Sentencia Civil 2/2025 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 14/2024 de 10 de febrero del 2025

PRIMERO.-El recurso de casación se interpone frente a la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictada en autos de Familia, guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados, que estima sustancialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Artemio frente a la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Pamplona, de Familia, y revoca en lo necesario la sentencia apelada, en los términos que ya han quedado expuestos en los antecedentes procedimentales.

El recurso de casación interpuesto por la parte demandada se basa en cinco motivos, los dos primeros, al amparo del artículo 477.5 LEC y del art. 24 CE, por error de hecho notorio y patente en la valoración de la prueba; y los tres motivos restantes, al amparo del artículo 477, 2 y 3, por infracción de las Leyes 71, 72 y 73 del Fuero Nuevo, al haber fijado un régimen de guarda y custodia compartida, así como en relación con la atribución al padre del uso del domicilio familiar, o en relación con la proporcionalidad de los alimentos de los menores, incurriendo en vulneración del principio de protección del interés de la menor.

Solicita que, mediante la estimación del recurso de casación:

- Se atribuya a la madre Mariana la guarda y custodia de la menor Visitacion nacida el día NUM000 de 2019.

- La niña estará en compañía de su padre en las siguientes estancias: Desde ahora: Los fines de semana alternos que la niña pase con el padre serán desde el viernes a la salida del colegio y hasta la entrada del colegio los lunes por la mañana. El resto de las estancias permanecerá igual. Cuando Visitacion cumpla 6 años: Las estancias con el padre se realizarán en dos días por semana que serán los martes y jueves, a falta de acuerdo y en uno de esos días a elegir por el padre la niña se quedará a dormir con él. Una vez elegido el día no podrá cambiarse sin acuerdo de ambos y ello con el fin de dar estabilidad al sistema de reparto establecido. Además, desde esta edad de seis años las vacaciones de verano se dividirán por meses en julio y agosto.

- Se atribuya a la madre el uso y disfrute de la vivienda familiar.

- El padre abonará una cantidad de 400 € al mes como contribución al sostenimiento de su hija. Esta cantidad se abonará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y se actualizará en enero de cada año con arreglo a las variaciones de IPC que publique el INE.

- Los gastos extraordinarios se abonarán en una proporción del 60% el padre y el 40% la madre. Serán gastos extraordinarios aquellos que carácter imprevisible en este momento. Lo serán en todo caso los gastos que sean indeclinables por su naturaleza o urgencia, los sanitarios no cubiertos por los seguros sociales o privados de los progenitores y los educativos complementarios requeridos para el desarrollo y la formación integral de los hijos, con inclusión de los universitarios o de capacitación profesional. El resto de gastos serán afrontados en la proporción establecida siempre que hayan sido consentidos, expresa o tácitamente, por ambos progenitores. A falta del común consentimiento, se abonarán por el progenitor que haya decidido su realización.

- En cuanto a las costas las de instancia y apelación deberán imponerse al recurrido.

Con carácter subsidiario, en el caso que no se estimara el primer motivo del recurso y se fije custodia compartida se estimen los dos motivos del recurso interpuesto y dicte resolución en la que:

-El uso del domicilio familiar sito DIRECCION000, se atribuya a la madre Doña Mariana y a Visitacion hasta que la menor tenga 7 años.

-Se establezca que Don Artemio para atender los gastos ordinarios de Visitacion y que la abone a la cuenta donde se giran los gastos de la menor la cantidad de 400 euros mensuales actualizables en base a las variaciones del IPC que publica el INE.

La parte recurrida se opone al recurso de casación y solicita su íntegra desestimación, con expresa imposición de costas a la parte apelante (sic).

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso de casación, interpuesto al amparo del art. 477.5 LEC, alega la parte recurrente error de hecho patente, notorio, arbitrario, ilógico e inmediatamente verificable, que afecta negativamente a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 CE) , ya que la sentencia considera que la Sra. Mariana "venía ocupando un piso en propiedad, al parecer, de su madre en la DIRECCION001 de Pamplona", aspecto que considera decisivo para atribuir al padre el uso de la vivienda familiar, aclarando que si se refiere a la vivienda de la que su madre es titular, la tiene arrendada desde hace seis años a terceras personas.

El motivo debe ser desestimado.

Con anterioridad a la reforma del recurso de casación civil operada por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, esta Sala ya tenía declarado con reiteración, entre otras, en SSTSJN 7/2020, de 10 diciembre y 2/2021, de 19 mayo, que el "juicio de hecho" o sobre los hechos "se agota en la segunda instancia con la resolución del recurso de apelación, no pudiendo replantearse a través del recurso extraordinario por infracción procesal una nueva valoración de la prueba, ni una revisión de la ya efectuada en orden a la fijación de los hechos debatidos como probados o improbados, al no conformar este recurso una tercera instancia".

Ninguno de los motivos que -numerus clausus- establecía el artículo 469.1 de la LEC, se refería a la valoración probatoria. La única salvedad que posibilitaba su revisión a través de este recurso extraordinario venía determinada por la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE ( art. 469. 1. 4º LEC, en su redacción anterior). De tal modo que la jurisprudencia ya tenía declarado, incluso durante la vigencia de la LEC de 1881, que "[...] la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril y 9 de mayo de 2005 , entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación ( SSTS 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 , 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006 , entre otras muchas).

De lo anterior resultaba -conforme a la redacción anterior de la LEC- que solamente cuando se conculcase el artículo 24.1 de la CE por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad, cabía la posibilidad de control a través del recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del ordinal 4.º del artículo 469.1 de LEC. Para que el error en la valoración de la prueba tuviese la relevancia constitucional que el artículo 469.1.4º de la LEC requería, resultaba preciso, con arreglo a una consolidada doctrina constitucional y jurisprudencial ( SSTC 167/2008, de 15 diciembre y 206/2011, de 19 diciembre; SSTS 443/2017, de 13 julio y 252/2019, de 7 mayo; SSTSJ 4/2021, de 3 noviembre y 10/2022, de 14 septiembre), que dicho error fuese "fáctico" -material o de hecho- y "patente", esto es, ostensible, claro, evidente o -como puntualiza el Diccionario de Uso del Español, de Mariana Moliner "perceptible ... sin necesidad de razonamientos o explicaciones" para un observador neutral .

Así ha venido exigiéndolo la doctrina y jurisprudencia a que acaba de hacerse mención, para la que sólo se hace acreedor a tal calificación el error que sea "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales" ( SSTC 132/2007, de 4 junio y 167/2008, de15 diciembre y SSTS 511/2013, de 18 julio y 75/2014, de 4 marzo), "con sólo repasarlas" ( STC 221/2007, de 8 octubre), "sin necesidad de recurrir a ninguna valoración o consideración jurídica" ( SSTC 167/2008, de 15 diciembre y 206/2011, de 19 diciembre). Resultando, por tanto, inadmisible, conforme a la anterior regulación, la pretensión de convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia que permitiese una nueva valoración de toda la prueba practicada en el proceso, desarticulando la valoración conjunta de la prueba para ofrecer las propias conclusiones o deducciones del recurrente ( SSTS de 10 de diciembre de 2008, 8 de febrero de 2008, 8 de marzo de 2007, etc.).

La regulación actual, según reforma operada por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, recoge precisamente tales pautas interpretativas, aclarando en el apartado 5 del art. 477 que la valoración de la prueba y la fijación de hechos no podrá ser objeto de recurso de casación, salvo error de hecho, patente e inmediatamente verificable a partir de las propias actuaciones.Error que también puede llegar a producirse, conforme a la anterior doctrina jurisprudencial, cuando se desconozca una norma de prueba legal o tasada, aunque este supuesto cabría denunciarlo también por la vía prevista en el art. 477.2 LEC, la cual permite fundar el recurso de casación en infracción de norma procesal o sustantiva, con debida justificación de interés casacional.

En el presente supuesto, alega la recurrente la existencia de un error patente, notorio, arbitrario e ilógico al atribuirle la posesión de la vivienda cuando no la tiene, pues se trata de una vivienda propiedad de su madre que se encuentra arrendada a terceras personas desde hace seis años.

Como ya hemos expuesto, el error en la valoración de la prueba, para que alcance relevancia casacional, debe recaer sobre un dato de hecho, patente e inmediatamente verificable a partir de las propias actuaciones. En el presente supuesto, no queda justificado probatoriamente y mucho menos de forma inmediatamente verificable el dato de hecho en el que se basa en el motivo. Esto es, a partir de las propias actuaciones no somos capaces de verificar que dicha vivienda esté arrendada a terceras personas desde hace seis años, como afirma la recurrente. Con lo que decae el presupuesto para la estimación del presente motivo que autoriza, de forma excepcional, la revisión de la prueba.

Además, se comprueba que en el acto de la vista, a preguntas de su propia letrada, manifestó la recurrente que había llegado a un acuerdo con su madre por el cual le dejaba la disposición de la vivienda, no abonaba ninguna cantidad en concepto de alquiler, pero se hacía cargo del pago de una derrama, para lo cual concertó un préstamo personal que seguía abonando en el momento en que se celebró la vista.

Por lo tanto, no nos encontramos ante una conclusión manifiestamente errónea y verificable de forma inmediata a partir de las propias actuaciones, pues no consta en las actuaciones tal arrendamiento a favor de terceras personas desde hace seis años o en condiciones tales que impida a la recurrente la disponibilidad de la misma, como afirma la recurrente, mientras que la conclusión del Tribunal de apelación se basa en el análisis de lo afirmado por la propia recurrente.

Por tanto, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.-En el segundo motivo, también al amparo del art. 477.5 LEC, alega la parte recurrente error fáctico con concurrencia de evidente arbitrariedad en la valoración de la prueba pericial con infracción del art. 348 de la LEC, obteniendo una sentencia no fundada en derecho que afecta negativamente a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 CE) . Expone que el Tribunal no ha valorado la prueba pericial en base a criterios de la sana crítica, resaltando que el informe emitido por el equipo psicosocial lo fue a solicitud de la Audiencia Provincial y que dicho informe concluye "que lo más conveniente es que la menor Visitacion continúe conviviendo con su madre".

El motivo debe ser igualmente desestimado.

Reiterando, como ya hemos expuesto, el estrecho marco revisorio que en materia de valoración de la prueba cabe realizar en sede casacional, debemos ahora añadir que la valoración de la prueba pericial no está sujeta a regla legal o tasada alguna, sino confiada a la libre o discrecional apreciación judicial, según las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC y SSTS de 16 septiembre 2010 y 20 febrero 2012), hallándose reservada esta función a la soberanía juzgadora de los tribunales de instancia ( SSTS de 25 noviembre 2010 y 14 abril 2011).

La libre valoración de la prueba pericial según las reglas de la "sana crítica" ( art. 348 LEC) faculta a los juzgadores de la instancia para fijar sobre los extremos objeto de la pericia sus propias conclusiones, pero no les dispensa de apreciarla y analizarla críticamente, conforme a las reglas del raciocinio lógico y la experiencia humana, en la formación del juicio de hecho, ponderando la consistencia y fiabilidad de las estimaciones y conclusiones periciales ofrecidas, a la luz de las realidades objetivas comprobadas y de las consideraciones técnicas que las respaldan. Tampoco les releva de sentar sobre las valoraciones de índole técnica que la prueba pericial proporciona acerca de los extremos sometidos a ella, las calificaciones jurídicas que sólo a la función juzgadora compete establecer, aplicando a los resultados de la pericia asesora los criterios de derecho que correspondan.

La realidad y racionalidad de este análisis crítico y la adecuación a sus resultados de la calificación jurídica sustentada son extremos susceptibles de revisión a través de este extraordinario recurso de casación ( STSJN nº 21/2012, de 2 de julio).

La sentencia recurrida acuerda la custodia compartida teniendo en cuenta, esencialmente, que los dos progenitores poseen capacidad parental, así como actitud y aptitud para cumplir con las obligaciones propias de la guarda y la custodia, incluido el apoyo familiar. Se fundamenta esta decisión -según recoge literalmente la sentencia- con especial referencia al informe psicológico evacuado en segunda instancia, sin perjuicio de discrepar en la conclusión a la que llega.

Considera la Sala que el citado informe, con arreglo al conjunto de datos a los que se hace referencia en el mismo, "hubiera debido concluir aconsejando un sistema de guarda y custodia compartida, en lugar de un sistema monoparental que parece estar en relación con alguna de las pruebas a las que se sometió a Visitacion y, concretamente, la concepción de la familia que la niña dibujó; aspecto éste que en el conjunto de los datos y pruebas practicadas posee una importancia, a nuestro juicio, muy secundaria en la medida en la que obedece a la situación vivida por la menor durante todo este tiempo, la cual, evidentemente, no puede quedar petrificada en la medida en la que tal situación vulneraría abiertamente el interés de la niña. De hecho, a la vista de la fecha en la que la sentencia de primera Instancia se dictó, ya la Juez entendió la conveniencia de instaurar un sistema progresivo que desembocase en una custodia compartida, adaptando los tiempos a la edad de la niña, lo que, a la vista de lo transcurrido, de las nuevas pruebas practicadas, del resto de circunstancias concurrentes, y de lo que establece el artículo 752 LEC , debe tenerse en cuenta al dictar sentencia. Pues bien, valorando la prueba practicada desde el prisma del interés prevalente de Visitacion, todo conduce a considerar lo más adecuado para ella, tanto en el aspecto subjetivo como en el objetivo y según los criterios establecidos tanto en el Fuero Nuevo como en las normas tuitivas de los derechos de los niños, a las que antes hemos hecho mención, en orden, entre otros, a la aplicación de los principios de estabilidad emocional, formación íntegra de la personalidad con los necesarios referentes paternos y maternos e incluso ausencia de tensiones, el establecimiento del sistema de custodia compartida con periodicidad semanal".

El referido informe pericial, emitido por la Psicóloga Forense Dª. Petra, adscrita al Instituto Navarro de Medicina Legal y Ciencias Forenses, describe, en primer lugar, el objeto de la pericial psicológica, dirigido a la determinación de capacidad parental y sistema de custodia establecer monoparental o compartida.En el apartado 2º describe la metodología, comprensiva del estudio de la documentación que se adjunta al oficio, entrevistas individuales semiestructuradas con el señor Artemio y con la señora Mariana, entrevista individual con la menor Visitacion, aplicación de pruebas psicológicas: inventario clínico multiaxial de Millón; cuestionario para la evaluación de adoptantes, cuidadores, tutores y mediadores de Bermejo; Test de la familia de Lluis Font. En el apartado 6º recoge la "valoración" pericial, considerando como más significativo en la actual situación:

* Ambos padres están capacitados para ejercer las funciones parentales en relación a su hija.

* Durante el periodo de convivencia conjunta la madre fue la responsable directa de los cuidados, educación y desarrollo de Visitacion. Durante el periodo posterior a la ruptura de pareja, el padre se ha responsabilizado de los cuidados y educación de su hija en las estancias con él.

* Los padres no tienen una adecuada relación y la comunicación es mínima en relación a temas de Visitacion. Por otro lado, ambos presentan quejas sobre la falta de información que reciben del otro progenitor en relación a aspectos relevantes sobre la menor. La madre presenta quejas referidas a la falta de estructura y organización del día a día del padre en relación a horarios, comidas, rutinas... que mantiene el padre con Visitacion, así como la dificultad para comunicarse con ella en las estancias con el padre. El padre presta quejas sobre la falta de información que recibe de la menor y la dificultad para comunicarse con ella en las estancias con la madre.

* Ambos progenitores coinciden en que el momento de las entregas y recogidas de Visitacion, son un momento de tensión, y reconocen grabar las entregas por recomendación de la Policía, mostrando desconfianza hacia que el otro progenitor pueda hacer algo que le perjudique. Muestran desagrado y preocupación por mostrar esta conducta delante de la menor.

* La hija tiene un vínculo afectivo con ambos padres. La menor se encuentra adaptada a la situación de convivencia con la madre y a las estancias con su padre. No se aprecian índices de malestar psicológico en la menor derivados de la situación familiar.

* El padre realiza su petición de guarda y custodia compartida por su creencia de que Visitacion quiere estar más tiempo con él. La madre muestra deseo de que la menor continúe viviendo con ella y que mantenga las visitas con su padre.

Y en el apartado 7º establece su "conclusión":

* Se considera lo más conveniente desde el punto de vista del análisis psicológico que la menor Visitacion continúe conviviendo con su madre.

* Igualmente se considera conveniente ampliar las estancias con su padre y de modo orientativo de las dos tardes entre semana una de ellas con pernocta (recogida y entrega en el colegio al día siguiente), fines de semana alternos (viernes a lunes) y mitad de vacaciones.

* De modo orientativo se recomienda a ambos progenitores que mantengan a la menor alejada de los conflictos adultos, preservando su desarrollo psicoemocional y psicoafectivo.

La sentencia recurrida acepta expresamente la valoración contenida en el informe pericial, sin perjuicio de discrepar con la conclusión a la que llega, pues, a juicio de la sala, y por los motivos que antes hemos trascrito, entiende como conclusión jurídica la procedencia de establecer un régimen de guarda y custodia compartida, lo que queda enmarcado en la exclusividad de la función jurisdiccional. Como ya hemos expuesto, la calificación jurídica de los datos consignados en el informe pericial compete a la función juzgadora, aplicando a los resultados de la pericia asesora, los criterios de derecho que correspondan.

La prueba pericial nunca es vinculante para el Juzgador. Los expertos -utilizada la expresión en sentido general incluyendo los titulados y los no titulados- aprecian, mediante máximas de experiencia especializadas y propias de su preparación, algún hecho o circunstancia que el perito adquirió por el estudio o la práctica o a través de ambos sistemas de obtención de conocimientos. No se trata de atribuir al perito la facultad de decidir una contienda judicial, sino de aportar una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos que ayudan al juez a descubrir la verdad. El juez debe valorar el contenido del dictamen y no únicamente su resultado. Los peritos no suministran al juez su decisión sino simplemente ilustran u orientan sobre el objeto de la pericia, y desde luego, de forma muy relativa cuando se trate de conclusiones o aspectos legales. Lo contrario convertiría al perito en "Juez de hecho", cuando ese papel corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional. El Juez es, pues, libre de apreciar el dictamen pericial, que no le es vinculante. La no vinculación del Juzgador a la pericia o a determinados aspectos o conclusiones de la pericia determina que él mismo pueda apreciar determinadas circunstancias distintas de las que ha examinado en razón a su específica preparación jurídica.

Ahora bien, como ocurre con otros medios de prueba informados por el principio de libre valoración, tal libertad aparece sometida únicamente a las "reglas de la sana crítica", esto es, a la lógica o al buen sentido ( STC 77/2007, de 16 de abril; SSTS, 22 y 25 junio 2007). De ahí la exigencia constitucional ( art. 24.1 en relación con el art. 120.3 CE) de que el Juzgador motive sus sentencias, lo que aplicado a la prueba pericial significa que motive las razones por las cuales admite o no las conclusiones plasmadas por el perito en su dictamen. De tal manera que si el tribunal de instancia "no explica la desarmonía entre las inequívocas apreciaciones reflejadas en el dictamen y las expuestas en la sentencia podría llegar a apreciarse error en la valoración de la prueba controlable a través de los correspondientes recursos. Es decir, lo que no puede evidenciar la sentencia es la irracionalidad en la apreciación de la prueba pericial, sustituyendo arbitrariamente el criterio pericial del correspondiente técnico o especialista en la materia por el suyo propio, pudiendo desembocar en ese caso en una valoración judicial ilógica o absurda.

En el presente supuesto, el tribunal de apelación fundamenta su decisión, según expresa la sentencia recurrida, otorgando especial referencia al informe psicológico evacuado en segunda instancia, sin perjuicio de discrepar en la conclusión. Esto es, acoge los aspectos fácticos esenciales que se describen en el informe pericial, si bien extrae sus propias conclusiones legales, explicando detalladamente los motivos por los que discrepa de la conclusión, de claro alcance legal, que apunta el informe pericial.

Si acudimos a los datos fácticos y valoraciones consignados en el informe pericial, éste considera como más significativo, en la actual situación, que ambos padres están capacitados para ejercer las funciones parentales en relación a su hija, así como actitud y aptitud para cumplir con las obligaciones propias de la guarda y la custodia, y que la hija tiene un vínculo afectivo con ambos padres.

En atención a dicha valoración pericial, considera la sentencia recurrida que la situación actual de atribución de la guarda y custodia en exclusividad a la madre no puede quedar petrificada en la medida en la que tal situación vulneraría abiertamente el interés de la niña, y se pronuncia a favor de adaptar los tiempos a la edad de la niña, a la vista de lo transcurrido, de las nuevas pruebas practicadas y del resto de circunstancias concurrentes, tal y como establece el artículo 752 LEC, como aspectos primordiales a tomar en cuenta en la decisión judicial.

La jurisprudencia ha considerado que la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida ( STS 404/2022, de 18 de mayo), pues, entonces, como afirma la sentencia 182/2018, de 4 de abril, "[...] se petrifica la situación del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre ".

Concluye la sentencia recurrida que, de conformidad con los criterios establecidos tanto en el Fuero Nuevo como en las normas tuitivas de los derechos de los niños, resulta procedente el establecimiento del sistema de custodia compartida con periodicidad semanal, solución que estima más conforme con los criterios de estabilidad emocional y de formación íntegra de la personalidad con los necesarios referentes paternos y maternos.

Como señala la STS 373/2013, de 31 de enero: "[...] debe asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque ambas funciones precisa el niño para el desarrollo emocional".

En el apartado valoración destaca el informe pericial que la comunicación entre ambos progenitores es mínima en relación a temas de Visitacion y que ambos presentan quejas sobre la falta de información que reciben del otro progenitor en relación a aspectos relevantes sobre la menor. También coinciden ambos progenitores que el momento de las entregas y recogidas de Visitacion son un momento de tensión, expresando desagrado y preocupación por mostrar esta conducta delante de la menor. Pero por encima de estos aspectos negativos y de la escasa o deteriorada relación entre los progenitores, debe valorarse que la hija mantiene un vínculo afectivo positivo con ambos padres y que ambos padres están capacitados para ejercer las funciones parentales en relación a su hija, así como actitud y aptitud para cumplir con las obligaciones propias de la guarda y la custodia. No puede la menor ver cercenada la relación y comunicación con personas que le son próximas humana y afectivamente por causa de las diferencias entre dichas personas.

En conclusión, en el marco de nuestra revisión, nos corresponde evaluar la racionalidad del análisis crítico de la pericia así como la adecuación de sus resultados a la calificación jurídica sustentada. En el proceso de formación de la convicción judicial se han tomado en cuenta esencialmente las conclusiones fácticas y valoraciones que se contienen en el dictamen pericial, que ha sido escrutado conforme a las reglas de la sana crítica, por más que se distancie de la solución propuesta por la perito, de claro alcance legal, y que por tanto, incumbe al tribunal, cuya discrepancia ha quedado debidamente justificada y explicitada en la sentencia recurrida, conforme a criterios de racionalidad.

De modo que en el estrecho margen revisorio que cabe en sede casacional, debemos respetar en este aspecto la facultad soberana del tribunal para apreciar la prueba practicada, sin apreciar la existencia de un error patente manifiesto y verificable a través de las actuaciones judiciales. Se observa que el tribunal de apelación se ha sometido al proceso valorativo impuesto legalmente, que exige que tal valoración se realice conforme a la sana crítica del tribunal y se explicite debidamente la decisión judicial, respecto a la cual no podemos apreciar arbitrariedad o irracionalidad en los argumentos expuestos.

Como hemos expuesto, la conclusión jurídica de la valoración fáctica que recoge el informe pericial corresponde en exclusiva al tribunal enjuiciador, hallándose reservada esta función a la soberanía de los tribunales de instancia, sin que quepa apreciar tal error manifiesto y patente en la valoración de la prueba por la mera discrepancia en la conclusión jurídica adoptada para salvaguardar el superior interés de la menor por encima de los deseos personales de los progenitores.

CUARTO.-En el tercer motivo, alega la parte recurrente infracción de la Ley 71 y 72 del Fuero Nuevo, al haber fijado la guarda y custodia compartida vulnerando el principio de protección del interés de la menor, conculcando los arts. 3 y 9 de la Convención de Derechos del Niño y el art. 2 de la LO 1/96, de 15 de enero, de Protección del Menor, al sustentarla en una predicción de cara al futuro que no protege el interés de la menor actual ni lo pondera con los factores de riesgo existentes para su estabilidad (perniciosa relación de los progenitores, derivación a un servicio de orientación familiar, negativa a acudir al servicio de mediación). Considera que la decisión vulnera la aplicación de la ley 71 FN, que establece la no procedencia de la atribución de la guarda y custodia compartida a uno de los progenitores al haber dictado el Juzgado de Violencia frente al padre dos sentencias condenatorias frente al padre por delitos leves de injurias y vejaciones contra la Sra. Mariana, así como la existencia de una relación excesivamente judicializada, incompatible con la "relación pacífica" entre los progenitores, que jurisprudencialmente se ha venido estableciendo como requisito para la adopción de la guarda y custodia compartida. La decisión se basa en una idea preconcebida de la sala que estima preferente el sistema de guarda compartida, así como en un hecho futurible, otorgando un voto de confianza a los padres para que puedan superar la falta de relación y respeto, cuando lo más prudente sería esperar y modificar el régimen de guarda y custodia en su momento, con mayor conocimiento de causa y, por tanto, con mejor valoración del interés de la menor. La custodia compartida sólo beneficia al padre a quien se está priorizando, sin tomar en cuenta lo dictaminado en el informe pericial. El padre no ha aportado una propuesta de planificación de la responsabilidad. Concluye la recurrente que la madre Doña Mariana debe ostentar la guarda y custodia de la hija menor Visitacion.

Se impugna de esta forma la fijación del régimen de guarda y custodia compartida, aunque ahora desde una perspectiva legal.

La Ley 71 del FNN, relativa a la guarda y custodia, establece que: "Cuando cualquiera de los progenitores solicite la decisión del juez sobre el ejercicio de la guarda y cuidado diario de los hijos menores, aquel podrá acordar la modalidad de guarda más conveniente para el concreto interés de cada uno de los menores, ya sea esta compartida entre ambos progenitores o individual de uno de ellos. Para ello, tendrá en cuenta la solicitud y las propuestas de planificación de la responsabilidad parental que haya presentado cada uno de los progenitores y, en su caso, lo dictaminado por los informes periciales; oirá al Ministerio Fiscal y a las personas cuya opinión sobre los menores estime necesario recabar".

A continuación, la norma enumera una serie de factores que el Juez habrá de tomar en cuenta para adoptar su decisión sobre la guarda y custodia que en cada caso corresponda, entre otros:

1. La edad de los hijos.

2. La capacidad parental, la relación existente entre los progenitores y la vinculación que los menores hayan establecido con cada uno durante la convivencia.

3. La actitud de cada uno de los progenitores para asumir sus deberes, respetar los derechos del otro y, en especial, cooperar entre sí y garantizar la relación de los hijos con ambos progenitores, sus familias extensas, y, en su caso, nuevas parejas de cada uno.

4. El arraigo social y familiar de los hijos.

5. La opinión de los hijos, siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años.

6. La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos.

7. Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores.

8. Los acuerdos y convenios previos que pudieran existir entre los progenitores y que estos le hayan justificado.

9. Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia.

En cualquier caso, prosigue el precepto, la decisión buscará conciliar, siempre que sea posible, todos los intereses, considerando como prioritarios los de los hijos menores asegurando la igualdad de los progenitores en sus relaciones con los hijos en todo lo que sea beneficioso para éstos y fomentando la corresponsabilidad.

Ello quiere decir que los principios de conciliación de todos los intereses en juego, igualdad de los progenitores en sus relaciones con los hijos o de fomento de la corresponsabilidad, quedarán siempre supeditados al beneficio prioritario de los menores, como interés más digno de protección. Como advierte la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2011 "la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia establecida en el artículo 39.2 de la Constitución Española".

Los factores de ponderación expuestos en la Ley 71 son criterios legales que ayudan al Juzgador a la hora de tomar una mejor decisión y que también sirven de pauta para revisar la corrección de lo decidido. No son exhaustivos, como así resulta de la posibilidad de atender a cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia,como cláusula de cierre que establece el precepto, lo que permite tomar en cuenta, en atención a la inmensa casuística, circunstancias de muy diversa índole que en cada caso concreto puedan resultar relevantes en la determinación del prioritario interés de los menores. Pese a su ordenación numerada, entendemos que los factores de ponderación recogidos en el precepto no se encuentran jerárquicamente ordenados, sino que su ponderación es concurrente, interaccionada y flexible, otorgando la debida preponderancia que cada uno de ellos merezca, individual y globalmente considerados, en cada caso concreto.

Por lo demás, la fijación de un régimen de guarda u otro no exige el común acuerdo de los progenitores, ni siquiera es exigible el acuerdo para el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, como así se desprende del tenor literal del precepto, pues podrá acordarse a solicitud de uno o ambos progenitores, de forma no vinculante. Incluso no existirá impedimento legal para acordarlo en supuestos excepcionales en ausencia de solicitud de parte. De modo que el acuerdo o convenios previos que pudieran existir entre los progenitores no constituye un presupuesto de adopción, sino que constituye únicamente un factor a tomar en consideración en conjunto con el resto de factores concurrentes, en su respectiva dimensión.

Por otro lado, también debemos destacar que la fluidez de las relaciones personales de los progenitores tampoco constituye presupuesto legal de adopción del régimen de custodia compartida. El Tribunal Supremo tiene declarado (ss. 22 julio 2011 y 9 marzo 2012) que "las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida".Aunque también ha dicho que esas relaciones "se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor",que es lo que sucede en casos de extrema o grave conflictividad entre progenitores o de nula o muy difícil comunicación entre ellos (cfr. ss. 25 junio y 31 julio 2009, 3 y 8 marzo y 20 diciembre 2010, 16 junio 2011 y 6 febrero 2012, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña), cuando la aplicación del sistema de custodia compartida pueda comprometer la estabilidad y el desarrollo psicoafectivo y emocional de la menor.

El particular interés de los menores afectados prima y debe imponerse a cualquier otra consideración general. No otra razón inspira y determina su prevalencia sobre el convenio de los progenitores en los procesos promovidos de mutuo acuerdo ( arts. 775.2 y 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) e incluso sobre la declaración legal de preeminencia del sistema de custodia compartida contenido en algunos Derechos civiles autonómicos, como el aragonés (cfr. ss. 9 y 18 abril, 5 y 24 julio 2012, del Tribunal Superior de Justicia de Aragón). Preeminencia que no resulta aplicable en el Derecho Navarro.

Llegados a este punto, procede, además, recordar el criterio reiterado por esta Sala, así como por la Sala Primera del Tribunal Supremo, respecto a la admisibilidad de los recursos por interés casacional interpuestos por vulneración del principio de protección del interés del menor en declaraciones atinentes al régimen de guarda y custodia de los menores, en los que sólo puede revisarse en casación "si los juzgadores de instancia han aplicado correctamente dicho principio y han motivado suficientemente su adecuación o conveniencia a él a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre; habiendo inadmitido en tal consideración los recursos que impugnaban su adopción cuando de los razonamientos de la sentencia recurrida se derivaba la ponderada valoración por el tribunal de instancia de las circunstancias acreditadas en la toma de una decisión guiada por la preservación y tutela de aquel superior interés".(vid ATS rc 5578/2020 de 15 de diciembre, rc 2078/2021 de 22 de diciembre, entre otros, vid ATSJN nº 2/2020 de 10 de febrero de 2020; nº 4/2021 de 18 de junio de 2021, entre otros).

En la sentencia recurrida no se aprecia una contradicción evidente con el principio de protección del interés del menor ni infracción de la Ley 71 del Fuero Nuevo, en su redacción otorgada por la Ley Foral 21/2019, en cuanto al fundamento de la ratio decidendi,ya que lo que cuestiona la recurrente, principalmente, no recae en el ámbito normativo del principio o precepto, sino en la valoración de la prueba que lleva determinar a la Audiencia Provincial su contenido en este caso concreto, aspecto que ya ha quedado analizado en el motivo examinado anteriormente.

Varios aspectos integran la queja de la recurrente, desde un punto de vista legal, a saber:

(i) la decisión se basa en una idea preconcebida de la Sala que estima preferente el sistema de guardia compartida.

(ii) no procede atribuir la guarda y custodia compartida al haber dictado el Juzgado de Violencia frente al padre dos sentencias condenatorias por delitos leves de injurias y vejaciones contra la Sra. Mariana.

(iii) la decisión se sustenta en una predicción a futuro, lo más prudente sería esperar y modificar el régimen de guarda y custodia en su momento.

(iv) la decisión no pondera los factores de riesgo existentes para su estabilidad (perniciosa relación de los progenitores, falta de relación y respeto, así como excesiva judicialización del conflicto).

(v) la custodia compartida sólo beneficia al padre a quien se está priorizando.

(vi) el padre no ha aportado una propuesta de planificación de la responsabilidad.

(vii) no se ha tenido en cuenta lo dictaminado en el dictamen pericial.

Dejando a un lado este último aspecto atinente a la valoración de la prueba y que ya ha sido tratado, examinaremos, desde un punto de vista legal, las quejas apuntadas por la recurrente y la adecuación de la sentencia recurrida al régimen legal previsto en el art. 71 del Fuero Nuevo y art. 39 de la Constitución Española. El art. 39.4 CE dispone que "los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos". En este aspecto, el interés superior del menor se reconoce como principio rector del derecho a mantener relaciones paternofiliales en las normas, acuerdos y tratados internacionales rubricados por España, lo que conecta, a través del art. 10.2 CE, con nuestro propio sistema de derechos fundamentales y libertades ( STC 36/1991, de 14 de febrero, FJ 5).

La Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 y ratificada el 30 de noviembre de 1990, consagra el "interés superior del menor" como un principio que, proyectado también sobre los órganos legislativos, debe tener una "consideración primordial" por los Estados parte. Así, el art. 3.1 de la indicada Convención establece que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" [ STC 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 C)]. En su artículo 9.3 se establece que "los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño". Y en el art. 19.2 establece que "los Estados partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los progenitores, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo".

También el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, de 29 de mayo de 1993, ratificado el 30 de junio de 1995, reconoce el "interés superior del niño" y "el respeto de los derechos fundamentales" como principios rectores en este caso de las adopciones internacionales.

También es calificado "el interés superior del niño" como "consideración primordial" en el Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996, ratificado el 28 de mayo de 2010.

En el marco de la Unión Europea, la Carta de los derechos fundamentales (en adelante CDFUE) afirma que el "interés superior del menor" es "una consideración primordial" en todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones. Reconociendo el derecho de todo niño "a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses" ( art. 24 CDFUE).

Finalmente, el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, y en vigor desde el 1 de agosto de 2014, establece que las partes tomarán las medidas legislativas u otras necesarias para que, en el momento de estipular los derechos de visita relativos a los hijos, se tengan en cuenta los incidentes de violencia incluidos en el ámbito de aplicación del presente convenio y que el ejercicio de ningún derecho de visita ponga en peligro los derechos y la seguridad de la víctima y de los niños (art. 31). Recuerda que los Estados partes pueden adoptar en relación con los autores de los delitos previstos en el convenio, medidas como la pérdida de sus derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma (art. 45).

Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a través de la interpretación del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), ha indicado que "para un progenitor y su hijo, el estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar" ( SSTEDH de 16 de septiembre de 1999, asunto Buscemi c. Italia, § 53; de 3 de mayo de 2011, asunto Saleck Bardi c. España, § 50, y de 5 de noviembre de 2009, asunto R.M.S. c. España, § 68) y cualquier injerencia en la vida familiar debe estar "prevista en la ley", y que "sea una medida necesaria en una sociedad democrática para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral o la protección de los derechos y libertades de los demás". La "desintegración de una familia constituye una medida muy grave que debe reposar en consideraciones inspiradas en el interés del niño y tener bastante peso y solidez" ( STEDH de 13 de julio de 2000, asunto Scozzari y Giunta c. Italia, § 148). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado en numerosas ocasiones que "el artículo 8 implica el derecho de un progenitor, a medidas propias para reunirse con su hijo y la obligación de las autoridades a tomarlas" ( SSTEDH de 22 de junio de 1989, asunto Eriksson c. Suecia, § 71, y de 27 de noviembre de 1992, asunto Olsson c. Suecia, § 90). En todo caso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos "observa que un respeto efectivo de la vida familiar impone que las relaciones futuras entre progenitor e hijo se ajusten sobre la única base del conjunto de los elementos pertinentes, y no por el simple paso del tiempo" ( SSTEDH, de 2 de septiembre de 2010, asunto Mincheva c. Bulgaria, § 82, y de 3 de mayo de 2011, asunto Saleck Bardi c. España, § 82), pues "el paso del tiempo puede tener consecuencias irremediables para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él (STEDH Saleck Bardi c. España, § 52). Existe un amplio consenso de que en todas las decisiones relativas a los niños debe prevalecer su interés superior ( SSTEDH de 6 de julio de 2010, asunto Neulinger y Shuruk c. Suiza, § 135; de 26 de noviembre de 2013, asunto X c. Letonia, § 96). El interés superior del menor, dependiendo de su naturaleza y gravedad, puede condicionar el interés de los padres ( STEDH, de 8 de julio de 2003, asunto Sahin c. Alemania, § 66). Sin embargo, el interés de estos últimos, especialmente en tener contacto regular con su hijo, sigue siendo un factor a tener en cuenta al equilibrar los diversos intereses en juego ( STEDH de 6 de julio de 2010, asunto Neulinger y Shuruk c. Suiza, § 134). Es en interés del niño que los lazos con su familia deben mantenerse, excepto en los casos en los que la familia ha demostrado ser particularmente inadecuada. De ello se deduce que los lazos familiares solo pueden romperse en circunstancias muy excepcionales y que se debe hacer todo lo posible para mantener las relaciones personales y, en su caso, si llega el momento, "reconstruir" la familia ( SSTEDH de 19 de septiembre de 2000, asunto Gnahoré c. Francia, § 59, y de 6 septiembre de 2018, asunto Jansen c. Noruega, § 88-93). Al evaluar lo que se considera el interés superior del niño, las autoridades nacionales no deben desconocer que "[r]especto a la protección de la integridad física y moral de las personas frente a terceros, el Tribunal ya expuso que las obligaciones positivas impuestas a las autoridades -en ocasiones en virtud del artículo 2 o del 3 del Convenio aunque a veces del 8 o de este en concurso con el artículo 3- pueden implicar que haya un deber de poner en funcionamiento un marco jurídico adaptado para proteger contra los actos de violencia que podrían cometer los particulares" y específicamente "[e]n cuanto a los niños, especialmente vulnerables, los mecanismos creados por el Estado para protegerles de actos de violencia que entren en el ámbito de aplicación de los artículos 3 y 8, deben ser eficientes e incluirán medidas razonables de prevención del maltrato en relación con el cual las autoridades tengan o deberían haber tenido conocimiento así como una prevención eficaz que proteja a los niños de formas tan serias de atentar contra la integridad personal" ( STEDH, Gran Sala, de 12 de noviembre de 2013, asunto Söderman c. Suecia, § 82 y 83, y las que allí se citan). También hay que ponderar las consecuencias negativas a largo plazo que pueda sufrir el menor por la pérdida del contacto con sus padres y la obligación positiva de adoptar medidas que faciliten la reunión de la familia tan pronto como sea realmente posible (STEDH Jansen c. Noruega, § 104).

Expuesto el anterior marco normativo, que conecta, a través del art. 10.2 CE, con nuestro propio sistema de derechos fundamentales y libertades, como pauta interpretativa, debemos a continuación analizar las quejas expuestas por la recurrente.

(i) En primer lugar, no podemos compartir que la sentencia recurrida estime preferente el sistema de guarda compartida, no al menos con carácter general -a diferencia de lo que sucede en otros Derechos civiles autonómicos-. Así lo expresa el Tribunal de apelación en el F.J.3º, con expresa cita de la doctrina jurisprudencial emanada por esta Sala:

"Pues bien, partiendo de la interpretación de la norma ofrecida por este Tribunal Superior de Justicia de Navarra, el sistema de guarda y custodia a establecer es el que corresponda al preferente interés del menor, pasando el dato correspondiente a la "convivencia con su padre y con su madre que constituyen factores de referencia para el adecuado desarrollo integral de su personalidad" a tener un valor secundario, en la medida en la que se disocia el interés del menor de esa convivencia alternativa con sus progenitores.

Así, pues, la Sala considera, al margen de otras cuestiones, que es desde tal planteamiento como es preciso afrontar la solución de la cuestión sometida a nuestra consideración. Por lo tanto, interés del menor y sistema de guarda custodia son cuestiones vicarias unas de otras".

Y es que, ciertamente, nos hemos pronunciado anteriormente en el sentido de que "tanto la jurisprudencia como la Ley establecen [como] sistema preferente de custodia el que el Juez considere más conveniente para el concreto interés de cada uno de los menores, sea dicha custodia compartida o individual, y sin que una deba prevalecer sobre la otra. En ningún caso, un determinado tipo de custodia puede considerarse preferente o preferido sin tener en cuenta el interés de los menores"( STJN nº 9/2022, de 15 de julio).

La sentencia recurrida acuerda el régimen de custodia compartida no porque lo estime preferente legalmente sino porque considera que, en el caso presente, es el que mejor proteger el interés de la menor, dado que ambos progenitores poseen capacidad parental, así como actitud y aptitud para cumplir con las obligaciones propias de la guarda y la custodia, a fin de proporcionar a la menor una formación íntegra de la personalidad con los necesarios referentes paternos y maternos.

Por tanto, esta primera queja debe ser desestimada.

(ii) En segundo lugar, aduce la recurrente la existencia de un impedimento legal para decretar la guarda y custodia compartida al haber dictado el Juzgado de Violencia dos sentencias condenatorias frente al padre por delitos leves de injurias y vejaciones contra la Sra. Mariana.

En este aspecto, la Ley 71 del Fuero Nuevo establece que no procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores, ni individual ni compartida, cuando se den estos dos requisitos conjuntamente:

a) Esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas.

b) Se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad.

Tampoco procederá la atribución cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados y racionales de violencia doméstica o de género.

Las medidas adoptadas en estos dos supuestos serán revisables a la vista de la resolución firme que, en su caso, se dicte al respecto en la jurisdicción penal.

La STSJN nº 4/2019, de 29 de marzo, citada con corrección en la sentencia recurrida, revocó una sentencia previa dictada por la Audiencia Provincial de Navarra que aplicó, con cierto automatismo, la disposición legal ya referida, sin ponderar el interés del menor, entendiendo que tal automatismo derivaba de una exégesis errónea del precepto invocado. Ya expusimos en dicha resolución que "existiendo una condena penal firme, la norma aplicable es el Código Penal que, en este tipo de delitos, faculta al Juez o Tribunal a privar de la guarda, con un límite máximo de cinco años, y si en el presente caso no lo ha hecho, no cabe intentar suplir esa ausencia con una norma, o normas, civiles que, según se desprende de una interpretación lógica, tiene una finalidad más preventiva que sancionadora, es decir, la posibilidad de suspender la guarda mientras se tramita un procedimiento penal por alguna de estas causas, y siempre en interés del menor. Lo contrario nos podría llevar al absurdo de que una condena por delito no conllevase penalmente la suspensión de la guarda y, por el contrario, que una simple denuncia o incoación de diligencias penales pudiese significar, en el ámbito de la jurisdicción civil, una privación permanente de esa guarda."

Esta doctrina jurisprudencial, que ahora ratificamos, viene avalada, a nuestro juicio, por la STC nº 106/2022, de 13 de septiembre, también citada en la resolución recurrida, la cual resolvió sobre la constitucionalidad del art. 94 del Código Civil. Este precepto establece, en el régimen común, con cierta semejanza, que no procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos.

En la STC nº 106/2022, de 13 de septiembre, nuestro Tribunal Constitucional estableció lo siguiente:

"Es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor ( art. 39 CE ). A tal fin, el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor o a ambos, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso. De este modo, a diferencia de lo que afirman los recurrentes, el precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él (por todas, STEDH Saleck Bardi c. España, § 52), el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, así como su deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal. Dichas medidas, desde luego, pueden ocasionar la pérdida de los derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma ( art. 45 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011)".

Concluye el TC que el párrafo 4º del art. 94 CC carece del automatismo que predican los recurrentes y no predetermina legalmente la privación del régimen de visita o estancia a ninguno de los progenitores. Es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor ( art. 39 CE) :

"constituye doctrina consolidada de este tribunal, [...] que en materia de relaciones paternofiliales (entre las que se encuentra lo relativo al régimen de guarda y custodia de los menores por sus progenitores, como es el caso que nos ocupa) el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5 ; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4 ; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2 ; 71/2004, de 19 de abril, FJ 8 ; 11/2008, de 21 de enero , FJ 7)" ( STC 176/2008 , FJ 6). Y hemos afirmado que "[e]l interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de este. En estos casos nos encontramos ante un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada" ( STC 176/2008 , FJ 6)."

El Tribunal Supremo en su STS nº 234/2024, de 21 de febrero, cuya doctrina se ratifica en la sentencia 915/2024, de 26 de junio, destaca la importancia que ostenta la infancia y la protección que es preciso dispensar a los menores por los poderes públicos, apartándoles de cualquier fuente de eventual daño en el desarrollo futuro de su personalidad en formación, y así señala:

«La infancia es un periodo decisivo del desarrollo de las personas, que debe ser protegido para evitar eventuales perjuicios en la integración posterior en el mundo de los adultos, de manera tal que sucesos vividos no se proyecten negativamente sobre quien los experimente, incluso mediante el padecimiento de trastornos psicológicos por traumas sufridos. Consecuentemente, el beneficio de los menores exige apartarlos de situaciones de riesgo, brindarles frente a ellas, con la finalidad de preservar ese interés superior que cuenta con raíces en el mandato de rango constitucional, dirigido a los poderes públicos, de asegurar la protección integral de los hijos, así como, en general, de los niños y de las niñas según las previsiones de los acuerdos internacionales que garantizan sus derechos ( art. 39.2 y 4 CE )».

Trasladando las anteriores consideraciones al presente supuesto, la sentencia recurrida pone de manifiesto en el F.J.6º que el padre fue condenado en sentencia 26 de octubre de 2022 como autor de un delito leve de injurias del art. 173.4 del Código Penal y en fecha 2 de julio del 2023 se le condenó como autor de un delito leve de injurias y otro delito leve de vejaciones del art. 173.4. Dichos antecedentes penales habrían quedado cancelados a los seis meses, de acuerdo con el art. 136 del Código Penal. Se trata de infracciones leves, de expresión, en el contexto de las desavenencias postconyugales. Dichas sentencias firmes, ya canceladas, tampoco acordaron medidas restrictivas de contacto con la menor. A ello debe añadirse que la hoy recurrente se muestra conforme, puesto que no lo impugna, con un amplio régimen de visitas fijado al padre. No apreciamos, por tanto, infracción legal en este aspecto, y en cualquier caso la Ley 71 faculta al tribunal a revisar la situación una vez dictada la sentencia firme, máxime cuando dichos antecedentes han quedado cancelados.

En suma, descartado el automatismo que proclama la recurrente, ratificamos la doctrina que ya expusimos en la STSJN nº 4/2019, de 29 de marzo, asumiendo la línea interpretativa que, a nuestro juicio, debe prevalecer en armonía con la normativa internacional y constitucional ya expuesta, otorgando la debida prevalencia al interés del menor.

(iii) En tercer y cuarto lugar, considera la recurrente que la decisión no pondera los factores de riesgo existentes para su estabilidad (perniciosa relación de los progenitores, falta de relación y respeto, así como excesiva judicialización del conflicto), y que se sustenta en una predicción a futuro, estimando que lo más prudente sería esperar y modificar el régimen de guarda y custodia en su momento.

Es cierto que toda decisión de esta naturaleza se proyecta hacia el futuro, pero ello no quiere decir que la decisión se haya basado en algo "futurible", sino al contrario, ha atendido principalmente a la situación actual y a la necesidad concurrente de no petrificar el actual sistema de atribución individual, dado que ambos progenitores poseen capacidad parental así como actitud y aptitud para cumplir con las obligaciones propias de la guarda y la custodia, a fin de proporcionar a la menor una formación íntegra de la personalidad con los necesarios referentes paternos y maternos.

Los criterios de decisión, por tanto, concurren en el momento presente, sin perjuicio de que la resolución recurrida otorgue un voto de confianza a los padres a fin de evitar la excesiva judicialización del conflicto en aras, sobre todo, a procurar el bienestar y adecuada formación y desarrollo de la hija menor. Incluso incluye la sentencia recurrida una recomendación de derivación de las partes al servicio de orientación familiar para conseguir, en favor de su hija, una correcta relación entre ellos.

Efectivamente, la excesiva judicialización del conflicto y las quejas mutuas que ambos progenitores profieren respecto del otro, constituyen el principal escollo al que deben enfrentarse en beneficio de su hija común.

Ya hemos expuesto que la fluidez de las relaciones personales de los progenitores no es un presupuesto legal del régimen de custodia compartida, y también que no toda conflictividad representa un impedimento para adoptarla, sino sólo aquella que pueda comprometer la estabilidad y el desarrollo psicoafectivo y emocional de la menor.

La sentencia recurrida salvaguarda de forma adecuada el interés de la menor en este aspecto. Las quejas o dificultad de entendimiento son mutuas, de ambos progenitores, y deben superarlas en beneficio de su hija, descartando la sentencia recurrida la viabilidad de petrificar la situación actual, lo que se entiende perfectamente dada la edad que ya ha alcanzado la menor.

No se aprecia, por tanto, infracción legal de interés casacional.

(iv) En quinto lugar, sostiene la recurrente que la custodia compartida sólo beneficia al padre a quien se está priorizando. Esta queja presenta un componente profundamente subjetivo, revelador de la falta de entendimiento del verdadero fundamento y de los criterios decisionales contenidos en la sentencia recurrida. Ambos progenitores poseen capacidad parental, así como actitud y aptitud para cumplir con las obligaciones propias de la guarda y la custodia, a fin de proporcionar a la menor una formación íntegra de la personalidad con los necesarios referentes paternos y maternos. Como ya hemos expuesto, la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia establecida en el artículo 39.2 de la Constitución Española, y la sentencia recurrida resulta respetuosa con dicha doctrina jurisprudencial, puesto que prioriza en todo momento el interés de la hija menor. La queja, por tanto, tampoco puede ser acogida.

(v) Por último, alega la recurrente que el padre no ha aportado una "propuesta de planificación" de la responsabilidad. En este aspecto debemos señalar que la ley 71 del Fuero Nuevo establece que cuando cualquiera de los progenitores solicite la decisión del juez sobre el ejercicio de la guarda y cuidado diario de los hijos menores, aquel podrá acordar la modalidad de guarda más conveniente para el concreto interés de cada uno de los menores, ya sea ésta compartida entre ambos progenitores o individual de uno de ellos, y que para ello, tendrá en cuenta la solicitud y las propuestas de planificación de la responsabilidad parental que haya presentado cada uno de los progenitores y, en su caso, lo dictaminado por los informes periciales; oirá al Ministerio Fiscal y a las personas cuya opinión sobre los menores estime necesario recabar; y atenderá a los factores que anteriormente ya hemos señalado.

Parece erigir la parte recurrente la exigencia de un requisito formal, de alcance impeditivo, para el establecimiento de la guarda y custodia compartida, basándolo en la necesidad de contar expresamente con una "propuesta de planificación" por parte de uno u otro cónyuge.

Entendemos que tal planteamiento incurre en un defectuoso entendimiento del precepto, cuyo espíritu no es imponer un requisito formal o procedimental, que no se deduce de su tenor literal y que además chocaría con el primordial y prioritario principio de protección del interés del menor que rige en esta materia. Cuando el precepto se refiere a tomar en cuenta la "solicitud" y las "propuestas de planificación" de la responsabilidad parental, se está refiriendo a las pretensiones que, en el presente caso, ya quedaron expuestas en los respectivos escritos de demanda y contestación, así como a las alegaciones y pretensiones deducidas en apelación o en casación.

En la determinación del interés prevalente del menor queda al margen el principio dispositivo y las peticiones o propuestas de las partes no vinculan al Juzgador, por lo que carece de sentido imponer una exigencia formal sine qua non.La queja, por tanto, carece de recorrido.

En conclusión, la desestimación de las quejas expuestas nos permite verificar que la sentencia recurrida no ha incurrido en infracción de los preceptos invocados, relativos a la protección superior del interés de la menor, y el interés casacional suscitado en relación con la Ley 71 queda solventado mediante la ratificación de la doctrina que ya expusimos en la STSJN nº 4/2019, de 29 de marzo.

QUINTO.-El cuarto motivo se plantea al amparo del art. 477. 2 y 3 LEC, por infracción de la Ley 72 FN en relación con el derecho de habitación y el sistema de guarda para salvaguardar el interés de los menores. Alega la recurrente que no existe doctrina del TSJN en cuanto a la interpretación de las circunstancias que contiene la Ley 72 FN y su aplicación. Sostiene que la decisión de extinguir el derecho de uso de la vivienda en el plazo de un mes no protege a la menor, independientemente del sistema de guarda acogido. Ante la mayor necesidad de la Sra. Mariana debe mantenerse a ésta en el uso de la vivienda familiar debido a su capacidad económica y los recursos con los que cuenta, que le convierten en el titular más necesitado de protección, comparativamente con la situación del otro progenitor, para procurar a su hija una vivienda. A su juicio, la sentencia recurrida desatiende la función protectora del interés del menor en la atribución del uso de la vivienda familiar por aplicación de criterios erróneos y arbitrarios.

El motivo debe ser desestimado.

En la medida en la que, tras la desestimación del anterior motivo, ha quedado confirmado el régimen de guarda y custodia compartida, la alegación relativa a la desatención a la función protectora del interés de la menor en la atribución del uso de la vivienda familiar queda completamente desdibujada. Con independencia de la atribución del domicilio familiar a la madre o al padre, el régimen de guarda y custodia compartida determina que la menor permanecerá en el domicilio familiar por semanas alternas.

En segundo lugar, en cuanto a la alegada desatención de la madre pese a ostentar el interés más necesitado de protección, tampoco apreciamos infracción de los criterios legales de atribución.

La Ley 72 del Fuero Nuevo establece que el juez decidirá sobre el uso y destino de la vivienda familiar con la finalidad prioritaria de garantizar la necesidad de habitación y estabilidad de los menores y su convivencia, contactos y estancias con uno y otro progenitor.

En los supuestos de guarda compartida o cuando se distribuya entre los progenitores la de los distintos hijos, para acordar el uso a favor de uno o de ambos progenitores, por el tiempo que razonablemente se estime adecuado, el juez tendrá en cuenta las siguientes circunstancias:

1. El concreto sistema de reparto del tiempo en la guarda y contactos establecido.

2. El arraigo personal, social y educativo de cada uno de los menores en el entorno en el que se encuentre la vivienda.

3. Las posibilidades de uno y otro progenitor para satisfacer las necesidades de vivienda de los menores en los respectivos períodos en que les corresponda su cuidado.

4. La titularidad de la vivienda familiar y la naturaleza del título de ocupación.

5. La existencia de otras viviendas a disposición de cualquiera de los progenitores.

6. Las demás necesidades de los progenitores y medios personales y económicos de uno y otro para cubrirlas cuando afecten a la convivencia con los menores.

La sentencia recurrida ha razonado su decisión tomando en cuenta que el que fue domicilio familiar es un bien titularidad del padre, y que previamente se había atribuido el uso del mismo a la menor y a su madre en razón del establecimiento de la custodia monoparental en la sentencia de instancia. Añade en su razonamiento que la ahora recurrente "viene usando o venía usando, si se quiere, un piso en la DIRECCION001 de Pamplona que le había cedido su madre". Al instaurarse el sistema de guarda y custodia compartida y, sobre todo, al disponer ambos progenitores de vivienda donde poder alojar a la menor en los periodos de tiempo que pasen en su compañía, considera la sentencia recurrida que ha de cesar el uso establecido en la sentencia dictada en primera instancia en favor de la madre, otorgándoselo ahora a su titular dominical, fijando un plazo de un mes desde la fecha de notificación de la sentencia para el abandono.

Pese a que se alega, no se atisba ni se razona en el recurso el motivo por el que el plazo de un mes fijado para el desalojo desproteja suficientemente a la menor. Una vez confirmado el régimen de guarda y custodia compartida, la menor va a permanecer por semanas alternas en el mismo domicilio, de la misma forma que si la vivienda hubiera sido atribuida a la madre. Además, parece un tiempo razonable para posibilitar el traslado de los enseres personales de la madre, independientemente del sistema de guarda acogido.

Tampoco se ofrecen motivos suficientes, comparativamente con la situación del otro progenitor, para apreciar un interés más necesitado que determine que la madre deba permanecer en el domicilio familiar titularidad del otro cónyuge, el cual tuvo que alquilar una vivienda tras la salida del domicilio familiar, cuando ella misma ostenta la disponibilidad de otra vivienda, sin que en este cauce casacional, restringido a la infracción legal, quepa realizar supuesto de la cuestión respecto al dato mismo de la disponibilidad concreta de la madre sobre la vivienda, como dato fáctico tomado en cuenta en la sentencia de instancia, cuya revisión ya hemos rechazado.

Los criterios de atribución empleados encuentran acomodo en la Ley 72 del Fuero Nuevo (concretado el sistema de reparto del tiempo en la guarda, posibilidades de uno y otro progenitor para satisfacer las necesidades de vivienda de los menores en los respectivos períodos, titularidad de la vivienda familiar y existencia de otras viviendas a disposición de cualquiera de los progenitores), sin que se ofrezcan mayores argumentos que justifiquen una infracción legal o mayor preponderancia de unos criterios legales sobre otros ya sean individual o conjuntamente considerados.

SEXTO.-El quinto motivo se plantea al amparo del artículo 477. 2 y 3 de la LEC, por infracción de la Ley 73 FN en relación con la proporcionalidad de los alimentos de los menores. Alega la recurrente como interés casacional que no existe doctrina del TSJN y que en el presente caso la forma de contribución a los gastos ordinarios y extraordinarios alimentos es desproporcionada, ilógica y arbitraria, con infracción de la Ley 73 FN. A través de este motivo, pretende se deje sin efecto el criterio de reparto de los gastos ordinarios que la sentencia recurrida fija en 300 euros mensuales a cargo del padre y 200 euros mensuales a cargo de la madre, revisables anualmente exclusivamente al alza, con efectos de 1 de enero de cada año con arreglo al IPC, y que se ingresarán en una cuenta de titularidad común. Solicita que, tanto si se mantiene la custodia compartida como si se establece la custodia exclusiva para la madre, la contribución mensual a cargo del padre se fije en la cantidad de 400 euros. En definitiva, según se desprende implícitamente de su pretensión, solicita que se suprima la obligación de contribución mensual a cargo de la madre fijada en 200 euros y se incremente la del padre hasta la cantidad de 400 euros mensuales. Respecto a la proporción de abono de los gastos extraordinarios que la sentencia recurrida fija en la proporción del 60% el padre y el 40% la madre, se acepta expresamente este criterio de reparto por la parte recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

Ley Foral 21/2019, de 4 de abril, de modificación y actualización de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo introdujo una nueva regulación en el Título V del Libro I que ahora se denomina "Responsabilidad Parental", con una exhaustiva regulación de su contenido, integrado de varios deberes y facultades con sustantividad propia, contemplando los supuestos de falta de convivencia o crisis familiares que son los que, a menudo, mayor litigiosidad presentan y para cuya solución se fomenta el "pacto de parentalidad" entre los progenitores como primera opción para regular las relaciones familiares y evitar la litigiosidad, así como orientar a la mediación que facilite tal fin, ofreciendo, subsidiariamente, una amplia discrecionalidad judicial orientada mediante criterios flexibles para, desde el principio fundamental "favor filii", adoptar en cada caso concreto las medidas que en defecto de pacto superen las lagunas o taxatividades del texto civil común así como para propiciar la coordinación de la parentalidad. Libertad civil, pacto y discrecionalidad judicial orientada mediante criterios flexibles y dotada de medios adecuados que lo posibiliten, constituyen principios informadores propios del Derecho Navarro que han guiado la regulación de las relaciones paternofiliales.

La ley 73 del Fuero Nuevo, en la redacción que le fue conferida por la referida Ley Foral 21/2019, de 4 de abril, de modificación y actualización de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo, establece que el juez establecerá la contribución de uno y otro progenitor al sostenimiento de los hijos menores, considerando como gastos ordinarios todos los indispensables para su alimentación, habitación, asistencia médica, vestido y formación básica integral.

Los criterios legales de determinación son, esencialmente, las necesidades de los menores y los medios económicos de los progenitores con que puedan satisfacerlos, tomando en consideración, además, el sistema de guarda y cuidado diario establecido y la dedicación personal de uno y otro a cubrir todas las atenciones que los menores requieran.

Lo cual se complementa con lo dispuesto en la Ley 72.4 FN, que establece que la decisión judicial sobre el uso y destino de la vivienda familiar deberá ser valorada en el establecimiento de la contribución de uno y otro progenitor al sostenimiento de los hijos.

La sentencia recurrida razona que "a la vista de los medios de que disponen ambos progenitores su contribución ha de establecerse en proporción a ellos. A tal efecto se establece que cada uno de los progenitores atenderá directamente las necesidades de manutención de la menor durante el tiempo que permanezca en su compañía. Por lo tanto, no procederá el establecimiento de pensión alimenticia, sino que ambos progenitores abrirán una cuenta de titularidad común en la entidad bancaria que elijan de común acuerdo para sufragar los gastos ordinarios de la niña, en la que el señor Artemio ingresará mensualmente 300 € y la señora Mariana 200; quinientos en total revisables anualmente, exclusivamente al alza, con efectos de 1 de enero de cada año y con arreglo al IPC".

Y respecto a los gastos extraordinarios textualmente establece: "se mantiene lo acordado en la sentencia de primera instancia que transcribimos: "Los gastos extraordinarios se abonarán en una proporción del 60 % el padre y el 40 % la madre. Serán gastos extraordinarios aquellos que carácter imprevisible en este momento. Lo serán en todo caso los gastos que sean indeclinables por su naturaleza o urgencia, los sanitarios no cubiertos por los seguros sociales o privados de los progenitores y los educativos complementarios requeridos para el desarrollo y la formación integral de los hijos, con inclusión de los universitarios o de capacitación profesional. El resto de gastos serán afrontados en la proporción establecida siempre que hayan sido consentidos, expresa o tácitamente, por ambos progenitores. A falta del común consentimiento, se abonarán por el progenitor que haya decidido su realización".

Reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, SSTS 489/2024 de 11 de abril, y 92/2024 de 24 de enero, con cita de la STS 573/2020, de 4 de noviembre, y 30/2019, de 17 de enero, declara que el juicio de proporcionalidad en la fijación del «quantum» de pensiones alimenticias por el tribunal de instancia debe ser respetado, a salvo que resulte arbitrario o ajeno a todo canon de razonabilidad.

En el presente supuesto mal podríamos apreciar infracción manifiesta del juicio de proporcionalidad en la fijación del «quantum» de la pensión alimenticia cuando la propia parte recurrente se aquieta a la misma regla de proporcionalidad fijada en relación con los gastos extraordinarios.

El reparto proporcional asignado a cada progenitor en la sentencia recurrida viene basado en la aplicación de la misma regla proporcional: en cuanto a los gastos extraordinarios, la madre debe abonar el 40 % la madre y el 60 % el padre, extremo que no se impugna; y en cuanto a los gastos ordinarios, el padre ingresará mensualmente 300 € y la madre 200 €.

Resultaría absurdo e ilógico establecer diferente regla de proporcionalidad en función de que se trate de gastos ordinarios o extraordinarios, puesto que su respectiva contribución debe estar regida por los mismos parámetros, esto es, las necesidades de los menores y los medios económicos de los progenitores con que puedan satisfacerlos, tomando en consideración, además, que en el sistema de guarda y custodia compartida cada uno de los progenitores atenderá directamente las necesidades de manutención de la menor durante el tiempo que permanezca en compañía de ellos; y la decisión judicial sobre el uso y destino de la vivienda familiar tampoco ofrece relevancia, en la medida en que ambos tienen una vivienda a su disposición.

No habiendo impugnado la regla de proporcionalidad en relación con los gastos extraordinarios, que es la misma que rige la cuota de contribución a los gastos ordinarios, no podemos concluir, por tanto, que la fijación resulte arbitraria o ajena a todo canon de razonabilidad, debiendo respetar el criterio del tribunal de instancia.

SEPTIMO.- Costas.

No procede realizar especial imposición de costas, atendida la naturaleza del procedimiento.

La desestimación del recurso comporta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándole el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos ha sido conferida,