Sentencia Civil 8/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 2/2024 de 14 de octubre del 2024

PRIMERO.- El Procurador Sr. Ubillos, en nombre y representación de Dña. Noelia, interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la Sentencia número 270/2023, de 23 de marzo, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, que estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Lázaro, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Goñi, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Pamplona en fecha 19 de agosto de 2022. Sin costas.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancianº 10 de Pamplona de fecha 19 de agosto de 2023 , por lo que aquí interesa, en su parte dispositiva, establecía:

Estimando en parte la demanda interpuesta por D. Jaime Goñi Alegre en representación de D. Lázaro frente a Dña. Noelia debo declarar y declaro la separación judicial del matrimonio que ambos contrajeron el 20 de septiembre de 2008 en Pamplona, con los efectos inherentes a esta declaración y los siguientes:

- Se mantiene la Responsabilidad parental compartida respecto a sus dos hijos Carlota nacida el día NUM000 de 2010 y Estanislao nacido el día NUM001 de 2014.

- Se establece un sistema de custodia compartida de ambos progenitores respecto a sus dos hijos con el siguiente reparto temporal:

( Lunes y Martes los niños estarán con la madre y los miércoles y jueves con el padre desde la salida del colegio, si los pequeños comen en el comedor o del domicilio de la madre a las 16'00 horas, si comen en casa y hasta las 21'00 horas. Si ambos consideran que es mejor que Estanislao cene con la madre entre semana los miércoles y jueves, dado que con ella pernocta, así lo harán, pero esta cuestión entiendo que ha de ser resuelta por ambos progenitores que son los que conocen a su hijo. Carlota podrá cenar con el padre antes de volver a casa de la madre a dormir.

( Los fines de semana serán alternos desde el viernes a las 16'00 horas y hasta el Domingo a las 20'30 horas.

Además, el padre se encargará de llevar y recoger a su hija de los partidos de Baloncesto. Si algún fin de semana se une a algún otro festivo anterior o posterior al mismo el progenitor a quién le corresponda el fin de semana podrá estar con los niños desde la salida del colegio del último día lectivo y hasta las 21'00 horas del último día festivo.

( En todo caso siempre que ambos progenitores puedan hacerlo resulta adecuado que haya algún periodo de fin de semana, incluida la pernocta en que Carlota esté con el padre o la madre a solas y para ello Estanislao volvería con la madre el sábado por la tarde, el fin de semana en que le corresponde al padre para que Carlota pueda disfrutar de la compañía del padre desde ese momento y hasta el domingo por la tarde o estaría con el padre desde el Sábado por la tarde, el fin de semana en que corresponde a la madre estar con los niños para que ésta pueda estar a solas con su hija hasta el domingo por la tarde. Es posible que no pueda llevarse a cabo cada fin de semana, pero sería recomendable que al menos lo hicieran una vez al mes, un mes cada progenitor.

( Los periodos vacacionales se dividirán por mitad en navidad y en semana santa y en verano las estancias serán en julio y agosto por quincenas. En caso de discordia elegirá la madre los años pares y el padre los años impares.

- El derecho de uso de la vivienda familiar se concede a la madre y a los dos hijos comunes por un plazo de 5 años desde esta Sentencia. En todo caso ambos progenitores deberán valorar de qué modo cubren la necesidad de vivienda de los hijos, particularmente de Estanislao, una vez que transcurra dicho plazo y prever además las consecuencias que este cese en el derecho de uso pueda tener en la contribución alimenticia en los términos en que se pronuncia al respecto el artículo 96 del C. civil .

- Ambos progenitores abrirán una cuenta conjunta para atender a los gastos ordinarios. En dicha cuenta el padre ingresará la cantidad de 600 € al mes y la madre 200 € al mes. Además, se ingresará en esta cuenta la ayuda que el gobierno de Navarra ha reconocido a Estanislao. Con cargo a esta cuenta se abonarán los gastos de colegio, comedor, transporte en su caso, vestido y calzado, actividades extraescolares que ahora hacen los niños y los gastos de psicóloga de Carlota, cuotas de clubs deportivos y otros ordinarios que existan. Si cada 31 de diciembre existe saldo en la cuenta en la que se ingresan estas cantidades podrán los progenitores repartirlas en la proporción de su respectiva aportación. En caso de acuerdo podrá quedar ese saldo para atender alguna otra actividad ordinaria o extraordinaria. Cada uno de los progenitores abonará los gastos derivados propiamente de la convivencia como son los gastos de alimento, gastos de luz, agua, calefacción etc...

- Ambos progenitores atenderán los gastos extraordinarios de sus hijos en una proporción del 70 % el padre y el 30 % la madre.

Son gastos extraordinarios necesarios los gastos que sean indeclinables por su naturaleza o urgencia, los sanitarios no cubiertos por los seguros sociales o privados de los progenitores y los educativos complementarios requeridos para el desarrollo y la formación integral de los hijos, con inclusión de los universitarios o de capacitación profesional. Entre ellos se incluirían los gastos de actividades extraescolares que se añadan a las que ya realizan o actividades o campamentos de verano.

El resto de gastos serán afrontados en la proporción del 70 % el padre y el 30% la madre siempre que hayan sido consentidos, expresa o tácitamente, por ambos progenitores. A falta del común consentimiento, se abonarán por el progenitor que haya decidido su realización.

- D. Lázaro abonará a Dña. Noelia la cantidad de 150 € al mes como pensión compensatoria. Esta cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa y se actualizará en enero de cada año con arreglo a las variaciones de IPC. Se establece con carácter indefinido.

No se hace expresa imposición de costas.

El día 15 de septiembre de 2022, este mismo órgano judicial, y en este mismo procedimiento, dictó Autoen el que establecía:

Acuerdo la aclaración del Fallo de la sentencia dictada en las presentes actuaciones de 19 de agosto de 2022 en los siguientes términos:

En el Fallo se añaden los siguientes extremos:

- Dentro del concepto de gastos ordinarios que se van a abonar con cargo a la cuenta abierta al efecto se incluirán los relativos a gastos de libros, ordenador y material escolar con excepción de los libros de texto que deben adquirirse en septiembre para el inicio del curso y que tendrán el carácter de gasto extraordinario.

- La ayuda que el menor recibe y que se ingresa en la cuenta, salvo acuerdo de las partes no se repartirá a fin de año sino que quedará en la cuenta común. Con cargo a la citada cuenta se abonarán los gastos que Estanislao tenga relacionados con las personas cuidadoras que le atienden y además deberá pagarse el gasto de la Asociación, Logopeda y Lectoescritura.

Interpuesto recurso de apelación contra la mencionada resolución, la sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarradictó sentencia de fecha 23 de marzo de 2023 , estimando en parte el mismo y disponiendo:

SE ESTIMA parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Lázaro, representado por el Procurador de los Tribunales JAIME GOÑI ALEGRE, y SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Noelia, representada por el Procurador de los Tribunales JAIME UBILLOS MINONDO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Iruña/Pamplona de 19 de agosto de 2022 , aclarada por auto de 15 de septiembre de 2022 , ambos recursos impugnados por el MINISTERIO FISCAL, y

SE REVOCA parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de:

-Eliminar el párrafo que sigue a la atribución a la Sra. Noelia del uso y disfrute de la vivienda familiar durante el plazo de cinco años: "En todo caso ambos progenitores deberán valorar de qué modo cubren la necesidad de vivienda de los hijos, particularmente de Estanislao, una vez que transcurra dicho plazo y prever además las consecuencias que este cese en el derecho de uso pueda tener en la contribución alimenticia en los términos en que se pronuncia al respecto el artículo 96 del C. civil "

-Establecer que la pensión compensatoria de la Sra. Noelia a cargo del Sr. Lázaro tendrá una duración de cinco años desde la fecha de dictado de la presente sentencia.

El resto del fallo queda inalterado. No se pronuncia el reembolso de las costas causadas a cargo de ninguna de las partes.

Con fecha 2 de noviembre de 2023, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra dictó Auto que, en su parte dispositiva, señalaba:

Esta Sala acuerda aclarar el fallo de la resolución dictada en el presente procedimiento en el sentido de fijar el derecho de uso de la vivienda familiar a favor de la madre y a los dos hijos comunes en el plazo de cinco años desde la resolución dictada en primera instancia.

SEGUNDO. - La representación de Dña. Noelia interpone, contra la mencionada sentencia de la Audiencia Provincial, recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, invocando los motivos que, a continuación, se expresan.

En cuanto al RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL:

PRIMER MOTIVO. - Al amparo del artículo 469.1. 40 de la LEC con vulneración del art 24.1 CE por error notorio, arbitrariedad e ilógica en la apreciación del resultado de la prueba y en la apreciación de las pretensiones de las partes, obteniendo una sentencia no fundada en derecho que afecta negativamente al derecho a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO MOTIVO. - Al amparo del artículo 469.1. 20 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del contenido del art. 456 LEC, sobre el ámbito y efectos del recurso de apelación, en relación con los arts. 218, 412 LEC y 751 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCER MOTIVO. - Al amparo del artículo 469.1. 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del contenido del art. 456 LEC, sobre el ámbito y efectos del recurso de apelación, al haber resuelto la Audiencia la temporalización de la pensión compensatoria plateada exnovo en segunda instancia ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 24 de la Constitución.

CUARTO MOTIVO. - Al amparo del artículo 469.1. 20 de la LEC, por infracción de las normas procesales reguladoras de la Sentencia regulados en la Sección 2a del Capítulo VIII, Título V, Libro 1 ( art 214 a 222) de la LEC al entender que la Sentencia objeto de impugnación incurre en incongruencia ( art. 218.2 de la LEC y arts. 24 y 120.3CE) en relación con la ayuda del Gobierno de Navarra que recibe el menor Estanislao a causa del DIRECCION001.

Por lo que al RECURSO DE CASACIÓNse refiere:

MOTIVO PRIMERO. - Al amparo del artículo 477.2. 3º de la LEC por infracción de la Ley 71 del Fuero Nuevo al considerar que el sistema de custodia compartida es preferente en Navarra.

MOTIVO SEGUNDO. - Al amparo del artículo 477.2. 3º de la LEC por infracción de la Ley 71 del Fuero Nuevo en relación con el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas, el art. 2 de la L.O. 1/1996, de Protección Jurídica del Menor y el art. 39 de la CE, y de la L.O. 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, por haberse obviado el interés del menor en la determinación de la guarda y custodia, con conclusiones erróneas y arbitrarias al haber determinado un modelo de guarda que con su denominación desnaturaliza el concepto de custodia compartida.

MOTIVO TERCERO. - Al amparo del artículo 477.2. 3º de la LEC por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso y en concreto la doctrina del nomen iuris,conforme a la cual los contratos son lo que son y no lo que las partes digan, y se denomine como compartida una custodia exclusiva.

MOTIVO CUARTO. - Al amparo del artículo 477.2. 3º de la LEC por infracción de la Ley 72 del Fuero Nuevo en relación con el derecho de habitación de los menores, ya que en un sistema de exclusividad materna se hubiese mantenido el uso de la vivienda familiar mientras se mantenga la situación de guarda.

MOTIVO QUINTO. - Al amparo del artículo 477.2. 3º de la LEC por infracción de la Ley 72 del Fuero Nuevo en relación con el art. 96 del Código Civil, modificado por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad.

MOTIVO SEXTO. - Al amparo del artículo 477.2. 3º de la LEC por infracción de la Ley 73 del Fuero Nuevo en relación con la proporcionalidad de los alimentos de los menores en atención a las medidas que puede adoptar el juzgador.

MOTIVO SÉPTIMO. - Al amparo del artículo 477.2. 3º de la LEC por infracción de la Ley 7 del Fuero Nuevo en relación a la Ley 73 FN y el acuerdo entre las partes en atención a las medidas que puede adoptar el juzgador en interés de los menores, al no haberse respetado el acuerdo de las partes de que fuese la madre la administradora de la ayuda por discapacidad que percibe el menor Estanislao.

MOTIVO OCTAVO. - Al amparo del artículo 477.2. 3º de la LEC por infracción de la Ley 105 del Fuero Nuevo en relación a la compensación por desequilibrio, al reconocer la existencia de este pero temporalizar la duración.

La parte recurrente, en su escrito de interposición del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, termina solicitando:

- Declarar que la modalidad de guarda establecida en este caso es la guarda exclusiva materna a favor de la Sra. Noelia, estableciendo a continuación un régimen de visitas del padre esencialmente igual al fijado por el juzgado de primera instancia.

- Establecer pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de los hijos del matrimonio por importe de 868 euros, 434 para cada uno de ellos.

- Fijar que sea la madre quien administre la ayuda que percibe Estanislao del Gobierno de Navarra por su discapacidad.

- Fijar que el uso del domicilio familiar sea atribuido a la madre y a los menores hasta la mayoría de edad del menor de los hijos, manteniéndose la previsión contenida en la sentencia de instanciaen el párrafo que sigue a la atribución a la Sra. Noelia del uso y disfrute de la vivienda familiar durante el plazo de cinco años, y que fue suprimido por la sentencia de la Audiencia Provincial.

- Fijar la compensación por desequilibrio con carácter indefinido a cargo de D. Lázaro y a favor de Dña. Noelia, en la cantidad de 150 euros.

A la vista de los motivos de casación y de infracción procesal alegados por la recurrente, y por razones de relación, conexión o dependencia entre ellos, se procederá en la presente resolución a analizar los mismos de la siguiente forma: en primer lugar, se tratarán los motivos 1º, 2º y 3º de casación; posteriormente, los motivos 2º y 3º de infracción procesal, junto con el 8º de casación; acto seguido, los motivos 4º y 5º de casación; a continuación, el motivo 1º de infracción procesal con el motivo 6º de casación; y, finalmente, el motivo 4º de infracción procesal con el 7º de casación.

TERCERO. - Siguiendo el orden señalado, los tres primeros motivos de casación tienen su fundamento en que, en su opinión, la sentencia recurrida considera equivocadamente la custodia compartida como preferente en Navarra, y para ello, además, ha obviado el interés del menor al haber determinado un modelo de guarda que con su denominación desnaturaliza el concepto de custodia compartida dado que, en realidad, es una custodia exclusiva de la madre, con lo cual, se produciría una vulneración de la doctrina del nomen iuris.

Considera la recurrente que la sentencia de la Audiencia Provincial infringe la Ley 71 del Fuero Nuevo de Navarra dado que dicha norma no establece la guarda y custodia compartida como preferente y ello, además, supone contradecir la doctrina de esta Sala de lo Civil de este Tribunal Superior de Justicia, en concreto la sentencia 9/2022, de 15 de julio, (Recurso 20/2021), que niega tal preferencia al sistema de custodia compartida. Reafirma que, en Navarra, la custodia compartida no es el sistema preferente o preferido que permita su establecimiento en la búsqueda de la corresponsabilidad y menos en el presente caso, en el que no se comparten las funciones parentales debido al desproporcionado reparto temporal. Señala que el Sr Lázaro no dispone, actualmente, de la presencia física imprescindible para la modalidad de guarda y custodia compartida, dado que tiene excluidas de facto las pernoctas por trabajar desde las 6 a las 14 horas de lunes a viernes. Ambos menores pasan con su padre dos tardes intersemanales, cenan con la madre y fines de semana alternos de viernes a domingo con una sola pernocta, viernes o sábado. Invoca la necesidad de estabilidad y no introducir cambios para Carlota que está muy vinculada a la madre y a la casa familiar y Estanislao que, con 9 años y DIRECCION001, nunca va a ser autónomo y necesita la estabilidad que le proporciona su madre, cuidadora principal, así como la vivienda. Afirma que los menores pasan con su madre más de un 70% del tiempo, durmiendo en compañía de su madre 280 días al año, frente a los 85 que lo hacen con el padre. El fin de semana que pasa la madre con sus hijos, el padre deja a los niños con la madre el jueves a las 21 horas y los vuelve a recoger el miércoles de la semana siguiente a la salida del centro escolar. En los periodos vacacionales de junio y septiembre, ambos niños comen siempre en compañía de la madre. En definitiva, concluye señalando que, en un año, Carlota y Estanislao están bajo la guarda de la Sra. Noelia durante 5.158 horas y bajo la guarda del Sr Lázaro 2.303 horas.

Como se recoge en la mencionada sentencia de esta Sala, de 15 de julio de 2022, la Ley 71 del FNN, relativa a la guarda y custodia, establece que: "Cuando cualquiera de los progenitores solicite la decisión del juez sobre el ejercicio de la guarda y cuidado diario de los hijos menores, aquel podrá acordar la modalidad de guarda más conveniente para el concreto interés de cada uno de los menores, ya sea esta compartida entre ambos progenitores o individual de uno de ellos.

Para ello, tendrá en cuenta la solicitud y las propuestas de planificación de la responsabilidad parental que haya presentado cada uno de los progenitores y, en su caso, lo dictaminado por los informes periciales; oirá al Ministerio Fiscal y a las personas cuya opinión sobre los menores estime necesario recabar".Acto seguido, enumera la norma una serie de factores que el Juez habrá de tomar en cuenta para adoptar su decisión sobre la guarda y custodia que en cada caso corresponda, como son, entre otras, la edad de los hijos, la capacidad parental, la actitud y aptitud de los progenitores, el arraigo social y familiar de los hijos, la opinión de estos, o los acuerdos previos que entre los progenitores pudieran existir.

Se dice en la sentencia recurrida (pág. 10) que: Efectivamente, la guarda y custodia compartida es considerada régimen normal y preferente, siempre atendiendo al beneficio del menor,..., afirmación respecto de la cual esta Sala, nuevamente, no puede mostrar su conformidad, pues inequívocamente se desprende de la Ley 71 FNN que, en Navarra, el sistema preferente de custodia es el que el Juez considere más conveniente para el concreto interés de cada uno de los menores, sea dicha custodia compartida o individual, y sin que una deba prevalecer sobre la otra. En ningún caso, un determinado tipo de custodia puede considerarse preferente o preferido sin tener en cuenta el interés de los menores. Ahora bien, lo anterior no implica, aun no siendo la custodia compartida el sistema preferente, que no sea el procedente en este caso concreto, conforme ha resuelto la sentencia de la Audiencia Provincial, en consonancia con la dictada por el Juzgado de Familia. Dicho esto, lo que debemos determinar es si el sistema establecido en dichas resoluciones, cuyo contenido, en líneas generales, es admitido por ambas partes, merece o no el calificativo de custodia compartida.

CUARTO. - La sentencia de la Audiencia Provincial, aun considerando que el régimen de guarda y custodia establecido por el Juzgado es una modalidad muy especial de la compartida,concluye asumiendo los argumentos que para tal calificación utiliza la sentencia de primera instancia.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 señala que ... además de atender a todos los criterios que la exhaustiva Jurisprudencia del TS ha venido estableciendo, es relevante destacar la tendencia que se va abriendo paso en el sentido de que, más que atender al concreto reparto temporal a adoptar, la medida de guarda compartida tiene su fundamento en la valoración sobre la corresponsabilidad parental existente, es decir, al hecho de que los progenitores compartan las tareas y responsabilidades, al margen de los tiempos que pasen con sus hijos, sean o no éstos equivalentes. En esa línea las SAP de Barcelona de 22 de mayo de 2018 y 12 de marzo de 2018 precisan que cualquier sistema de régimen temporal que se adopte implica una guarda conjunta repartida puesto que siempre habrá unos tiempos en que los menores están en compañía de uno y de otro progenitor. La valoración de que la guarda sea compartida o repartida es precisamente la clave y ésta está en la corresponsabilidad sobre los hijos, es decir la colaboración de ambos en la formación integral de sus hijos. Por eso no es preciso que exista un reparto temporal idéntico para poder hablar de guarda compartida porque su ejercicio es mucho más que eso. En parte tiene que ver con el ejercicio compartido de las funciones parentales que es el elemento cuantitativo, pero también es preciso el elemento cualitativo que tiene relación con una implicación positiva de ambos progenitores en la crianza y en el desarrollo de los hijos comunes tras la ruptura. Esta es la línea por la que se pronuncia también el Fuero Nuevo de Navarra en el último párrafo de la Ley 71 cuando determina con claridad la necesidad de buscar la decisión que concilie siempre que sea posible, todos los intereses, asegurando la igualdad de los progenitores en sus relaciones con los hijos en todo lo que sea beneficioso para estos y fomentando la corresponsabilidad.

En este mismo sentido se expresa la Guía de criterios de Actuación Judicial en materia de custodia compartida,editada por el Consejo General del Poder Judicial, cuando señala que debe abandonarse la idea preconcebida (o inexacta) de que la característica esencial de la custodia compartida es la equiparación aritmética de los tiempos que los/as hijos/as han de convivir con cada uno de los progenitores. La idea fundamental que sustenta la custodia compartida es la de coparentalidad, esto es, plena equiparación de las responsabilidades asumidas por ambos progenitores en las tareas ordinarias de cuidado, atención, educación y crianza de aquellos, de suerte que ambos participen de manera equilibrada o equitativa en el desempeño de tales tareas y responsabilidades. El objetivo no es repartirse el tiempo de estancia por igual, sino equiparar la dedicación de ambos progenitores a los hijos y crear una vinculación afectiva que tenga en consideración al referente paterno y al materno. Partiendo de esa idea fundamental, continúa señalando la mencionada Guía del CGPJ, y siempre que se mantenga ese equilibrio en el desempeño de las tareas de cuidado, atención, educación y crianza, es perfectamente posible el establecimiento de custodias compartidas que no se ajusten a un reparto aritméticamente igualitario de los tiempos de convivencia de los hijos con sus progenitores.

En el caso que nos ocupa, ese reparto temporal en el cuidado de los hijos lo fija la recurrente en algo más del 70 % a su favor. Debemos recordar que dicha distribución del tiempo no es discutida por la madre, lo que se rechaza es que tal distribución sea denominada custodia compartida. La detallada sentencia del Juzgado de Familia, tras analizar de forma pormenorizada las circunstancias concurrentes, así como, entre otros, los interrogatorios de los progenitores y las periciales practicadas, y a pesar del reparto de tiempo fijado, señala: Sobre la base de todo lo expuesto entiendo que ha de adoptarse un sistema de guarda compartida sobre la base de la coparentalidad efectiva ejercida por los dos, al hecho de que ambos pueden llevarla a cabo, a que ambos hijos pueden beneficiarse de la presencia continuada de sus padres, los domicilios son cercanos y los dos priorizan las necesidades de sus hijos a las suyas propias. Tienen además un niño que precisa de cuidados especiales que han de ser repartidos para que los dos puedan dedicarse también a sus propias necesidades. Estanislao se podrá adaptar sin problemas estableciendo un sistema que se cumpla siempre de forma que se realice de manera rutinaria, respetando cosas importantes que la madre ha explicado. En estos momentos mantiene unas estancias con sus dos progenitores frecuentes y pese a que han realizado más cambios de los deseados, lo cierto es que ninguno ha expuesto que el pequeño haya tenido dificultades especiales derivados del nuevo régimen de estancias. En el caso de Carlota el informe pericial y la exploración determina que el orden en el reparto le va a beneficiar como lo hará el que ambos progenitores se muestren ante ella de manera menos angustiada ante la organización familiar. En definitiva, se da un contexto favorable para que los hijos puedan estar con sus dos progenitores y éstos tienen capacidad, actitud y aptitud para ello. Se cumplen los criterios legales expuestos y la resolución de guarda compartida es acorde a la tendencia jurisprudencial antes descrita.

Por todo ello, y considerando ajustada a derecho la interpretación efectuada tanto por el Juzgado de Familia cono por la Audiencia Provincial de Navarra, procede la desestimación de los tres primeros motivos de casación esgrimidos por la parte recurrente, al no considerar esta Sala que la denominación de custodia compartida atribuida al sistema fijado por la sentencia sea contraria a la normativa aplicable, ni que se vea afectado, por ello, el interés de los menores.

QUINTO. - Continuando con el orden fijado en esta resolución, corresponde analizar los motivos segundo y tercero que se recogen de infracción procesal, junto con el octavo de casación, en base a los cuales, la sentencia de la Audiencia Provincial vulneraría las normas legales reguladoras del recurso de apelación, en cuanto a su ámbito y efectos, al haber resuelto la Audiencia la temporalización de la pensión compensatoria plateada exnovo en segunda instancia vulnerado, en su opinión, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 24 de la Constitución.

Ciertamente, la sentencia de primera instancia fija, a cargo del padre y a favor de la madre, una pensión compensatoria de 150 euros, con carácter indefinido. Posteriormente, la sentencia dictada en fase de apelación establece, aun manteniendo la pensión y su cuantía, que esta tendrá una duración de cinco años desde la fecha de dictado de dicha sentencia, lo cual justifica señalando que ...lo que se tiene por probado no es un gran empeoramiento de la economía de la Sra. Noelia respecto del momento histórico anterior a la separación del matrimonio, porque su nivel y composición de gasto, respecto de compartir un salario discreto con el Sr. Lázaro, teniendo en cuenta que disfruta de la vivienda familiar, y existe una ayuda pública destinada a las necesidades de Estanislao. Por lo que, si la dedicación especial al cuidado de los hijos permite justificar el señalamiento de la pensión compensatoria, pero no que sea indefinida.

Manifiesta la recurrente que es en el recurso de apelación cuando la recurrida solicita, por primera vez, que se temporalice, en su caso, la pensión compensatoria, no habiéndolo efectuado en la demanda. Tal afirmación es cierta, ahora bien, difícilmente podría solicitar la parte demandante la temporalización de una pensión compensatoria que no solicitaba fuese concedida, no debiéndose obviar que era la parte actora, siendo en su escrito de recurso de apelación cuando, por primera vez lo hace, y ello a raíz de que la sentencia de primera instancia se la había impuesto, y con carácter indefinido.

La Ley 105 del FNN establece que: Cuando uno de los cónyuges quede en el momento de la ruptura del matrimonio en una situación de desequilibrio económico en relación con la posición del otro, como consecuencia de su dedicación a la familia, el juez podrá establecer a su favor, si así se solicita, una compensación por desequilibrio que podrá consistir en una prestación temporal o indefinida o en una cantidad a tanto alzado, ponderando, entre otras que se estimen concurrentes, las siguientes circunstancias:

1. La duración total de la convivencia y la dedicación a la familia ...

2. La general posición económica de cada uno de los cónyuges en el momento de la ruptura ...

3. Las perspectivas laborales o profesionales de cada uno en relación con su edad y estado de salud y a la dedicación futura al cuidado de los hijos.

4. La pérdida de expectativas laborales, profesionales o prestacionales del solicitante ...

5. La atribución que, en su caso, se haya hecho del uso de la vivienda familiar y el régimen de los gastos que la misma comporte.

Por lo tanto, es evidente que el Juez está facultado para conceder una pensión por desequilibrio tanto de forma indefinida como temporal, y en este último caso, por el tiempo que considere oportuno en función de la concurrencia de las circunstancias a las que antes se ha hecho referencia. En el mismo sentido se expresa el Código Civil en su artículo 97 tanto en lo relativo a la posibilidad de temporalidad en la fijación de la pensión como en la necesidad de valorar una serie de circunstancias de análoga significación y contenido a las del Fuero Nuevo de Navarra. Evidente resulta que, si la solicitud de la recurrente fue de una pensión de 200 euros mensuales con carácter indefinido, el Juez estaba autorizado a conceder una pensión de menor cuantía y duración. La sentencia recurrida en casación analiza de forma pormenorizada la temporalización de la pensión compensatoria en su Fundamento Jurídico Quinto, es decir, argumenta debidamente su decisión de fijar un límite temporal, sin que se haya alegado, y menos probado, un error grosero, relevante o irracional en la interpretación del órgano de segunda instancia. Y en este aspecto, no podemos desconocer la doctrina fijada de forma reiterada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, por ejemplo, en Auto de 18 de octubre de 2023, cuando señala que: "[...]las "conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia" ( STS de Pleno de 5 de septiembre de 2011, Rec. 1755/2008 , y también STS de 23 de enero de 2012, Rec. 124/2009 , entre otras muchas).

Reiterando las palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2010, también asumidas por las de esta Sala de 25 octubre 2013 y 28 de noviembre de 2014, "puede denunciarse como infracción del derecho a la tutela judicial efectiva... la valoración manifiestamente errónea o arbitraria de la prueba, pero no la valoración desacertada de la misma a juicio de la parte recurrente, si no concurre aquel elemento de manifiesto error o arbitrariedad".

Sin perjuicio de lo anterior, no podemos tampoco obviar la facultad que, en todo momento, concurriendo determinadas condiciones, asiste a los cónyuges de instar la modificación de la prestación periódica fijada, y que recoge la propia Ley 105 del FNN, que señala: Cuando la compensación se haya establecido en forma de prestación periódica, ya sea la misma temporal o indefinida, podrá ser modificada en su cuantía, forma de pago o duración cuando sobrevengan circunstancias en uno u otro cónyuge que alteren las contempladas en el momento de su establecimiento.

SEXTO. Los motivos cuarto y quinto de casación hacen referencia a la supuesta infracción de la Ley 72 del FNN, en relación con lo que denomina la recurrente derecho de habitación de los menores, manifestando que con la denominación de custodia compartida no protege a los menores que en un sistema de exclusividad materna hubiera mantenido el uso de la vivienda familiar mientras se mantenga la situación de guarda.Así mismo, entiende vulnerada la misma norma foral mencionada, en relación con el artículo 96 del Código Civil y, en concreto, cuando dispone que: "Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes".En cuanto a la Ley 72, alude la recurrente al párrafo que señala que: "Establecida la guarda individual, el juez atribuirá el uso de la vivienda a los menores y al progenitor en cuya compañía permanezcan durante el tiempo en que se mantenga dicha situación de guarda, salvo que dicho progenitor pueda garantizar suficiente y adecuadamente sus necesidades de habitación por otros medios, en cuyo supuesto resolverá lo procedente sobre su atribución y, en su caso, duración de la misma, en atención a los intereses más necesitados de protección".

En definitiva, lo pretendido por la recurrente en este apartado es que, reconociéndose que la custodia realmente asignada, en su opinión, es la individual materna, y no la compartida, el efecto sería que, por un lado, la atribución del uso de la vivienda correspondería a la madre durante el tiempo en que se mantuviera dicha situación de guarda, por disposición expresa de la Ley 72 del FNN, y por otro lado que, en este caso por disposición del artículo 96 del Código Civil, existiendo un hijo menor con una discapacidad, podría valorarse la posibilidad de que se considerase conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, determinando la autoridad judicial el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

Pues bien, analizando dichos argumentos, nos encontramos con que la situación actual tras las sentencias dictadas es, precisamente, la pretendida por la recurrente, es decir, la atribución del uso de la vivienda, el matiz es, o parece ser, que con un sistema de custodia individual y existiendo un hijo afectado de una discapacidad, dicha atribución podría prolongarse durante más tiempo, incluso tras la mayoría de edad de los hijos. Hay que tener presente que, a día de hoy, la hija mayor tiene 14 años, y el menor, afectado de la discapacidad, 10 años. Por ello, no es posible acceder a la pretensión en este aspecto deducida, en primer lugar porque, como se ha dicho, se considera en este caso ajustada a derecho la asignación del sistema de custodia compartida, así como la forma en la que esta se ha establecido, y por otra parte, porque el sistema en nada variaría en estos momentos, restando bastantes años hasta la mayoría de edad de ambos hijos y existiendo, además, en cualquier momento, la posibilidad de solicitar una modificación en atención a las circunstancias concurrentes. Estas afirmaciones son igualmente aplicables a las pretensiones deducidas por la recurrente invocando la situación de discapacidad sufrida por su hijo Estanislao, ya que en nada se aprecia diferenciado, en estos momentos, el sistema vigente con el pretendido y, sobretodo, en ningún caso se aprecia que se vean perjudicados los intereses de los menores.

También impugna la recurrente, en este apartado, la supresión efectuada en la sentencia de la Audiencia Provincial, de un párrafo introducido en la sentencia de instancia, tras conceder a la madre y a los dos hijos el derecho de uso de la vivienda familiar por un plazo de 5 años. Dicho párrafo señalaba que: "En todo caso ambos progenitores deberán valorar de qué modo cubren la necesidad de vivienda de los hijos, particularmente de Estanislao, una vez que transcurra dicho plazo y prever además las consecuencias que este cese en el derecho de uso pueda tener en la contribución alimenticia en los términos en que se pronuncia al respecto el artículo 96 del C. civil ".

Argumenta la sentencia de apelación para la supresión de este párrafo que: ... estas prevenciones de futuro indeterminadas dejan en entredicho el plazo de temporalización del derecho de uso y disfrute, resultan ambiguas, y semillero de problemas de ejecución, por lo que mejora la sentencia con su supresión.

La recurrente, por su parte, entiende que tal eliminación perjudica el interés de Estanislao y sus concretas circunstancias cuando llegue a la mayoría de edad afectado de DIRECCION001 con una discapacidad, actualmente del 65 %.

Lo cierto es que no le falta razón a la sentencia de apelación en su argumentación acerca de la eliminación del párrafo en cuestión, es una prevención de futuro incierta sin que, además, la recurrente aclare, ni se aprecie, en qué queda perjudicado el interés de Estanislao. Dicho párrafo no incorpora nada más que lo que podemos considerar una simple recomendación para el futuro que, además, va de suyo, pues evidente resulta que el padre y la madre están obligados a efectuar dicha valoración sin necesidad de ser instados a ello por una resolución judicial, y atendiendo, por otra parte, al apoyo que pueda precisar Estanislao cuando alcance la mayoría de edad para el ejercicio de su capacidad jurídica.

SÉPTIMO.- Los motivos primero de infracción procesal y sexto de casación tienen su fundamento, por un lado, en que la sentencia recurrida incurre en un error notorio en la valoración probatoria basada en la fijación equivocada de los hechos, al fijar una pensión compensatoria con carácter temporal, al haber considerado que la Sra. Noelia había trabajado en la Asesoría que tenía su padre, lo cual niega y, por otra parte, en que considera que la cantidad fijada como contribución a los alimentos de sus hijos es desproporcionada, ilógica y arbitraria.

En primer lugar, en cuanto a la temporalización de la pensión compensatoria, se trata de una cuestión ya analizada y resuelta en esta resolución, en el fundamento jurídico quinto, al que nos remitimos. Ciertamente, manifiesta la recurrente que la sentencia de la Audiencia Provincial procede a dicha temporalización al haber considerado que la Sra. Noelia tiene una titulación, no solo se ha empleado en una tienda de comercio textil, sino que ha prestado servicios en la asesoría laboral en que funcionaba su padre (el subrayado es nuestro), señalando que eso no es cierto. Parece evidente, a la vista de lo actuado, que asiste la razón a la recurrente cuando efectúa esta afirmación, pues tal supuesto trabajo de ella en la Asesoría de su padre no ha quedado acreditado, pero no es menos cierto que no es, ni mucho menos, el motivo por el cual se acuerda la temporalización de la pensión, añadiendo la Audiencia en ese mismo apartado otra serie de motivos por los cuales la lleva a cabo, como son la duración total de la convivencia y la dedicación a la familia durante 13 años, las transferencias patrimoniales en régimen de conquistas durante el matrimonio para uno y otro cónyuge, que han determinado ingresos extraordinarios y conseguido un ahorro dinerario significativo, que no hay mengua de salud de la Sra. Noelia, y tiene una titulación, y ahora tiene definido judicialmente el tiempo de dedicación a Estanislao - Carlota irá requiriendo menos tiempo de presencia física-, sin que deba descartarse la expectativa profesional en el mercado tan radicalmente, teniendo en cuenta su edad.

Por otro lado, considera que la cantidad fijada como contribución a los alimentos de sus hijos es desproporcionada, ilógica y arbitraria.Solicita la recurrente: establecer una pensión de alimentos a favor de la madre ... para satisfacer los gastos ordinarios de convivencia, ..., en la cantidad de 868 euros (434 euros por cada hijo).

En este apartado, la sentencia de instancia, en pronunciamiento plenamente confirmado por la sentencia de apelación, señalaba:

Ambos progenitores abrirán una cuenta conjunta para atender a los gastos ordinarios. En dicha cuenta el padre ingresará la cantidad de 600 € al mes y la madre 200 € al mes. Además, se ingresará en esta cuenta la ayuda que el gobierno de Navarra ha reconocido a Estanislao. Con cargo a esta cuenta se abonarán los gastos de colegio, comedor, transporte en su caso, vestido y calzado, actividades extraescolares que ahora hacen los niños y los gastos de psicóloga de Carlota, cuotas de clubs deportivos y otros ordinarios que existan. Si cada 31 de diciembre existe saldo en la cuenta en la que se ingresan estas cantidades podrán los progenitores repartirlas en la proporción de su respectiva aportación. En caso de acuerdo podrá quedar ese saldo para atender alguna otra actividad ordinaria o extraordinaria. Cada uno de los progenitores abonará los gastos derivados propiamente de la convivencia como son los gastos de alimento, gastos de luz, agua, calefacción etc... Dicha sentencia de instancia, en sus páginas 14 y 15, analiza y argumenta los gastos ordinarios y la atribución efectuada a uno y otro cónyuge.

Se aprecia que, prácticamente, la diferencia estriba en los 200 euros que debe aportar la madre, dado que solicita que solo sea el padre quien realice dicha aportación, y por importe total de 868 euros, cuando la sentencia le impone 600. Por lo tanto, lo primero que cabe afirmar es que la aportación fijada por la sentencia recurrida no es tan desproporcionada, ilógica y arbitraria como se le califica en el escrito de recurso. Volviendo a las palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2010, plasmadas en las de esta Sala de 25 octubre 2013 y 28 de noviembre de 2014, "puede denunciarse como infracción del derecho a la tutela judicial efectiva... la valoración manifiestamente errónea o arbitraria de la prueba, pero no la valoración desacertada de la misma a juicio de la parte recurrente, si no concurre aquel elemento de manifiesto error o arbitrariedad".

OCTAVO. - Finalmente, los motivos restantes, cuarto de infracción procesal y séptimo de casación, hacen referencia a una supuesta incongruencia en la que incurre la sentencia impugnada en casación, que ratifica en este punto lo dispuesto por la de instancia, en relación con la ayuda del Gobierno de Navarra que recibe el menor Estanislao a causa del DIRECCION001, y respecto de la que la resolución judicial, después de acordar la apertura de una cuenta conjunta para atender a los gastos ordinarios, en la que el padre ingresará la cantidad de 600 € al mes y la madre 200 € al mes, señala que: ... además, se ingresará en esta cuenta la ayuda que el Gobierno de Navarra ha reconocido a Estanislao. Con cargo a esta cuenta se abonarán los gastos de colegio, comedor, transporte en su caso, vestido y calzado, actividades extraescolares que ahora hacen los niños y los gastos de psicóloga de Carlota, cuotas de clubs deportivos y otros ordinarios que existan. Si cada 31 de diciembre existe saldo en la cuenta en la que se ingresan estas cantidades podrán los progenitores repartirlas en la proporción de su respectiva aportación. En caso de acuerdo podrá quedar ese saldo para atender alguna otra actividad ordinaria o extraordinaria. Cada uno de los progenitores abonará los gastos derivados propiamente de la convivencia como son los gastos de alimento, gastos de luz, agua, calefacción etc... Dicha disposición del juzgado de instancia fue objeto de una aclaración de sentencia, mediante Auto de fecha 15 de septiembre de 2022, en donde se especificaba que dicha "ayuda que el menor recibe y se ingresa en la cuenta, salvo acuerdo de las partes, no se repartirá a fin de año, sino que quedará en la cuenta común. Con cargo a la citada cuenta se abonarán los gastos que Estanislao tenga relacionados con las personas cuidadoras que le atienden y además deberá pagarse el gasto de la Asociación, logopeda y Lectoescritura". Manifiesta la parte recurrente no haberse respetado el acuerdo de las partes de que fuese la madre la administradora de la ayuda por discapacidad que percibe el menor Estanislao.

Tampoco esta pretensión puede ser objeto de estimación. La Resolución 4765/2016, de 11 de agosto, de la Directora Gerente de la Agencia Navarra de Autonomía y Desarrollo de las Personas concede una ayuda económica que, al parecer, en la actualidad, asciende a algo más 4.260 euros al año, al menor Estanislao, señalando que el cuidador principal no profesional es su madre. Ciertamente, como señala la recurrida, dicha resolución administrativa es anterior a la separación de los cónyuges, y dicha puntualización del Juzgado de Familia es ratificada por la sentencia de apelación señalando que: "Nos parece una previsión acertada, sin que compartamos tampoco la insistencia en la administración de fondos comunes, ni el concepto de cuidadora principal de la Sra. Noelia, por cuanto tenga más tiempo con los hijos, o los tenga en las pernoctas y colaciones diarias".

Teniendo en consideración todo lo anterior, y de que ninguna duda cabe acerca de que, con independencia de quien sea en cada momento el administrador de la cuenta conjunta, el beneficiario de la ayuda es el menor Estanislao, habiendo detallado la resolución judicial de forma detallada el destino prioritario que a la misma debe darse, y que este es en beneficio de Estanislao, no se aprecia motivo alguno por el cual debiera procederse a una modificación, habida cuenta de que, tras la resolución judicial aclaratoria, el eventual sobrante de dicha cantidad a final de año, no se repartirá entre los cónyuges sino que quedará en dicha cuenta para posibles gastos futuros, lo cual parece la solución más acertada y justa y en absoluto distante de lo que el padre y la madre parecen en definitiva pretender.

Por todo ello, no pudiéndose acceder a ninguna de las pretensiones contenidas en el Suplico del escrito de interposición de este recurso, procede la desestimación íntegra de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación de Dña. Noelia, confirmando la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra objeto de este recurso.

La desestimación de los recursos interpuestos lleva aparejada la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta casación, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que le ha sido conferida, la Sala ha adoptado el siguiente