecha, procediéndose a la preparación de la mini toracotomía. A los escasos 5 minutos del inicio de la perfusión, la perfusionista advirtió un aumento brusco de presión en línea arterial, y observó que el tono de la ascendente adquirió un tono oscuro lo que significaba la disección de la aorta hasta la raíz, (es decir, desde la femoral hasta la aorta ascendiente, provocada por el desprendimiento de placas de calcificación fruto de la perfusión en la arteria femora)l. Esa fue la resistencia que encontró la perfusionista y pese a ello decidió proseguir, dándose el resultado fatal. La disección aórtica retrógrada provocó la posibilidad de disección de las arterias intestinales, mesentérica inferior y superior, arterias renales, así como las arterias que aportan flujo al territorio de las extremidades superiores y las arterias carótidas, sobre las que el Sr. Leandro ya presentaba un grado de estenosis que complicó la situación.

Resulta, según indica la parte actora, especialmente anecdótico que en el momento en que se diseccionó la aorta, se procedió a cambiar la metodología de intervención a la técnica de alfieri con interposición de un anillo taylor St Jude Abbott de 35 mm a través de esternotomía media, intervención que se podría haber llevado a cabo a través de cateterismo provocando el denominado MitraClip. La situación no pudo ser revertida, y se anunció su muerte a las 18.11h.

Refieren que el Sr. Leandro presentaba un grado funcional II, que se define por la New York Heart Association como la disnea al realizar esfuerzos moderados como caminar, correr una distancia corta o subir un piso de escalera, y que si bien el paciente era candidato a una cirugía de reparación/ sustitución de válvula mitral no implicaba la necesidad de intervención inmediata.

Además relatan que, el Sr. Leandro rechazaba la intervención que conllevaba "abrirle" para practicar una esternotomía media, hecho que motivó un empecinamiento por parte de los demandados de practicar una operación a través de una cirugía mínimamente invasiva que suponía la canulación y perfusión de los vasos sanguíneos generalizadamente afectados por una estenosis y arteromatosis contrastada.

Alegan que por parte de TEKNON y del Dr. Romulo se le ocultó su realidad anatómica, lo que vulnera su derecho a la información, no recogiéndose en ninguno de los angiotacs practicados las mismas conclusiones recogidas en la prueba realizada en la clínica Diagonal.

Consideran que el fallecimiento se podría haber evitado con una adecuada sujeción a la lex artis, pues la disección retrógrada de la aorta superior desde la raíz era completamente evitable a través del ofrecimiento de otras alternativas o simplemente de la espera al paciente, lo que viene reforzado con la existencia de antecedentes que hacían contraindicada la minitoracotomía.

La clínica TEKNON y su equipo facultativo debió actuar según lo prescrito en el art. 10.9 del Código Deontológico, pues ante la negativa de someterse a una esternotomía media por razones lógicas y obvias (temor y miedo no superables dado el grado de funcionalidad II del paciente), los facultativos deberían haber desaconsejado la minitoracotomía y haber ofrecido otra alternativa quirúrgica.

Consideran que se conculca el Art. 10.3 del Código Deontológico Médico, pues no se informó debidamente de los riesgos que suponía una cirugía mediante micro toracotomía media, a través de perfusión y cánula por arterias afectadas por placas mixtas y estenosis. Tampoco se ofrecieron las alternativas conocidas y avaladas por la evidencia científica.

En cuanto a los medios no puestos, partiremos de la base de que el facultativo realizó la intervención de la válvula mitral a través de la técnica de Alfieri y no a través de MINI, y es que esa técnica que finalmente decide abordar el cirujano se puede practicar a través de cateterismo (vía endovascular a través de territorio venoso, no comprometido por arteriosclerosis), de muy bajo riesgo, para provocar lo que conoce con el nombre de MitraClip®. Dicha técnica, de dilatada experiencia en su uso, no fue propuesta al Sr. Leandro, pese a que era la idónea para realizarle la cirugía mitral, lo que generó la pérdida de oportunidad no solo de obtener la mejoría buscada, sino también de no sufrir el resultado lesivo (la muerte).

Consideran que el Sr. Leandro no fue debidamente informado de las alternativas en cuanto a actuación quirúrgica para poder así suscribirlos libremente, que existen importantes incorrecciones o defectos de éstos por cuanto no se firmaron a la hora que indican los mismos, por lo que entienden no existia consentimiento.

Idcq se opone a las pretensiones contra ella formuladas alegando que ninguno de los actos médicos (diagnóstico, preoperatorio y operatorios) que le fueron practicados al Sr. Leandro incurrieron en omisiones o errores por parte del facultativoccodemandado y, mucho menos, por los que el Hospital deba responder. En este caso: la cirugía estaba indicada en atención a la patología que presentaba el Paciente y los hallazgos ecocardiográficos, si bien, durante la práctica de la técnica mini-invasiva ocurrió una complicación, como es la disección de aorta, que fue detectada y se abordó de forma correcta, pese a que el paciente falleciera, sin que ello suponga, per se, mala praxis.

Respecto a los documentos de consentimientos informados que se entregaron al Paciente (firmados estos, libre y voluntariamente) y sus presuntas carencias se ha decir que los mismos eran del todo correctos y en todo momento se facilito información verbal y se respondió a las dudas planteadas, como así consta en la propia historia clíncia. Las manifestaciones realizadas de contrario sobre los documentos de consentimiento informado son cuestiones, primero, que carecen de todo sustento pues se respalda en suposiciones; y segundo, que de considerar que contienen alguna irregularidad, esta no se debe ventilar ante esta jurisdicción civil, debiendo acudir la parte demandante a la jurisdicción adecuada.

El Dr. Romulo se opone a las pretensiones formuladas de contrario, alegando que el Sr. Paulino acudió a su consulta porque quería una reparación mitral por medio de una cirugía mínimamente invasiva y no quería realizarse la cirugía abierta de esternotomia media completa que se le había ofrecido en Clínica Diagonal. Refiere que la Clínica Teknosn es un Centro de referencia en cirugías mínimamente invasivas y el Dr. Romulo es un médico de reconocido prestigio y con una gran experiencia y trayectoria profesional en cirugías de reparación valvular mínimamente invasivas.

Refiere que los ecocardiogramas, transtorácico y transesofágico, mostraban la existencia de una insuficiencia mitral severa por prolapso y ruptura de cuerdas tendinosas del

velo posterior. Se disponía de un AngioTAC practicado en clínica Diagonal y se le practicó un

nuevo AngioTAC en Centro Médico Teknon.

Pese y que el resultado del AngioTAC practicado en Clínica Diagonal indicaba que era aptó para la cirugía mínimamente invasiva, muy correctamente y con la finalidad de una nueva

valoración, con un equipo además de Alta Gama, se practicó un nuevo AngioTAC en Teknon. En una cirugía mitral mínimamente invasiva, en la cual el acceso es por minitoracotomía lateral derecha y una canulación periférica por vasos femorales -arteria y vena-, es importante, para poder proceder con la misma, estudiar con un AngioTAC las arterias periféricas (iliofemoral, y aorta), para asegurar que esos vasos no tienen lesiones importantes ni angulaciones o tortuosidades relevantes. El practicar otro AngioTAC no apunta nada más que a una correcta práctica médica para asegurarse que efectivamente no presentaba lesiones que impidieran proceder con la cirugía.

El resultado informó que presentaba arterioesclerosis iliofemnoral derecha, motivo por el cuál fue considerado apto para la canulación en arteria femoral izquierda, ya que no presentaba lesiones en esa.

Las opciones quirúrgicas posibles para tratar su patología era la estereotomia media completa o la cirugía mínimamente invasiva -minitoracotomía-. Siendo que el Sr. Paulino rechazaba la esternotomía, se decidió la técnica mínimamente invasiva, sin que el tratamiento transcatéter con Mitraclip estuviera indicado para él ni por razón de su edad, ni por sus características.

Consta documentado, que previamente a la cirugía, se le explicó la intervención; principalmente en que consistía el procedimiento, las alternativas a esta técnica y los riesgos y complicaciones de la cirugía. La información facilitada al paciente fue completa y adecuada. No solo fue informada verbalmente en cada una de las visitas, sino que se le entregó el documento de consentimiento informado, específico para el tratamiento, el cuál fue firmado por el paciente, en dos ocasiones.

Alega que el fallecimiento del Sr. Paulino fue desafortunadamente fruto de una complicación, imprevisible e inevitable, no relacionable con una actuación médica incorrecta. La cirugía estaba indicada y se procedió correctamente.

SEGUNDO.-De la jurisprudencia de aplicación.

La STS de 4 de febrero de 2026 señala que:

"La naturaleza de la obligación del médico es de medios y no de resultado, lo que determina que la responsabilidad médica no sea objetiva por la existencia de un resultado no deseado, sino que es preciso concurra un título de imputación jurídica del daño que justifique la obligación de indemnizar. Las obligaciones de medios no comprometen la responsabilidad del deudor salvo que el acreedor pruebe la culpabilidad a diferencia de las obligaciones de resultado que exigen que la finalidad perseguida se consiga.

No juega, en estos casos, una suerte de presunción de culpa en contra del equipo médico, por la circunstancia de que el tratamiento dispensado no haya alcanzado los fines deseados o incluso previstos, pues la medicina no es una ciencia exacta, que además actúa sobre organismos que no siempre reaccionan de la misma forma, y tampoco el estado actual de la ciencia permite la curación de determinadas patologías que impidan la vigencia de la ley del fallecimiento que tarde o temprano truncara nuestra existencia. De aceptarse una presunción de culpa, la prestación médica no sería de actividad, sino de resultado, lo que no puede aceptarse.

En definitiva, la responsabilidad del médico y del personal sanitario en general se construye sobre la base de la culpa, incluyendo claro está actuaciones dolosas, como resulta del juego normativo de los arts. 1101, 1902 y 1903 del CC , y cuya demostración corresponde al paciente que reclama.

Como dijimos en la STS 1581/2025, de 5 de noviembre :

«En los supuestos de responsabilidad civil médica, la regla general es que la carga de la prueba corresponde a quien reclama, al quedar descartada cualquier manifestación de responsabilidad objetiva ( sentencias 992/2005, de 24 de noviembre ; 508/2008, de 10 de junio ; 778/2009, de 20 de noviembre ; y 908/2024, de 24 de junio ; entre otras muchas). No es al médico a quien corresponde demostrar su ausencia de contribución personal en la génesis del resultado producido, a modo de inversión de la carga de la prueba, sino que quien reclama debe acreditar cumplidamente la infracción de la lex artis ad hoc por parte del personal sanitario que prestó la asistencia médica dispensada, así como la relación causal entre su intervención y el desenlace dañoso producido ( sentencia 357/2011, de 1 de junio ). Como afirmó la sentencia 112/2018, de 6 de marzo :

»"En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC ). El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( sentencias 508/2008, 10 de junio ; 778/2009, de 20 de noviembre 2009 ; 475/2013, de 3 de julio , entre otras)"».

No obstante, dadas las dificultades con las que se encuentra el paciente para cumplir las exigencias de probar la negligencia médica y el correlativo nexo causal existen mecanismos para paliar dicho rigor probatorio; y, a tal efecto, nacen doctrinas tales como la de la culpa virtual -faute virtuelle-del derecho francés, la apariencia de prueba -anscheisbeweis-del derecho alemán, la res ipsa loquitur(los hechos hablan por sí mismos), con gran desarrollo en el derecho anglosajón (speacks of negligence),invocándose también la técnica del daño desproporcionado, doctrinas que participan de similares puntos de partida, aunque mantengan ciertos matices diferenciadores, que no suelen discriminarse en las resoluciones judiciales, pese al esfuerzo delimitador de la STS 1108/2004, de 17 de noviembre .

La denominada doctrina del daño desproporcionado o enorme parte de la base de que la desproporción implica falta de conformidad o correspondencia con lo usual, común y habitual, y de tal punto de partida nace el razonamiento de que si el resultado producido se aparta, de manera notoria, grosera u ostensible, de lo esperado, de lo normal, de lo habitual, en un concreto sector de la actividad humana, que, en el caso del ejercicio de la medicina, serían los resultados ordinarios de una terapéutica o técnica quirúrgica, cabe entonces deducir que algo ha fallado, lo que exige, entonces, siguiendo un racional hilo argumental, que quienes cuentan con una privilegiada posición, en tanto en cuanto los daños se producen en el marco de su esfera de dominio y, además, con conocimientos especializados para llevar a efecto un análisis y exposición coherente de lo sucedido, como son los médicos tratantes, den una explicación satisfactoria del anómalo y discordante desenlace producido y, de no hacerlo así, quepa imputarles el resultado, tanto a título de culpa, como desde la perspectiva del nexo causal.

Esta discordancia, disonancia o desconexión, que ha de ser evidente, notoria, clamorosa, permite concluir que algo ha fallado, y si el deudor de la obligación de medios no ofrece una consistente hipótesis alternativa de lo sucedido, que desvirtúe la conclusión racional de la falta de la diligencia debida, la responsabilidad civil podrá ser proclamada.

Las sentencias 240/2016, de 12 de abril , 828/2021, de 30 de noviembre , 731/2025, de 13 de mayo y 1581/2025, de 5 de noviembre , compendian la jurisprudencia de esta sala sobre el concepto de daño desproporcionado en el ámbito de la responsabilidad civil médica:

«[l]a doctrina del daño desproporcionado o enorme, entendido como aquel suceso no previsto ni explicable en la esfera de la actuación del profesional médico que le obliga a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el "onus probandi" de la relación de causalidad y la presunción de culpa».

(...) Por otra parte, no es daño desproporcionado, como señala la STS 828/2021, de 30 de noviembre ,

«[e]l previamente advertido y que constituye riesgo típico de la intervención practicada, sin perjuicio de la responsabilidad del médico si incurrió en mala praxis debidamente constatada».

Es decir, no puede existir daño desproporcionado, por más que en la práctica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, al no poderse atribuir al médico interviniente cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de diligente actuación ( sentencias 1163/2007, de 19 de octubre ; y 534/2009, de 30 de junio )."

La APB, Sección 13, en entencia de fecha 30 de enero de 2025 declaró " En concreto, en materia de asistencia médico-quirúrgica, es doctrina reiterada desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 y 12 de febrero , y 6 de noviembre de 1990 ; 11 de marzo y 8 de mayo de 1991 ; 20 de febrero y 13 de octubre de 1992 ; 2 de febrero , 15 de marzo , y 17 de mayo de 1993 , que la obligación contractual o extracontractual del médico, y en general del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo como obligación de resultado, sino más bien una obligación de medios, es decir está obligado a proporcionar al paciente todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia; pudiendo añadirse que en la conducta de los profesionales sanitarios queda descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, admitida para los daños de otro origen; estando por lo tanto a cargo del paciente o demandante la prueba de la culpa, y de la relación o nexo de causalidad, ya que a la relación material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1987 y 12 de julio de 1988 ), que puede manifestarse a través de una negligencia omisiva en la aplicación de un medio curativo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1988 ), o más generalmente en la existencia de una acción culposa o negligente en tal aplicación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1988 ), habiendo sido admitida la responsabilidad en aquellos casos en que se logró establecer ese nexo causal entre el acto culpable o negligente, o la omisión previsible o evitable, y el daño, denegando la indicada responsabilidad cuando, por el contrario no es posible establecer la relación de causalidad culposa, por no depender el resultado dañoso de la misma.

En los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1993 , para la apreciación de la existencia de culpa en la actuación del médico o facultativo es preciso acreditar firmemente, sin dudas ni meras sospechas, que ha habido negligencia en la aplicación de la "lex artis", lo que lleva a la doctrina a la aplicación en su estricto sentido de los artículos 1902 y 1903, así como el artículo 1104 del Código Civil .

Por otro lado, y de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Abril de 1994 , en la determinación de los deberes del facultativo, que integran la obligación de medios, es decir la obligación de poner los medios para la deseable curación del paciente o la evitación de complicaciones derivadas del tratamiento, cualquiera que sea el resultado de éste, se incluye como deber fundamental el de utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento, de modo que, como recogen entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de Febrero y 29 de Junio de 1990 , 11 de Marzo de 1991 ,y 23 de Marzo de 1993 ,la actuación del facultativo se rija por la denominada "lex artis ad hoc", lo que permitirá calificar su actuación como conforme o no a la técnica normal requerida.

En concreto, la obligación de medios, cuyo incumplimiento es generador de responsabilidad civil, comprende:

1º.- la obligación de información, en cuanto sea posible, al paciente o a sus familiares, del diagnóstico, pronóstico, tratamiento y riesgos, muy especialmente en el supuesto de intervención quirúrgica.

2º.- la obligación de utilizar cuantos conocimientos y medios estén al alcance de la ciencia médica y reclamen las circunstancias particulares de un enfermo concreto, siempre que esos medios hayan sido puestos a disposición del médico, y

3º.- la obligación de continuar el tratamiento hasta el alta médica u hospitalaria, que obliga a hacer un seguimiento directo al enfermo por parte de un facultativo médico en todos los ciclos temporales comprendidos en la evolución de su estado.

En materia de asistencia médico-quirúrgica ha venido siendo doctrina reiterada desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1994 , 28 de junio de 1997 , o 11 de diciembre de 2001 ( RJA 3073/1994 , 5151/1997 , y 2711/2002 ), que si las anteriores obligaciones médicas pueden predicarse en los supuestos en los que una persona acude al profesional sanitario para la curación de una enfermedad o cuadro patológico, en los que el contrato que liga al médico y al paciente cabe calificarlo nítidamente como de arrendamiento de servicios, en aquellos otros supuestos en los que el interesado acude al médico, no para la curación de una dolencia patológica, sino para el mejoramiento de su aspecto físico, como es el caso de la cirugía estética ( Sentencia de 28 de junio de 1997;RJA 5151/1997 ), o el tratamiento para el alargamiento de las piernas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1997;RJA 8964/1997 ); o para la transformación de una actividad biológica, como es la actividad sexual, en el supuesto de la colocación de un dispositivo intrauterino anticonceptivo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1999;RJA 7272/1999 ); determinadas intervenciones en oftalmología ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1999; RJA 7998/1999 ); o el tratamiento odontológico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1999 ; RJA 6330/1990 ), el contrato, sin perder su carácter de arrendamiento de servicios, que impone al médico una obligación de medios, se aproxima ya de manera notoria al de arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada.

En caso de obligación de resultado, acreditado que la actividad médica no produjo el resultado previsto, la jurisprudencia había venido apreciando el deber de reparar ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2001; RJA 2711/2002 , y las que en ella se citan).

En la actualidad, sin embargo, de acuerdo con la más reciente doctrina, se entiende que la distinción entre obligación de medios y resultados no es posible mantenerla en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice ( SSTS 544/2007, de 23 de mayo (RJ 2007, 4667 ); 534/2009, de 30 de junio ( RJ 2009,6460), 778/2009, de 20 de noviembre ( RJ 2010, 138), 20/11/2008 y 517/2013, de 19 de julio , 18/2015, de 3 de febrero (RJ 2015, 641); pues, en ambos casos, el médico se compromete a utilizar los conocimientos y técnicas que ofrece la medicina, bajo los riesgos típicos, que discurren al margen del actuar diligente y que, además, están sometidos a cierto componente aleatorio, en tanto en cuanto no todas las personas reaccionan de la misma forma ante los tratamientos dispensados.

En la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 250/2016, de 13 de abril (RJ 2016, 1495), que reproduce la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo núm. 828/2021 de 30 noviembre (RJ 2021\5665), se advierte que la responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual."

La misma sentencia declara " En cuanto al consentimiento informado, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1992 y 25 de abril de 1994 ; RJA 3323/1992 y 3073/1994 ), que para apreciar la existencia de infracción relevante del deber de información es necesario ponderar las circunstancias del caso concreto, ya que no toda omisión de cualquier información puede por sí sola generar responsabilidad, debiendo atenderse a la naturaleza del riesgo que debe ser objeto de información, así como a las características de la intervención médica generadora del riesgo.

En este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2009 ( ROJ STS 68/2009),y 30 de marzo de 2010 ( ROJ STS 1866/2010 )consideran suficiente, en determinados casos, la información ofrecida de manera verbal y la prestación del consentimiento por esta misma vía.

En la graduación del deber relevante de información, la doctrina, tras incluir entre los deberes imputables al médico que practica la intervención o actuación médica, o bajo cuya dirección se practica ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2004 ), el deber de informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo, siempre claro está que ello resulte posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece; del pronóstico que de su tratamiento puede normalmente esperarse; de los riesgos que del mismo, especialmente si éste es quirúrgico, pueden derivarse; y, finalmente, en su caso, de que los medios de que se disponga en el lugar donde se aplica el tratamiento puedan resultar insuficientes de manera que, si resultase posible, opte el paciente o sus familiares por el tratamiento en otro centro médico más adecuado, se ocupa la doctrina de graduar el deber de información, distinguiendo los supuestos en los que una persona acude al médico para la curación de una enfermedad o cuadro patológico, de aquéllos otros en los que la medicina tiene un carácter meramente voluntario, es decir, en los que el interesado acude al médico, no para la curación de una dolencia patológica, sino para p.ej. el mejoramiento de un aspecto físico o estético, supuestos éstos últimos en los que el deber de información es más fuerte, por aproximarse el contrato entre médico y paciente de manera notoria al arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada.

El consentimiento informado, según reiterada jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 698/2016 de 24 noviembre .RJ 2016\5649), incluye el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, pero presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva. En relación con los primeros puede afirmarse con carácter general que no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( SSTS de 28 de diciembre de 1998 ( RJ 1998, 10164), 17 de abril de 2007 (RJ 2007, 3541), rec. 1773/2000 , y 30 de abril de 2007 (RJ 2007, 2397), rec. 1018/2000 ). El art. 10.1 de la Ley 41/2002, de 24 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (LAP), incluye como información básica los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones.

Como señala la STS de 19 de febrero de 2019:

"1.- La llamada pérdida de oportunidad se ha consolidado en el derecho de daños y, en particular, en la responsabilidad civil de abogados, procuradores y médico-sanitaria.

Vamos a detenernos en esta última porque es la que más se compadece con el supuesto enjuiciado.

2.- Las doctrinas de la imputación objetiva y causualidad adecuada sobre la relación de causalidad persiguen evitar, en nuestro caso en contra del médico, multiplicidad de demandas fundadas en una aplicación mecánica del nexo de causalidad. De ahí que se acuda a la teoría de la imputación objetiva y como cláusula de cierre a la de la causalidad adecuada para negar relevancia jurídica a los supuestos en que, aun constatada la relación causal material, física o natural, sin embargo el resultado no es susceptible de ser imputado al demandado.

Ahora bien tal tesis doctrinal y jurisprudencial tiene un reverso, ahora a favor del paciente, para evitar una continua exoneración de responsables ante la dificultad de acreditar el nexo causal físico. Esa dificultad no puede traducirse en una situación de irresponsabilidad absoluta por parte del agente profesional.

Tal reverso, para conjurar dicho peligro, es la llamada técnica de la "pérdida de oportunidad o chance".

Esta teoría se ubica en el ámbito de la causalidad material o física, como medio de la incertidumbre sobre ella, y con la consecuencia de reducción proporcional de la indemnización.

Su aplicación es un paliativo del radical principio del "todo o nada" a la hora de determinar el nexo causal entre un hecho y el resultado acaecido, pues existen supuestos en los que la certeza absoluta no es posible, y su exigencia dejaría a las víctimas sin resarcimiento, por lo que se hace preciso moverse en términos de probabilidad.

La moderna jurisprudencia huye de la exigencia de la certeza y se centra en el cálculo de probabilidades para fundamentar indemnizaciones parciales. Pero ello exige un esfuerzo de los tribunales a la hora de motivar sus resoluciones, para evitar que el quantum indemnizatorio se conceda a ciegas, pues la indemnización debe calcularse en función de la probabilidad de oportunidad perdida o ventaja frustrada y no en el daño real sufrido, que queda reservado para la certeza absoluta de la causa.

Este planteamiento general requiere para su correcto entendimiento ser acompañado de una puntualización.

En sede de causalidad física, se pueden distinguir tres franjas. Una superior, que es cuando existe certeza causal y la reparación del daño sería íntegra. Otra inferior que permite asegurar que el agente no causó el daño y las oportunidades perdidas no son serias sino ilusorias. La franja central, entre las anteriores, en la que se residencia esta teoría, y en la que existirá una probabilidad causal sería, que sin alcanzar el nivel máximo si supera el mínimo ( STS 27 de julio de 2006 ).

Cuando se observa cómo la teoría de la pérdida de oportunidad se aplica a las responsabilidades civiles que tienen un origen médico-sanitario, se constata que se viene aplicando a supuestos de errores o retrasos en el diagnóstico y tratamiento de dolencias, y en aquellas de falta de información o consentimiento informado. Son supuestos en los que por no existir certeza ni probabilidad cualificada del resultado final, se identificara el daño con la oportunidad de curación o supervivencia perdida por la actuación del facultativo, o por habérsele privado al paciente de su derecho a decidir si se le hubiese informado del riesgo materializado.

En sede de probabilidad, la sala en unos casos ha entendido que la probabilidad de que la conducta evitase el daño era muy elevada ( STS 25 de junio de 2010 ), y concede toda la indemnización, mientras que en otros ( sentencia de 2 de enero de 2012 ) limita la indemnización "en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado".

Dice la STS de 6 de marzo de 2024 que "la casuística forense nos ofrece casos en los que se da una situación de incertidumbre con respecto a cuáles son las consecuencias derivadas de un diagnóstico tardío de una patología imputable a una mala praxis médica, pero en las que existe una probabilidad razonable de que el curso de la enfermedad hubiera sido más beneficioso para el enfermo, con mayores oportunidades de curación, expectativas vitales, calidad de vida o cuadro residual de lesiones permanentes irreversiblemente instauradas.

Esta incertidumbre sobre la posibilidad de haber obtenido un resultado más ventajoso es uno de los elementos sobre los que se asienta la doctrina de la pérdida de oportunidades aplicable a la responsabilidad médica ya sea ésta la civil de los sujetos privados o patrimonial de la administración pública; pero, en cualquier caso, es preciso que concurra un elemento adicional de naturaleza probabilística determinante de que la chance frustrada no sea meramente quimérica, ilusoria o remota, sino, por el contrario, fundada en posibilidades serias, reales o razonables de obtener un resultado más beneficioso para el paciente de no haber mediado el diagnóstico erróneo, tardío, o demorada la aplicación de los tratamientos pautados."

TERCERO.-De los hechos probados.

(i) La Sra. Delfina es la viuda del Sr. Paulino y Leandro es hijo de éste, según resulta del documento número 9 acompañado a la demanda.

(ii) El Sr. Paulino, de 71 años de edad, acudió a la clínica Diagonal por una patología cardiaca, y el 12 de noviembre de 2022 se le practicó un estudio ecocardiográfico ( Doc 1 de la demanda). En este se consignó lo siguiente:

(iii) A mediados de diciembre acudió a la Clínica Teknon para visitarse con el Dr. Romulo, cirujano cardiovascular, al rechazar el tratamiento previsto en Clínica Diagonal consistente en cirugía abierta de esternotomia media, según consta en la demanda, de lo manifestado por el Dr. Romulo y por el perito aportado por la actora, Dr. Emiliano.

(iv) Se citó al Sr. Leandro el día 12 de enero de 2023 para practicarle un angiotac de coronarias (Doc 2 de la demanda) y se le citó para practicarle la intervención el día 13 de enero de 2023.

(v) El mismo día 12 de enero de 2023 sobre las 12. 15 horas suscribió el consentimiento infomado para la cirugía consistente en reparación de vàlvula mitral a realizar por el Dr. Romulo, constando expresamente como riesgo el de fallecimiento. ( Doc 3 de la demanda).

(vi) El día 12 de enero de 2023 se pospuso la intervención a las 16. 40 horas, comunicándoselo el Dr. Aquilino y marchando, a continuación, a su domicilio el Sr. Leandro ( doc 5 de la demanda).

(vii) El día 13 de enero de 2023 se le practicó un angiotac en clínica teknon con el siguiente resultado ( doc 6):

Según explicó la Doctora Sabina presenta dicho contenido por cuanto el Dr Romulo necesita para intervenir dos parámetros: el diámetro del vaso, porque van a canular las arterias, y la anatomía de estos, para conocer si es favorable o no. Refiere que su contenido dista del angiotac practicado en Clínica Diagonal por cuanto este último fue realizado sin tener en cuenta la técnica de abordaje en cuestión.

(viii) El día 19 de enero de 2023 el Sr. Paulino ingresó en la Clínica Teknon para practicarle la intervención por el Dr. Romulo, suscribiendo el correspondiente consentimiento (Doc 8 de la demanda).

(ix) El mismo día el Sr. Paulino firmó el consentimiento informado para la anestesia ( Doc 16 de la demanda).

(x) El documento número 14 de la demanda recoge el curso clínico de la intervención a la que se sometió el Sr. Leandro, la mini toracotomía lateral derecha con incisión en los espacios interscostales que finalizó con su fallecimiento tras seccionarse la aorta hasta desde la raíz.

CUARTO.-De la decisión.

Los procedimiento por mala praxis médica presentan una gran dificultad de valoración en primer lugar por que en supuestos como el presente el resultado final producido es el fallecimiento de una persona, extremo que se lamenta profundamente y en segundo lugar, por cuanto la valoración a practicar no es ex post conociendo el resultado final, sino al tiempo de producirse los hechos para determinar si hubo error en el diagnóstico, en el tratamiento a aplicar, en la cirugía efectivamente realizada y en la información que se prestó.

En el caso que nos ocupa disponemos además de la información que se ha refirido con anterioridad, dos informes periciales: el del Sr. Emiliano, aportado por la actora como documento número 10 a la demanda, y el del Sr. Arcadio aportado por la defensa del Sr. Romulo en fecha 12 de mayo de 2025. Evidentamente el primero alega la existencia de mala praxis y el segundo lo niega, siendo ambos cirujanos cardiovaculares.

El Dr. Emiliano explicó que el Sr. Leandro no se quería operar y que la solución ideal hubiera sido la reparación de la valvula mitral, que no la sustitución, proponiendo al efecto no intervenir o realizar un microclip.

El Dr. Arcadio que es cirujano cardio ascular manifestó que ante la insuficiencia mitral severa que presentaba el Sr. Leandro, de 71 años de edad, éste para corregirlo disponía de dos alternativas: la esteroctomía a corazón abierto y la cirugía mínimamente invasiva, sin que la técnica del microclip estuviera indicada por tratarse de una corrección parcial que se aplica a personas de edad avanzada y que presentaran un riesgo quirúrgico elevado. Considera que la patología que presentaba sino se trataba iba a avanzar y que iba a ver reducidas progresivamente sus capacidades para hacer cosas, siendo tales limitaciones de carácter irreversible. Afirmó que el Sr. Leandro era un candidato idóneo para la cirugía. En cuanto a la canulación a la que se sometió por vía femoral era una opción, pero también existía la vía subclavia, que no es la forma utilizada de forma sistemática, pues presenta también importantes riesgos. Desconoce también si dicha vía hubiera sido viables pues desconoce en o fuerqué punto de la arteria se produjo la disección.

Pues bien, a la vista de lo anterior, procede desestimar íntegramente la demanda al no haber acreditado la parte actora sus pretensiones, por los motivos que a continuación se van a relacionar:

En primer lugar, no consta acreditado que el Sr. Leandro no fuera informado del tratamiento que se le iba a aplicar y de los riesgos que conllevaban. No se aprecia ningún déficit de información como pretende referir la la parte actora. Es un hecho no controvertido que éste acudió a la Clínica Teknon para buscar un tratamiento alternativo al que le ofrecían en Clínica Diagonal, que era una esternoctomía media ( cirugía a corazón abierto) para tratar la insuficiencia mitral severa que presentaba, y la que se le propuso era una cirugía mínimamente invasible mediante canulación de la femoral.

De ahí que se le presentara y él firmara los documentos de consentimiento informado, tanto el relativo a la cirugía, como el del anestesista, y que antes de firmar los mismos el Dr. Argimiro , cuarto asistente del Dr. Romulo, acudiera personalmente a la habitación para informarle de la cirugía a la que se le iba a someter y de los riegos que ésta llevaba aparejados, entre los cuales, figuraba el de muerte. Desgraciadamente tanto el Dr. Romulo, el Dr. Argimiro, reconocieron que dicho riesgo no era infrecuente y pese a haber realizado más de 4. 000 cirugías de este tipo existía un elevado porcentaje de pacientes que no superaba la operación, por ser muy delicadas, y afectar a zonas especialmente complejas del cuerpo. De ahí que podamos afirmar que se dio cumplida respuesta al contenido previsto en el artículo 8 de la Ley 41/ 2002, de estatuto del paciente, pues pese a que se presume que se dio toda la información en consulta por el Dr. Romulo, consta documentado expresamente cómo el mismo día de la cirugía fue informado verbalmente de la operación a la que se iba someter y de los riesgos que asumía, y prueba de ello fue la firma que consta al pie del documento.

Se intentó por la parte demandante desvirtuar el contenido de los consentimientos aportados a la causa alegando errores o defectos de los mismos al aparecer suscritos a una hora en la que ni tan siquiera estaba el Sr. Leandro, si bien, a la vista de las declaraciones prestadas en el acto de la vista y en particular por el Dr. Argimiro, entiende que la hora del documento se refiere a la hora en que se imprimió el mismo, pues él expresamente refirió que se firmó el documento en su presencia, en la habitación del paciente, una vez está hospitalizado, y evidentemente a la hora que de forma manual se indica.

De todo ello podemos afirmar que el Sr. Leandro conocía perfectamente su diagnóstico y el tratamiento al que se iba a someter, asumiendo todos los riesgos inherentes, inclusive la muerte, pero estando convencido de que ninguno iba a ocurrir, sin que de ahí pueda afirmarse que éste no estaba correctamente informado.

Del resto de medios de prueba practicados y analizando la primera acción ejercitada por la actora relativa a una posible infracción de la lex artis por la parte demandada debe nuevamente rechazarse al no estimarse la misma.

No se aprecia error de diagnóstico alguno por parte del Dr. Romulo, pues la información prestada por el angiotac de clínica diagonal no es contradictoria con la que aparece unida al expediente del Dr. Romulo, ( el Sr. Leandro presentaba claudiación intermitente a 300 metros, insuficiencia mitral severa y estenosis en sector ilíacto, con ateromatosis calcificada) pues éste en aras a practicar la cirugía solicitó otro angiotac y un contenido muy determinado en orden a constatar si se podía realizar con éxito la mini toracotomía lateral derecha,y del mismo se constata la existencia de placas calcificadas y un diámetro de las vasos tal que permitiera canular las arterias y venas. Pese a los esfuerzos probatorios realizados por la actora en afirmar que la cirugía practicada no era la indicada para el diagnóstico y la situación del Sr. Leandro, lo cierto es que ninguno de los peritos que depusieron en el acto de la vista mantuvieron dicha teoría. No aprecian error de diagnóstico y tampoco que la cirugía a la que se sometió no estuviera indicada, considerando el Dr. Emiliano que deberían de haberse estudiado otras vías como la subclavia, en caso de continuar con dicha cirugía, o realizar una reparación de la vía mitral a través del sistema microclip, que entiende sería la solución menos agresiva. Y ello por cuanto sus conclusiones lo son en atención al fatal resultado producido, pero no con la documentación en mano al tiempo de efectuar el diagnóstico del paciente y de elegir el tratamiento más adecuado.

La propia parte actora defiende que la canulación por la arteria femoral es la más habitual, pero considera que al presentar placas calcificadas no era una forma de abordaje adecuada. Pues bien, a la vista de los profesionales médicos que declararon en el acto de la vista, resultó acreditado que el Sr. Leandro presentaba placas calficadas normales, habituales como presenta cualquier persona a partir de los 60 años, producidas por el colesterol, atendiendo a que éste contaba con 71 años de edad, pero en un porcentaje que no impedía canular las arterias, pues el flujo sanguíneo circulaba con normalidad. Es decir, la forma de abordaje era correcta, y no dejaba de serlo por presentar placas calcificadas, pues tenerlas es normas y porque su porcentaje era inferior al 30%, y de haber sido superiores, muy probablemente la forma de abordaje hubiera sido otra.

De todo ello no se constata error de diagnóstico, ni de tratamiento, máximo cuando el propio Sr. Leandro acude expresamente a Clínica Teknon y al departamento del Dr. Romulo, para tratarse de los problemas que padecía con la clara intención de someterse a una cirugía mínimamente invasiva. Ligando dicha acción con la que se ejercita de forma subsidiaria, que es la relativa a la pérdida de oportunidad, debe también de rechazarse. Y ello por cuanto estando el Sr. Leandro concienciado en solucionar su problema cardiológico que le impedía realizar ya actividades de la vida cotidiana con normalidad pues presentaba ya una claudicación intermitente a 300 metros, y ante los consejos médicos que le facilitaron de que tal problema no iba a mejorar, sino a empeorar y de forma irreversible, el hecho de posponer en el tiempo la intervención no era una opción, sino era la única opción de mejorar su calidad de vida. Con los antecedentes médicos y clínicos del Sr. Leandro, y no apreciando error de diagnóstico ni de tratamiento médico, tampoco se aprecia pérdida de oportunidad, pues la misma cirugía presentaba dicho riesgo de fallecer como de carácter general, por lo que de conformidad con la jurisprudencia citada ut supra, no cabría su estimación.

Por todo lo expuesto, procede desestimar íntegramente la demanda.

CUARTO.-De las costas.

De conformidad con el artículo 394 de la Lec, al desestimar íntegramente la demanda, se condena a la parte demandante al pago de las costas del presente procedimiento.