Sentencia Civil 203/2026 Tribunal de Instancia. Sección Civil y de Instrucción plaza nº 3 de Amposta, Rec. 524/2025 de 20 de mayo del 2026

PRIMERO. CUESTIÓN CONTROVERTIDA.

La demanda tiene por objeto el ejercicio de una acción de declaración individual de nulidad de condiciones generales de la contratación relativa a cláusula de imposición de gastos a la parte prestataria, cláusula de intereses de demora, cláusula de comisión de apertura, y cláusula que establece la comisión de reclamación por impagados. Junto con la reclamación de dichas cantidades.

La parte demandada se allana respecto de las cláusulas de imposición de gastos a la parte prestataria y de intereses de demora tanto a la acción de nulidad como a la acción de restitución de las cantidades abonadas.

Por tanto, la cuestión controvertida se circunscribe exclusivamente en el análisis de la cláusula de comisión de apertura, la cláusula de comisión por posiciones deudoras, y la restitución de dichas cantidades.

SEGUNDO. NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE GASTOS, INTERÉS DE DEMORA, Y RESTITUCIÓN DE CANTIDADES

Con carácter previo a analizar la cuestión litigiosa en el presente procedimiento, y a la vista del allanamiento de la parte demandada en tal sentido, cumpliéndose los requisitos legalmente exigidos en los artículos 19 y 21.2 de la LEC, procede declarar la nulidad de cláusula de imposición de gastos a la parte prestataria, cláusula de intereses de demora, del préstamo hipotecario suscrito por las partes mediante escritura pública de fecha 21 de marzo de 2007, respectivamente.

De igual modo, y habiéndose declarada nula por abusiva la cláusula del contrato de préstamo hipotecario objeto de litis relativa a los gastos a cargo de la prestataria y de intereses de demora, existiendo allanamiento también de la acción de restitución de las cantidades indebidamente cobradas en tales conceptos, ha lugar a condenar a la entidad bancaria demandada a restituir a la parte demandante el importe de dichas cantidades -a determinar en ejecución de sentencia-.

Ello junto con los intereses del artículo 1.108 CC que las referidas cuantías hubieran devengado desde su pago hasta la fecha de la presente resolución, y los intereses procesales del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución hasta su efectivo y completo pago.

TERCERO. NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE COMISIÓN DE APERTURA Y RESTITUCIÓN DE CANTIDADES

En el caso de autos, la parte actora ejercita acción de nulidad por abusividad de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario elevado a escritura pública en fecha 21 de marzo de 2007, relativa a la comisión de apertura, por entender que la misma no responde a servició o gestión alguna prestada por la entidad bancaria demandada; ello con la restitución de las cantidades indebidamente cobrados en tal concepto, con más los intereses legales devengados por dicha cuantía desde su pago a tiempo de constitución del préstamo hipotecario.

En cambio, la parte demandada se opone a la pretensión de declaración de nulidad de la referida cláusula alegando la validez de la comisión de apertura prevista en el contrato de préstamo hipotecario objeto de litis, al entender que dicha comisión cumple con los criterios jurisprudencialmente exigidos por el Tribunal Supremo y por el TJUE para ser válida, ya que se cobró con pleno conocimiento y aceptación del cliente al tiempo de constituirse la hipoteca, y obedece a un servicio efectivamente prestado por la entidad bancaria demandada, no reputándose desproporcionada por encontrase dentro de la horquilla señalada por la STS nº816/2023, de 29 de mayo.

De conformidad al mandato imperativo del artículo 4 bis-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (" Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea"), esta juzgadora queda vinculada en la interpretación y aplicación de la Directiva 93/13 por las resoluciones del TJUE y, precisamente, sobre el pacto de comisión de apertura -contratación seriada- en préstamos hipotecarios juegan dos sentencias, la primera de 16 de julio de 2020, (C-224/19 y C-259/19) y la segunda, sentencia de 16 de marzo de 2023, C-565/2021, (ampliamente transcrita en la recurrida), solutoria, en concreto, a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante Auto de 10 de septiembre de 2021, que a su vez deriva a la STS 816/2023, de 29 de mayo (también parciamente transcrita por la recurrida).

Así pues, deben deslindarse los elementos de juicio, fijados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para cada uno de esos dos conceptos.

En primer lugar, en cuanto a la transparencia de la cláusula de comisión de apertura, deben tenerse en cuenta los siguientes aspectos:

a) La mentada cláusula no afecta al objeto esencial del contrato y por tanto queda abierta al control de transparencia material (artículo 5 Directiva) y abusividad (artículo 3 de la Directiva).

b) La transparencia material de tal pacto exige (párrafos 39 y 47, este como colofón) que el consumidor puede entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos en ella previstos y que en esos gastos no concurre solapamiento con otros previstos en el contrato o por los servicios que se retribuyen.

Destacamos, también, los dos siguientes párrafos,

<<31. Así pues, la mencionada exigencia debe entenderse en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578, apartado 67 y jurisprudencia citada). (...)

35. A tal respecto, en el apartado 70 de la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578), el Tribunal de Justicia puntualizó que incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.>>

c) Para el fin anterior resulta esencial la información otorgada por el profesional al consumidor, no siendo preciso que en la escritura pública se mencionen los servicios que soportan el gasto base de la comisión, cuando, bien con la información previa o bien del conjunto del contrato se desprende para un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, el conocimiento del gasto conceptual que soporta esa comisión.

Así;

<<32. Ciertamente, de esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales. No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es necesario que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 43)>>.

d) Verificar si la entidad profesional, al caso financiera, ha prestado la información obligatoria conforme a normativa sectorial y la inclusión de tal comisión en su oferta o publicidad.

En segundo lugar, por lo que se refiere al control de abusividad o contenido, deben tenerse en cuenta las siguientes premisas:

a) Para su verificación conforme al artículo 4.1 de la Directiva 93/13 hay que estar a la fecha de contrato, su contenido y circunstancias concurrentes a tal data.

b) Respecto al desequilibrio importante de derechos y obligaciones, el TJUE explicita que puede incidir negativamente en el consumidor cuando la retribución por comisión es desproporcionada a los servicios que se retribuyen con relación al importe del préstamo o no responden a su concepto o vienen los mismos servicios repercutidos por otros conceptos cobrados al consumidor.

Así;

<<58. A tal respecto, por lo que respecta a cláusulas de contratos de préstamo que se refieren a comisiones también previstas por el Derecho nacional, el Tribunal de Justicia aplicó esos criterios en el apartado 55 de la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank (C-621/17, EU:C:2019:820), al declarar que, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de dichos gastos y dicha comisión sean desproporcionados a la vista del importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que dichas cláusulas incidan negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor>>.

c) En este último punto el Tribunal Supremo en la STS nº816/2023, de 29 de mayo, ha fijado como criterio orientativo y con prudencia explicitada que "sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845; sobre un capital de 130.000; sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".

En el caso de autos, las partes litigantes otorgaron escritura pública de préstamo hipotecario a fecha de 3 de junio de 2009 (Documento nº1 demanda), la cual regula la comisión de apertura en la cláusula 4ª, punto 1º, con la siguiente redacción: "CUARTA. - Primero. La comisión de apertura será del UNO COMA CINGUENTA (1,50%) por ciento sobre el capital prestado, equivalente a la cantidad de TRES MIL EUROS (3.000€), a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez en el momento de la entrega del capital prestado".

Ahora bien, pese a lo dispuesto por la entidad demandada en la contestación a la demanda, se entiende que no consta acreditada la prestación de servicio alguno que traiga causa en el cobro de la referida comisión. De hecho, no queda acreditada la aportación por la entidad bancaria de ningún ejemplar de las tarifas de comisión que exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ni consta la existencia de ningún estudio previoa la firma del contrato donde se determinen los honorarios del profesional actuante y el tiempo dedicado a su elaboración, no quedando justificado el importe de 3.000 euros que se establece en el contrato de préstamo hipotecario objeto de litis.

Asimismo, la cláusula de comisión de apertura del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes tampoco menciona cuáles son los servicios concretos en los que trae causa dicha comisión (estudio de la solvencia de los deudores, de su situación económica, de la consulta efectuada a otras entidades bancarias, entre otras). Por tanto, en ningún caso ha quedado acreditado que las consecuencias jurídicas y económicas del cobro de la comisión fueran explicadas y comprendidas por el consumidor demandante.

Por lo expuesto, esta juzgadora entiende que la cláusula 4 PRIMERO del contrato de préstamo hipotecario no supera el control de contenido por falta de transparencia material, y además resulta abusiva al amparo del artículo 82 LGDCU.

En concreto, en cuanto a la falta de transparencia material de la comisión de apertura, debe destacarse que no consta información facilitada al prestatario en fase precontractual. A ello se une, que tampoco consta que al tiempo de celebración del contrato de préstamo hipotecario la entidad bancaria facilitara al demandante un ejemplar de las tarifas de comisiones exigido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por lo que el prestatario no pudo comprobar al tiempo de suscripción del contrato si el importe de 3.000 euros cobrado en concepto de comisión de apertura era o no proporcionado en relación con los precios de mercado para el importe dispuesto en el préstamo suscrito.

Por todo lo expuesto, esta juzgadora entiende que la parte prestataria desconoció los servicios que implicaban el pago de una comisión de apertura por importe de 3.000 euros ante el déficit informativo de la entidad profesional, y, por ende, se concluye que la cláusula contractual que regula dicha comisión está falta de transparencia material.

Por otra parte, en cuanto a la abusividad de la cláusula de comisión de apertura por razón de su contenido, de conformidad con la STJUE de 16 de marzo de 2023 (C-565/21), la cláusula resulta abusiva puesto que coloca a la parte prestataria en una situación de desequilibrio importante en derechos y obligaciones, dada cuenta que la entidad bancaria prestamista no le informó de los concretos servicios de estudio, ni asimismo de la duración y coste de los mismos que justificaban el cobro de la correspondiente comisión de apertura, por lo que no se podría esperar, de manera razonable, que el consumidor aceptara tales cláusulas en el marco de una negociación individual.

Por todo ello, y en aplicación del artículo 82 de la LGDCU, ha lugar a declarar nula la cláusula 4ª.1º del contrato de préstamo hipotecario objeto de litis, relativa a la comisión de apertura, por no superar el control de transparencia material, al no existir información precontractual y contractual suficiente que permitiera a la parte prestataria conocer la carga real económica de tal comisión, y por no atender al cobro de un servicio efectivamente prestado, ocasionando todo ello, una situación de desequilibrio en los derechos y obligaciones que para el prestatario se derivan del propio contrato, repuntándose pues desproporcionada, y por tanto abusiva.

Por consiguiente, habiéndose declarado nula por abusiva la cláusula 4 PRIMERO del préstamo objeto de litis que regula la comisión de apertura, ha lugar a acordar la condena de la entidad bancaria demandada a abonar al actor el importe de 3.000 euros indebidamente cobrados en tal concepto al tiempo de constituirse la hipoteca.

CUARTO. NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE POSICIONES DEUDORAS Y RESTITUCIÓN DE CANTIDADES

En relación con las comisiones, debe indicarse que no se somete a debate la potencial procedencia de las mismas, sino su automatismo sin justificar el coste real pues una comisión por impagado requiere de la existencia de una reciprocidad, lo que supone que el pago de la misma venga derivado de la realización de algún un servicio. A tal efecto señala la STS 25.10.2019:

"... 1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática...

... el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU...."

En este caso, la aplicación de las comisiones y gastos se considera que opera de forma automática sin necesidad de justificar el fundamento de su exigencia, con lo que se entiende que son abusivas, y debe declararse nula la cláusula CUARTA TERCERO, debiendo condenar a la demandada a abonar a la actora las cantidades que hubiera recibido en tal concepto, con los intereses procedentes.

QUINTO. INTERESES

Se devengarán los intereses de demora calculados al tipo del interés legal, conforme a lo establecido en los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil. Así como los intereses en los términos del artículo 576 LEC.

SEXTO. COSTAS

En cuanto a las costas, en aplicación del artículo 394 LEC, procede la imposición de costas a la parte demandada.

PRIMERO. CUESTIÓN CONTROVERTIDA.

La demanda tiene por objeto el ejercicio de una acción de declaración individual de nulidad de condiciones generales de la contratación relativa a cláusula de imposición de gastos a la parte prestataria, cláusula de intereses de demora, cláusula de comisión de apertura, y cláusula que establece la comisión de reclamación por impagados. Junto con la reclamación de dichas cantidades.

La parte demandada se allana respecto de las cláusulas de imposición de gastos a la parte prestataria y de intereses de demora tanto a la acción de nulidad como a la acción de restitución de las cantidades abonadas.

Por tanto, la cuestión controvertida se circunscribe exclusivamente en el análisis de la cláusula de comisión de apertura, la cláusula de comisión por posiciones deudoras, y la restitución de dichas cantidades.

SEGUNDO. NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE GASTOS, INTERÉS DE DEMORA, Y RESTITUCIÓN DE CANTIDADES

Con carácter previo a analizar la cuestión litigiosa en el presente procedimiento, y a la vista del allanamiento de la parte demandada en tal sentido, cumpliéndose los requisitos legalmente exigidos en los artículos 19 y 21.2 de la LEC, procede declarar la nulidad de cláusula de imposición de gastos a la parte prestataria, cláusula de intereses de demora, del préstamo hipotecario suscrito por las partes mediante escritura pública de fecha 21 de marzo de 2007, respectivamente.

De igual modo, y habiéndose declarada nula por abusiva la cláusula del contrato de préstamo hipotecario objeto de litis relativa a los gastos a cargo de la prestataria y de intereses de demora, existiendo allanamiento también de la acción de restitución de las cantidades indebidamente cobradas en tales conceptos, ha lugar a condenar a la entidad bancaria demandada a restituir a la parte demandante el importe de dichas cantidades -a determinar en ejecución de sentencia-.

Ello junto con los intereses del artículo 1.108 CC que las referidas cuantías hubieran devengado desde su pago hasta la fecha de la presente resolución, y los intereses procesales del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución hasta su efectivo y completo pago.

TERCERO. NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE COMISIÓN DE APERTURA Y RESTITUCIÓN DE CANTIDADES

En el caso de autos, la parte actora ejercita acción de nulidad por abusividad de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario elevado a escritura pública en fecha 21 de marzo de 2007, relativa a la comisión de apertura, por entender que la misma no responde a servició o gestión alguna prestada por la entidad bancaria demandada; ello con la restitución de las cantidades indebidamente cobrados en tal concepto, con más los intereses legales devengados por dicha cuantía desde su pago a tiempo de constitución del préstamo hipotecario.

En cambio, la parte demandada se opone a la pretensión de declaración de nulidad de la referida cláusula alegando la validez de la comisión de apertura prevista en el contrato de préstamo hipotecario objeto de litis, al entender que dicha comisión cumple con los criterios jurisprudencialmente exigidos por el Tribunal Supremo y por el TJUE para ser válida, ya que se cobró con pleno conocimiento y aceptación del cliente al tiempo de constituirse la hipoteca, y obedece a un servicio efectivamente prestado por la entidad bancaria demandada, no reputándose desproporcionada por encontrase dentro de la horquilla señalada por la STS nº816/2023, de 29 de mayo.

De conformidad al mandato imperativo del artículo 4 bis-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (" Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea"), esta juzgadora queda vinculada en la interpretación y aplicación de la Directiva 93/13 por las resoluciones del TJUE y, precisamente, sobre el pacto de comisión de apertura -contratación seriada- en préstamos hipotecarios juegan dos sentencias, la primera de 16 de julio de 2020, (C-224/19 y C-259/19) y la segunda, sentencia de 16 de marzo de 2023, C-565/2021, (ampliamente transcrita en la recurrida), solutoria, en concreto, a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante Auto de 10 de septiembre de 2021, que a su vez deriva a la STS 816/2023, de 29 de mayo (también parciamente transcrita por la recurrida).

Así pues, deben deslindarse los elementos de juicio, fijados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para cada uno de esos dos conceptos.

En primer lugar, en cuanto a la transparencia de la cláusula de comisión de apertura, deben tenerse en cuenta los siguientes aspectos:

a) La mentada cláusula no afecta al objeto esencial del contrato y por tanto queda abierta al control de transparencia material (artículo 5 Directiva) y abusividad (artículo 3 de la Directiva).

b) La transparencia material de tal pacto exige (párrafos 39 y 47, este como colofón) que el consumidor puede entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos en ella previstos y que en esos gastos no concurre solapamiento con otros previstos en el contrato o por los servicios que se retribuyen.

Destacamos, también, los dos siguientes párrafos,

<<31. Así pues, la mencionada exigencia debe entenderse en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578, apartado 67 y jurisprudencia citada). (...)

35. A tal respecto, en el apartado 70 de la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578), el Tribunal de Justicia puntualizó que incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.>>

c) Para el fin anterior resulta esencial la información otorgada por el profesional al consumidor, no siendo preciso que en la escritura pública se mencionen los servicios que soportan el gasto base de la comisión, cuando, bien con la información previa o bien del conjunto del contrato se desprende para un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, el conocimiento del gasto conceptual que soporta esa comisión.

Así;

<<32. Ciertamente, de esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales. No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es necesario que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 43)>>.

d) Verificar si la entidad profesional, al caso financiera, ha prestado la información obligatoria conforme a normativa sectorial y la inclusión de tal comisión en su oferta o publicidad.

En segundo lugar, por lo que se refiere al control de abusividad o contenido, deben tenerse en cuenta las siguientes premisas:

a) Para su verificación conforme al artículo 4.1 de la Directiva 93/13 hay que estar a la fecha de contrato, su contenido y circunstancias concurrentes a tal data.

b) Respecto al desequilibrio importante de derechos y obligaciones, el TJUE explicita que puede incidir negativamente en el consumidor cuando la retribución por comisión es desproporcionada a los servicios que se retribuyen con relación al importe del préstamo o no responden a su concepto o vienen los mismos servicios repercutidos por otros conceptos cobrados al consumidor.

Así;

<<58. A tal respecto, por lo que respecta a cláusulas de contratos de préstamo que se refieren a comisiones también previstas por el Derecho nacional, el Tribunal de Justicia aplicó esos criterios en el apartado 55 de la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank (C-621/17, EU:C:2019:820), al declarar que, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de dichos gastos y dicha comisión sean desproporcionados a la vista del importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que dichas cláusulas incidan negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor>>.

c) En este último punto el Tribunal Supremo en la STS nº816/2023, de 29 de mayo, ha fijado como criterio orientativo y con prudencia explicitada que "sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845; sobre un capital de 130.000; sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".

En el caso de autos, las partes litigantes otorgaron escritura pública de préstamo hipotecario a fecha de 3 de junio de 2009 (Documento nº1 demanda), la cual regula la comisión de apertura en la cláusula 4ª, punto 1º, con la siguiente redacción: "CUARTA. - Primero. La comisión de apertura será del UNO COMA CINGUENTA (1,50%) por ciento sobre el capital prestado, equivalente a la cantidad de TRES MIL EUROS (3.000€), a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez en el momento de la entrega del capital prestado".

Ahora bien, pese a lo dispuesto por la entidad demandada en la contestación a la demanda, se entiende que no consta acreditada la prestación de servicio alguno que traiga causa en el cobro de la referida comisión. De hecho, no queda acreditada la aportación por la entidad bancaria de ningún ejemplar de las tarifas de comisión que exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ni consta la existencia de ningún estudio previoa la firma del contrato donde se determinen los honorarios del profesional actuante y el tiempo dedicado a su elaboración, no quedando justificado el importe de 3.000 euros que se establece en el contrato de préstamo hipotecario objeto de litis.

Asimismo, la cláusula de comisión de apertura del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes tampoco menciona cuáles son los servicios concretos en los que trae causa dicha comisión (estudio de la solvencia de los deudores, de su situación económica, de la consulta efectuada a otras entidades bancarias, entre otras). Por tanto, en ningún caso ha quedado acreditado que las consecuencias jurídicas y económicas del cobro de la comisión fueran explicadas y comprendidas por el consumidor demandante.

Por lo expuesto, esta juzgadora entiende que la cláusula 4 PRIMERO del contrato de préstamo hipotecario no supera el control de contenido por falta de transparencia material, y además resulta abusiva al amparo del artículo 82 LGDCU.

En concreto, en cuanto a la falta de transparencia material de la comisión de apertura, debe destacarse que no consta información facilitada al prestatario en fase precontractual. A ello se une, que tampoco consta que al tiempo de celebración del contrato de préstamo hipotecario la entidad bancaria facilitara al demandante un ejemplar de las tarifas de comisiones exigido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por lo que el prestatario no pudo comprobar al tiempo de suscripción del contrato si el importe de 3.000 euros cobrado en concepto de comisión de apertura era o no proporcionado en relación con los precios de mercado para el importe dispuesto en el préstamo suscrito.

Por todo lo expuesto, esta juzgadora entiende que la parte prestataria desconoció los servicios que implicaban el pago de una comisión de apertura por importe de 3.000 euros ante el déficit informativo de la entidad profesional, y, por ende, se concluye que la cláusula contractual que regula dicha comisión está falta de transparencia material.

Por otra parte, en cuanto a la abusividad de la cláusula de comisión de apertura por razón de su contenido, de conformidad con la STJUE de 16 de marzo de 2023 (C-565/21), la cláusula resulta abusiva puesto que coloca a la parte prestataria en una situación de desequilibrio importante en derechos y obligaciones, dada cuenta que la entidad bancaria prestamista no le informó de los concretos servicios de estudio, ni asimismo de la duración y coste de los mismos que justificaban el cobro de la correspondiente comisión de apertura, por lo que no se podría esperar, de manera razonable, que el consumidor aceptara tales cláusulas en el marco de una negociación individual.

Por todo ello, y en aplicación del artículo 82 de la LGDCU, ha lugar a declarar nula la cláusula 4ª.1º del contrato de préstamo hipotecario objeto de litis, relativa a la comisión de apertura, por no superar el control de transparencia material, al no existir información precontractual y contractual suficiente que permitiera a la parte prestataria conocer la carga real económica de tal comisión, y por no atender al cobro de un servicio efectivamente prestado, ocasionando todo ello, una situación de desequilibrio en los derechos y obligaciones que para el prestatario se derivan del propio contrato, repuntándose pues desproporcionada, y por tanto abusiva.

Por consiguiente, habiéndose declarado nula por abusiva la cláusula 4 PRIMERO del préstamo objeto de litis que regula la comisión de apertura, ha lugar a acordar la condena de la entidad bancaria demandada a abonar al actor el importe de 3.000 euros indebidamente cobrados en tal concepto al tiempo de constituirse la hipoteca.

CUARTO. NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE POSICIONES DEUDORAS Y RESTITUCIÓN DE CANTIDADES

En relación con las comisiones, debe indicarse que no se somete a debate la potencial procedencia de las mismas, sino su automatismo sin justificar el coste real pues una comisión por impagado requiere de la existencia de una reciprocidad, lo que supone que el pago de la misma venga derivado de la realización de algún un servicio. A tal efecto señala la STS 25.10.2019:

"... 1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática...

... el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU...."

En este caso, la aplicación de las comisiones y gastos se considera que opera de forma automática sin necesidad de justificar el fundamento de su exigencia, con lo que se entiende que son abusivas, y debe declararse nula la cláusula CUARTA TERCERO, debiendo condenar a la demandada a abonar a la actora las cantidades que hubiera recibido en tal concepto, con los intereses procedentes.

QUINTO. INTERESES

Se devengarán los intereses de demora calculados al tipo del interés legal, conforme a lo establecido en los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil. Así como los intereses en los términos del artículo 576 LEC.

SEXTO. COSTAS

En cuanto a las costas, en aplicación del artículo 394 LEC, procede la imposición de costas a la parte demandada.

PRIMERO. CUESTIÓN CONTROVERTIDA.

La demanda tiene por objeto el ejercicio de una acción de declaración individual de nulidad de condiciones generales de la contratación relativa a cláusula de imposición de gastos a la parte prestataria, cláusula de intereses de demora, cláusula de comisión de apertura, y cláusula que establece la comisión de reclamación por impagados. Junto con la reclamación de dichas cantidades.

La parte demandada se allana respecto de las cláusulas de imposición de gastos a la parte prestataria y de intereses de demora tanto a la acción de nulidad como a la acción de restitución de las cantidades abonadas.

Por tanto, la cuestión controvertida se circunscribe exclusivamente en el análisis de la cláusula de comisión de apertura, la cláusula de comisión por posiciones deudoras, y la restitución de dichas cantidades.

SEGUNDO. NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE GASTOS, INTERÉS DE DEMORA, Y RESTITUCIÓN DE CANTIDADES

Con carácter previo a analizar la cuestión litigiosa en el presente procedimiento, y a la vista del allanamiento de la parte demandada en tal sentido, cumpliéndose los requisitos legalmente exigidos en los artículos 19 y 21.2 de la LEC, procede declarar la nulidad de cláusula de imposición de gastos a la parte prestataria, cláusula de intereses de demora, del préstamo hipotecario suscrito por las partes mediante escritura pública de fecha 21 de marzo de 2007, respectivamente.

De igual modo, y habiéndose declarada nula por abusiva la cláusula del contrato de préstamo hipotecario objeto de litis relativa a los gastos a cargo de la prestataria y de intereses de demora, existiendo allanamiento también de la acción de restitución de las cantidades indebidamente cobradas en tales conceptos, ha lugar a condenar a la entidad bancaria demandada a restituir a la parte demandante el importe de dichas cantidades -a determinar en ejecución de sentencia-.

Ello junto con los intereses del artículo 1.108 CC que las referidas cuantías hubieran devengado desde su pago hasta la fecha de la presente resolución, y los intereses procesales del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución hasta su efectivo y completo pago.

TERCERO. NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE COMISIÓN DE APERTURA Y RESTITUCIÓN DE CANTIDADES

En el caso de autos, la parte actora ejercita acción de nulidad por abusividad de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario elevado a escritura pública en fecha 21 de marzo de 2007, relativa a la comisión de apertura, por entender que la misma no responde a servició o gestión alguna prestada por la entidad bancaria demandada; ello con la restitución de las cantidades indebidamente cobrados en tal concepto, con más los intereses legales devengados por dicha cuantía desde su pago a tiempo de constitución del préstamo hipotecario.

En cambio, la parte demandada se opone a la pretensión de declaración de nulidad de la referida cláusula alegando la validez de la comisión de apertura prevista en el contrato de préstamo hipotecario objeto de litis, al entender que dicha comisión cumple con los criterios jurisprudencialmente exigidos por el Tribunal Supremo y por el TJUE para ser válida, ya que se cobró con pleno conocimiento y aceptación del cliente al tiempo de constituirse la hipoteca, y obedece a un servicio efectivamente prestado por la entidad bancaria demandada, no reputándose desproporcionada por encontrase dentro de la horquilla señalada por la STS nº816/2023, de 29 de mayo.

De conformidad al mandato imperativo del artículo 4 bis-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (" Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea"), esta juzgadora queda vinculada en la interpretación y aplicación de la Directiva 93/13 por las resoluciones del TJUE y, precisamente, sobre el pacto de comisión de apertura -contratación seriada- en préstamos hipotecarios juegan dos sentencias, la primera de 16 de julio de 2020, (C-224/19 y C-259/19) y la segunda, sentencia de 16 de marzo de 2023, C-565/2021, (ampliamente transcrita en la recurrida), solutoria, en concreto, a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante Auto de 10 de septiembre de 2021, que a su vez deriva a la STS 816/2023, de 29 de mayo (también parciamente transcrita por la recurrida).

Así pues, deben deslindarse los elementos de juicio, fijados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para cada uno de esos dos conceptos.

En primer lugar, en cuanto a la transparencia de la cláusula de comisión de apertura, deben tenerse en cuenta los siguientes aspectos:

a) La mentada cláusula no afecta al objeto esencial del contrato y por tanto queda abierta al control de transparencia material (artículo 5 Directiva) y abusividad (artículo 3 de la Directiva).

b) La transparencia material de tal pacto exige (párrafos 39 y 47, este como colofón) que el consumidor puede entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos en ella previstos y que en esos gastos no concurre solapamiento con otros previstos en el contrato o por los servicios que se retribuyen.

Destacamos, también, los dos siguientes párrafos,

<<31. Así pues, la mencionada exigencia debe entenderse en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578, apartado 67 y jurisprudencia citada). (...)

35. A tal respecto, en el apartado 70 de la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578), el Tribunal de Justicia puntualizó que incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.>>

c) Para el fin anterior resulta esencial la información otorgada por el profesional al consumidor, no siendo preciso que en la escritura pública se mencionen los servicios que soportan el gasto base de la comisión, cuando, bien con la información previa o bien del conjunto del contrato se desprende para un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, el conocimiento del gasto conceptual que soporta esa comisión.

Así;

<<32. Ciertamente, de esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales. No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es necesario que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 43)>>.

d) Verificar si la entidad profesional, al caso financiera, ha prestado la información obligatoria conforme a normativa sectorial y la inclusión de tal comisión en su oferta o publicidad.

En segundo lugar, por lo que se refiere al control de abusividad o contenido, deben tenerse en cuenta las siguientes premisas:

a) Para su verificación conforme al artículo 4.1 de la Directiva 93/13 hay que estar a la fecha de contrato, su contenido y circunstancias concurrentes a tal data.

b) Respecto al desequilibrio importante de derechos y obligaciones, el TJUE explicita que puede incidir negativamente en el consumidor cuando la retribución por comisión es desproporcionada a los servicios que se retribuyen con relación al importe del préstamo o no responden a su concepto o vienen los mismos servicios repercutidos por otros conceptos cobrados al consumidor.

Así;

<<58. A tal respecto, por lo que respecta a cláusulas de contratos de préstamo que se refieren a comisiones también previstas por el Derecho nacional, el Tribunal de Justicia aplicó esos criterios en el apartado 55 de la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank (C-621/17, EU:C:2019:820), al declarar que, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de dichos gastos y dicha comisión sean desproporcionados a la vista del importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que dichas cláusulas incidan negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor>>.

c) En este último punto el Tribunal Supremo en la STS nº816/2023, de 29 de mayo, ha fijado como criterio orientativo y con prudencia explicitada que "sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845; sobre un capital de 130.000; sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".

En el caso de autos, las partes litigantes otorgaron escritura pública de préstamo hipotecario a fecha de 3 de junio de 2009 (Documento nº1 demanda), la cual regula la comisión de apertura en la cláusula 4ª, punto 1º, con la siguiente redacción: "CUARTA. - Primero. La comisión de apertura será del UNO COMA CINGUENTA (1,50%) por ciento sobre el capital prestado, equivalente a la cantidad de TRES MIL EUROS (3.000€), a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez en el momento de la entrega del capital prestado".

Ahora bien, pese a lo dispuesto por la entidad demandada en la contestación a la demanda, se entiende que no consta acreditada la prestación de servicio alguno que traiga causa en el cobro de la referida comisión. De hecho, no queda acreditada la aportación por la entidad bancaria de ningún ejemplar de las tarifas de comisión que exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ni consta la existencia de ningún estudio previoa la firma del contrato donde se determinen los honorarios del profesional actuante y el tiempo dedicado a su elaboración, no quedando justificado el importe de 3.000 euros que se establece en el contrato de préstamo hipotecario objeto de litis.

Asimismo, la cláusula de comisión de apertura del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes tampoco menciona cuáles son los servicios concretos en los que trae causa dicha comisión (estudio de la solvencia de los deudores, de su situación económica, de la consulta efectuada a otras entidades bancarias, entre otras). Por tanto, en ningún caso ha quedado acreditado que las consecuencias jurídicas y económicas del cobro de la comisión fueran explicadas y comprendidas por el consumidor demandante.

Por lo expuesto, esta juzgadora entiende que la cláusula 4 PRIMERO del contrato de préstamo hipotecario no supera el control de contenido por falta de transparencia material, y además resulta abusiva al amparo del artículo 82 LGDCU.

En concreto, en cuanto a la falta de transparencia material de la comisión de apertura, debe destacarse que no consta información facilitada al prestatario en fase precontractual. A ello se une, que tampoco consta que al tiempo de celebración del contrato de préstamo hipotecario la entidad bancaria facilitara al demandante un ejemplar de las tarifas de comisiones exigido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por lo que el prestatario no pudo comprobar al tiempo de suscripción del contrato si el importe de 3.000 euros cobrado en concepto de comisión de apertura era o no proporcionado en relación con los precios de mercado para el importe dispuesto en el préstamo suscrito.

Por todo lo expuesto, esta juzgadora entiende que la parte prestataria desconoció los servicios que implicaban el pago de una comisión de apertura por importe de 3.000 euros ante el déficit informativo de la entidad profesional, y, por ende, se concluye que la cláusula contractual que regula dicha comisión está falta de transparencia material.

Por otra parte, en cuanto a la abusividad de la cláusula de comisión de apertura por razón de su contenido, de conformidad con la STJUE de 16 de marzo de 2023 (C-565/21), la cláusula resulta abusiva puesto que coloca a la parte prestataria en una situación de desequilibrio importante en derechos y obligaciones, dada cuenta que la entidad bancaria prestamista no le informó de los concretos servicios de estudio, ni asimismo de la duración y coste de los mismos que justificaban el cobro de la correspondiente comisión de apertura, por lo que no se podría esperar, de manera razonable, que el consumidor aceptara tales cláusulas en el marco de una negociación individual.

Por todo ello, y en aplicación del artículo 82 de la LGDCU, ha lugar a declarar nula la cláusula 4ª.1º del contrato de préstamo hipotecario objeto de litis, relativa a la comisión de apertura, por no superar el control de transparencia material, al no existir información precontractual y contractual suficiente que permitiera a la parte prestataria conocer la carga real económica de tal comisión, y por no atender al cobro de un servicio efectivamente prestado, ocasionando todo ello, una situación de desequilibrio en los derechos y obligaciones que para el prestatario se derivan del propio contrato, repuntándose pues desproporcionada, y por tanto abusiva.

Por consiguiente, habiéndose declarado nula por abusiva la cláusula 4 PRIMERO del préstamo objeto de litis que regula la comisión de apertura, ha lugar a acordar la condena de la entidad bancaria demandada a abonar al actor el importe de 3.000 euros indebidamente cobrados en tal concepto al tiempo de constituirse la hipoteca.

CUARTO. NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE POSICIONES DEUDORAS Y RESTITUCIÓN DE CANTIDADES

En relación con las comisiones, debe indicarse que no se somete a debate la potencial procedencia de las mismas, sino su automatismo sin justificar el coste real pues una comisión por impagado requiere de la existencia de una reciprocidad, lo que supone que el pago de la misma venga derivado de la realización de algún un servicio. A tal efecto señala la STS 25.10.2019:

"... 1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática...

... el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU...."

En este caso, la aplicación de las comisiones y gastos se considera que opera de forma automática sin necesidad de justificar el fundamento de su exigencia, con lo que se entiende que son abusivas, y debe declararse nula la cláusula CUARTA TERCERO, debiendo condenar a la demandada a abonar a la actora las cantidades que hubiera recibido en tal concepto, con los intereses procedentes.

QUINTO. INTERESES

Se devengarán los intereses de demora calculados al tipo del interés legal, conforme a lo establecido en los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil. Así como los intereses en los términos del artículo 576 LEC.

SEXTO. COSTAS

En cuanto a las costas, en aplicación del artículo 394 LEC, procede la imposición de costas a la parte demandada.