PRIMERO.- La primera instancia.
1.La representación procesal de los hermanos Samuel Hernan, propietarios del local denominado tienda 1o tienda Asito en los bajos del edificio comunitario, interpuso a finales de 2019 una demanda contra la COMUNIDAD para que fuera declarada la nulidad de los acuerdos contenidos en los puntos 2 y 3 del acta de la Junta extraordinaria de propietarios celebrada el 21/11/2019.
Al tiempo de celebrarse la Junta mencionada, el propietario del local era D. Higinio, padre de los actores, el cual había adquirido su dominio el 24/01/2014.
Por su parte, los actores adquirieron la propiedad de su padre una semana y media después (02/12/2019) de celebrada la Junta antes aludida, por haberlo dispuesto así D. Higinio en una escritura pública de heredamiento universal cumulativo con entrega de presente del dominio, por partes iguales, en favor de sus dos hijos, los demandantes, uno de los cuales -D. Hernan- ya era arrendatario del local desde el 01/09/2016.
Los acuerdos impugnados disponían una ampliación de los Estatutos de la COMUNIDAD, por virtud de la cual, por un lado, se prohibía expresamente el uso o el arrendamiento de los elementos privativos para el ejercicio, entre otras, de las actividades de restauración, hostelería, cafetería y bar, y, por otro lado, se limitaba el horario de apertura de los locales comerciales al comprendido entre las 8.00 y las 22.00 horas, autorizando al presidente de la Junta para que procediera a la elevación a público de dichos acuerdos y a su inscripción en el Registro de la Propiedad.
Los acuerdos fueron aprobados por una mayoría de 4/5 de propietarios y de cuotas, habiendo votado en contra solo 2 propietarios (10,06%), entre ellos el padre de los actores, representado al efecto, como se ha dicho, por su hijo D. Hernan.
La impugnación se fundó en lo dispuesto en el art. 553-31.1 a) y b) CCCat, por considerar que ambos acuerdos constituían un abuso de derecho y eran gravemente perjudiciales para la propiedad del local, que se hallaba dedicado desde hacía varios años a la actividad de taller de motos, pero en el que los actores -primero arrendatarios y más tarde propietarios- proyectaban dedicar una zona del mismo a la actividad de bar-cafetería, para lo cual disponían de la correspondiente autorización municipal. Por tanto, los demandantes consideraban que los acuerdos impugnados les causaban una limitación de derechos inaceptable, además de un perjuicio económico derivado de la reducción de su valor de mercado en el caso de querer venderlo en el futuro a un tercero.
La demanda fue interpuesta dentro del término de un año y también dentro del término de los tres meses siguientes a contar desde la fecha de los acuerdos, conforme a lo que se dispone en el art. 553-31.4 CCCat, según se trate de impugnaciones fundadas en el apartado a) o en el apartado b) del art. 553-31.1 CCCat.
2.La COMUNIDAD se opuso a la demanda.
Para ello alegó que en el orden del día de la Junta de 21/11/2019 se incluyeron diversos puntos relativos a diversos temas de interés para los copropietarios, entre ellos el concerniente a la prohibición de la actividad de pisos turísticos que podría afectar gravemente a la convivencia en un edificio de naturaleza residencial, prohibición a favor de la cual votaron incluso los propios actores -en realidad, como se ha dicho, lo hizo uno de ellos en representación de su padre, que era entonces el propietario-; y que el interés de los demás propietarios al votar a favor de la prohibición de la actividad pretendida por ellos, que incluía el proyecto de instalar también una terraza en la acera delante del edificio, no fue perjudicarles, puesto que los acuerdos no afectaron a la actividad de su taller de reparación y customización de motos, que es a la que se venía dedicando el local desde hacía tiempo, sino que fue la de preservar la pacífica convivencia en el edificio en beneficio de todos los comuneros evitando cualquier actividad molesta, como consideraban que lo era la pretendida por los demandantes, que además pensaban ejercerla con un horario distinto y más amplio que el de su actividad original.
Por lo demás, la demandada adujo que la convocatoria de la Junta en la que se adoptaron los acuerdos impugnados respetó los requisitos impuestos en los arts. 553-21 y ss. CCCat, así como las mayorías exigidas en el art. 553-26.2 a) CCCat; y que la temática de los mismos fue la que, según el art. 553-11.1 a) y b) CCCat, puede integrar legítimamente el contenido de los Estatutos de la comunidad de propietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal, por más que suponga una limitación de las facultades de uso del propietario de un elemento privativo ( art. 553-40 CCCat), teniendo en cuenta que su uso actual -taller de motos- fue plenamente respetado, de manera que no era posible apreciar mala fe o abuso de derecho en la actuación de la COMUNIDAD.
3.Pues bien, tras los trámites preceptivos, el Juzgado de primera instancia núm. 39 de Barcelona dictó en 06/07/2021 una sentencia en la que dispuso:
«FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Eulàlia Rigol Trullols, procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de D. Hernan y D. Samuel, parte actora, contra Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de Barcelona, se declara nulo el punto 2 de la Junta Extraordinaria de 21 de noviembre de 2019.No se hace expresa condena en costas».
Al respecto, en dicha sentencia se razona que, a diferencia de otras actividades -sauna, ocio nocturno, prostitución-, respecto de las cuales no sería necesario que obrara una prohibición expresa en los Estatutos de una comunidad, a la vista de lo dispuesto con carácter general en el art. 553-40 CCCat, la actividad de hostelería podría incluirse entre las "más comunes"a las que se dedican los locales comerciales, sin que pueda calificarse de inmoral, peligrosa, incómoda o insalubre, siendo suficiente con que cuente con los oportunos permisos administrativos, "siempre que se adopten las medidas protectoras que eviten perjuicios a la comunidad,de manera que su prohibición por la Junta de una comunidad no puede tener efectos retroactivos para los propietarios de elementos privativos adquiridos antes de la adopción del acuerdo y sí solo respecto a terceros tras su inscripción en el Registro de la Propiedad, citando al respecto la jurisprudencia del TS que la Magistrada-Juez consideró oportuna -Cfr. STS 358/2018 de 15 junio (FD2)-.
Y en cuanto al acuerdo referido a la limitación de horarios, fue convalidado porque, según se dice en la sentencia de primera instancia, se trata de "una modulación en el uso de las actividades a desarrollar en los locales... no es una limitación del destino del local,[sino solo] del desarrollo de su actividad, y se considera que es una medida protectora que evita perjuicios a los demás comuneros... el establecimiento de un horario es una medida adecuada que garantiza el equilibrio entre el derecho de los vecinos a su descanso y el derecho del local[sic] a desarrollar las actividades legales",en apoyo de lo cual se remite de nuevo a la jurisprudencia del TS que la Magistrada-Juez estimó procedente -Cfr. STS 145/2013 de 4 marzo (FD3)-.
En consecuencia, como se ha dicho ya, en la sentencia de primera instancia se estimó parcialmente la demanda y, por un lado, se declaró nulo el acuerdo relativo a las limitaciones de uso de los elementos privativos de la comunidad, y, por otro lado, se desestimó -sin declararlo expresamente en el fallo, aunque sí en la fundamentación (FD2)- la nulidad del segundo acuerdo.
SEGUNDO. - La apelación.
1.Contra la indicada sentencia de 06/07/2021 la representación de los actores interpuso un recurso de apelación, por entender que la limitación de horario -hasta las 22 horas- de la actividad de bar-cafetería suponía un perjuicio grave, además de injustificado, de manera que si vendiesen el local en el futuro, determinaría una restricción de actividades posibles a las que dedicarlo -restaurante, panadería, etc.-; y, por otro lado, la fijación de los horarios de los locales comerciales no era función de la COMUNIDAD demandada sino de la Generalitat de Cataluña, conforme a la Orden INT/358/2011 de 19 diciembre, pudiendo tener en cuenta los informes policiales sobre las eventuales molestias que pudieran causarse a los vecinos.
2.La COMUNIDAD, por su parte, se opuso al recurso de apelación y, además, impugnó la sentencia de primera instancia por entender que el acuerdo anulado en primera instancia (punto 2) se ajustaba plenamente a la legalidad, porque tenía su amparo en una norma con rango de ley ( art. 553-11.1 CCCat), había sido adoptado siguiendo el procedimiento legalmente establecido ( arts. 553-21 y ss. CCCat) y había sido aprobado por la mayoría necesaria de 4/5 de los propietarios y de las cuotas, teniendo como finalidad proteger el interés de la comunidad por encima del de los propietarios individuales.
Por otra parte, la COMUNIDAD alegó que los actores no eran terceros de buena fe, porque habían devenido propietarios con posterioridad (02/12/2019) a la adopción del acuerdo de limitación de usos (21/11/2019) y a sabiendas de su aprobación y del alcance de la correspondiente modificación de los Estatutos comunitarios, debido a que uno de ellos representó a su padre en la Junta y votó por él, no siendo necesario que en tales casos debiera esperarse a la inscripción registral de dicha modificación, conforme a la jurisprudencia que citó -STSJCat 4/2019 de 24 ene. (FD5); STS 145/2013 de 4 mar. (FD3)-, de manera que debía afectarles las limitaciones de uso por tener pleno conocimiento de la realidad extraregistral.
En última instancia, alegó la COMUNIDAD que los actores siempre pretendieron cambiar la actividad a la que se dedicaba el local, ya que en otro caso no tendría sentido su insistencia en no aceptar la limitación de horario y en pretender que se extendiese más allá del horario del taller de motocicletas.
Por supuesto, los actores se opusieron a la impugnación, de la misma manera que la COMUNIDAD lo hizo al recurso de apelación de estos.
3.Tras los trámites preceptivos, la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 11ª) dictó sentencia en 15/03/2023 con la siguiente parte dispositiva:
«DECISIÓ
Estimem íntegrament la impugnació i en part l'apel·lacióinterposades, respectivament, per les representacions de la part actora i demandada, ambdues contra la sentència dictada el 6 de juliol de 2021 pel Jutjat de Primera Instància núm. 39 de Barcelona a les actuacions de procediment ordinari núm. 40/2020 (Rotlle núm. 958/2021) que revoquem en part.
En conseqüència, estimem en part la demanda i
1er) declarem vàlid l'acord de modificació dels estatuts de la CP relatiu a la prohibició de l'activitat de bar-restaurant amb terrassa en tot l'àmbit de la CP del DIRECCION000 de Barcelona a partir de 21-11-2019.
2on) declarem nul l'acord de limitació d'horaris quant a la resta d'activitats a desenvoluparen aquella CP en tant que contravé i és més restrictiu que allò que disposen a l'efecte les ordenances municipals.
3er) sense imposició de costes ni de la primera instància ni de l'alçada.
L'estimació total de la impugnació i l'estimació parcial del recurs d'apel·lació determinen per a cada recurrent el retorn del respectiu dipòsit constituït per recórrer».
En síntesis, la Audiencia Provincial entendió que la COMUNIDAD podía perfectamente prohibir que se ejerciera en cualquier elemento privativo de la finca comunitaria la actividad de bar con terraza en la vía pública -además de otras, respecto de las cuales no hubo ninguna oposición por parte de ningún propietario-, actividad que calificó de notoriamente molestay observó que no había sido ejercida con anterioridad por ningún propietario, por lo que no pretendía tener efectos retroactivos, y había sido adoptada con todas las formalidades legales y por las mayorías requeridas por el art. 553-26.2 CCCat. Por otra parte, entendió que los actores no podían ser considerados terceros de buena fe, porque aunque adquirieron por sucesión contractual la propiedad del local antes de que la modificación de los estatutos fuera inscrita en el Registro de las Propiedad, lo hicieron cuando ya conocían que la Junta de propietarios había modificado los estatutos en tal sentido.
TERCERO.- Los recursos por infracción procesal y de casación.
1.Contra la indicada sentencia -núm. 176/2023 de 15 marzo-, la representación procesal de los actores -Sres. Samuel Hernan- ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesalfundado en un único motivo al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC -en la redacción anterior a los RRDDLL 5/2023 de 28 junio y 6/2023 de 19 diciembre-, por vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24.1 CE derivada de un "error patente y notorio en la valoración de la prueba e interpretación irracional de la prueba practicada".
Junto a él, interpuso un recurso de casaciónfundado también en un único motivo, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC -asimismo, en la redacción anterior a los RRDDLL 5/2023 y 6/2023-, en el que denuncia la infracción de los arts. 411-1 , 431-18 , 431-19.2 y 3 y 431-24.3 CCCat ,en relación con el art. 553-26.2 CCCat .
2.Los recursos fueron admitidos a trámite y a ellos se opuso en tiempo y forma la representación de la COMUNIDAD, tras lo cual se produjo la deliberación y votación en la forma y con los requisitos previstos en las Leyes.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio, que expresa en esta sentencia el parecer unánime del tribunal.
PRIMERO. - Las causas de inadmisión alegadas por la parte recurrida. -
1.La representación procesal de la COMUNIDAD demandada objeta en su escrito de oposición a los recursos, al amparo del art. 485.2 LEC -en su redacción anterior a la entrada en vigor del RDL 5/2023 de 28 junio-, en primer lugar, que concurren diversas causas de inadmisión de los recursos, que podrán ser tenidas en cuenta para desestimarlos -Cfr. SSTSJCat 9/2022 de 28 feb. (FD1) y 3/2023 de 9 ene. (FD3); STS 360/2018 de 15 jun. (FD1)-, en concreto:
a) Los recurrentes no han aportado materialmente el texto de las sentencias de Audiencias Provincialesque citan en su recurso para justificar la infracción del art. 553-26.2 CCCat, y, en cuanto a las sentencias del TSJCat -SSTSJCat 74/2018 y 37/2016- que sí aportan, "van en sentido contrario entre ellas"y, además, se refieren a la limitación impuesta por comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal a pisos turísticos, cuestión diferente a la que se refieren los recursos -instalación de un bar con terraza en los bajos del edificio con acceso independiente-.
b) El único motivo del recurso de casación interpuesto por interés casacional acumula varias supuestas infracciones de derecho sustantivo heterogéneas entre sí,unas relativas a preceptos del Libro IV del CCCat, en relación con los derechos y obligaciones de los herederos contractuales, y otras, al Libro V del CCCat, en cuanto a la posible nulidad de los acuerdos de la Junta de propietarios, de manera que "resulta imposible discernir cuál es el verdadero interés casacional"en el caso del recurso de casación.
c) El recurso de casación carece de un encabezamiento "que se diferencie del desarrollo del único motivo", lo que según el Acuerdo del TS es razón suficiente de inadmisión.
d) Además, no respeta los hechos declarados probadosen la sentencia recurrida, "al formular también unos antecedentes a modo de introducción...al margen de la valoración de la prueba que hace en el recurso extraordinario por infracción procesal".
e) "Es más, algunas de las supuestas infracciones de preceptos que alegan en el único motivo de recurso[de casación]... no han sido referidas nunca con anterioridad... pasando a ser, a nuestro entender, cuestiones nuevas", al hacer referencia a extremos que no fueron alegados en la demanda ni en el recurso de apelación, en los que se limitaron a hacer referencia al carácter abusivo del acuerdo.
f) No se menciona el art. 34 LH ,"que sí es la 'ratio decidendi' de la sentencia recurrida", al centrarse el tema decidendien la consideración de los demandantes como terceros de buena fe,que les fue negada por el tribunal a quo.
g) El recurso de casación "carece manifiestamente de fundamento por falta de efecto útil", como también "carece de la razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado"y adolece de "ambigüedad e indefinición"de las supuestas infracciones, no siendo admisible que los recurrentes pretendan que esta Sala fije una doctrina que abarque, a la vez, a "los herederos y también si los recurrentes son nuevos adquirentes".
h) La inadmisión -desestimación- del recurso extraordinario por infracciones procesal vendría determinada sin más por la del recurso de casación, conforme a la regla 5ª de la DF 16ª.1 LEC .
i) En cualquier caso, la inadmisión -desestimación- del recurso extraordinario por infracción procesal vendría determinada porque los recurrentes pretenden una nueva valoración o revisión genérica de la pruebapracticada en la instancia, de manera que "se cuidan mucho de indicar la prueba concreta que ha sido erróneamente valorada".
2.Por lo que se refiere al recurso de casación civil, el TS ha impuesto ciertas limitaciones al ejercicio por las partes recurridas de la facultad que les otorga el art. 485 LEC -aplicables también al caso previsto en el art. 474.2 LEC, respecto al recurso extraordinario por infracción procesal-, distinguiendo entre dos tipos de causas de inadmisión, las absolutasy las relativas.
En este sentido, en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 27 enero 2017 ("IV. ENUMERACIÓN DE LAS CAUSAS DE INADMISIÓN DE LOS RECURSOS. 4. Posibilidad de oposición a la admisibilidad de los recursos en el escrito de oposición"),se dice que:
"La exigencia de decisión expresa en la sentencia sobre las causas de inadmisibilidad del recurso alegadas por el recurrido en su escrito de oposición al recurso, con base en lo previsto en el segundo párrafo del art. 485 LEC , debe entenderse circunscrita a lo que esta sala considera causas de inadmisión absolutas:no reunir la resolución de que se trate los requisitos establecidos para ser recurrible, falta de postulación, interposición de los recursos fuera de plazo, falta de constitución del depósito para recurrir o de la debida subsanación de tal omisión, falta de cumplimiento de los presupuestos para recurrir en los casos especiales previstos en el art. 449 LEC e inexistencia de gravamen para recurrir.
Por el contrario, las denominadas causas relativas de inadmisión,referentes a mera técnica casacional, deben entenderse en principio resueltas en el auto de admisión".
Es cierto, sin embargo, como dijimos en el pasado -Cfr. STSJCat 9/2021 de 3 feb. (FD2)-, que en los acuerdos de esta Sala de casación autonómica de 22 marzo 2012 y 4 julio 2013 relativos a la Ley 4/2012, de 5 marzo, del recurso de casación en materia del derecho civil de Cataluña,no hicimos referencia a la eventualidad prevista en el art. 485.2 LEC -tampoco a la contenida en el art. 474.2 LEC-, por lo que, en puridad, solo deberían excluirse estrictamente las que hubieren sido ya rechazadas expresamente en el trámite del art. 483 LEC -o del art. 473 LEC-.
En el presente supuesto ninguna de las causas de inadmisión que alega la parte recurrida en su oposición al recurso fue tomada expresamente en consideración en el incidente de admisión -lo que no excluye que lo fueran implícitamente-, de manera que su invocación en esta fase por la parte recurrida exige una motivación suficiente al respecto.
Pues bien:
a') En cuanto a la primera objeción, su intrascendencia se desprende de que, como expusimos en nuestro Acuerdo de 22/03/2012, en la casación regulada por la Ley 4/2012, de 5 marzo, no es posible deducir el interés casacional de las sentencias eventualmente contradictorias de las Audiencias Provinciales catalanas, sin perjuicio de que en aquellos supuestos en que el interés casacional se haga radicar en la inexistencia de doctrina de esta Sala, aquellas sentencias puedan ayudar a describirlo y a fundarlo.
Por lo mismo -el recurso de casación que se examina invoca, precisamente, el interés casacional por inexistencia de doctrina-, es irrelevante que solo una de las sentencias de esta Sala citadas en el recurso se pueda adecuar prima facieal interés casacional que los recurrentes pretenden que sea declarado, porque para que dicha doctrina exista son necesarias al menos dos en un mismo sentido, como también pusimos de manifiesto en nuestros Acuerdos de 2012 y 2013.
b') El hecho de que en un motivo se invoquen artículos de dos Libros diferentes del CCCat no implica, por sí solo y sin más argumentación, que se trate de preceptos heterogéneos,cuando, como sucede en este caso, lo que los recurrentes pretenden es que no se les considere tercerosen cuanto a los efectos de la limitación de usos en los elementos privativos de la Comunidad de Propietarios por su condición de herederos contractuales del anterior propietario y que se les aplique la doctrina según la cual dichas limitaciones no son oponibles a quienes fueran propietarios desde antes de la modificación de los Estatutos -o, según se alega, se hubieren subrogado en sus derechos- siempre que no lo hubieren consentido de cualquier forma -Cfr. SSTSJCat 74/2018 de 13 sep. (FD3), 4/2019 de 24 ene. (FD4)-.
Cuestión diferente, que no es posible considerar como una causa de inadmisión absoluta, de manera que no excluye en esta fase el examen de los recursos interpuestos, es si la omisión de la cita de otros preceptos que pudieran ser eventualmente de aplicación a las cuestiones planteadas en ellos -a los que haremos referencia ut infra-nos exija limitar su examen a lo estrictamente denunciado por los recurrentes, sin perjuicio de dar debido cumplimiento al principio iura novit curia-Cfr. SSTS 529/2021 de 13 jul. 2021 (FD3), 52/2018 de 1 feb. 2018 (FD5), 423/2017 de 11 jul. (FD2), 737/2013 de 28 nov. 2013 (FD4); AATS de 11 nov. 2020 [ Rec. 4474/2018], de 18 oct. 2017 [ Rec. 2070/2015] ; STSJCat 53/2009 de 11 dic. (FD2)-.
c') Por lo que respecta a la exigencia de un encabezamiento para cada motivo de los recursos, en el que se haga constar el precepto que se considere infringido, además de la doctrina jurisprudencial que hubiese sido desconocida, con cita de las correspondientes sentencias, o la que se pretenda que sea declarada por el Tribunal, si no hubiere ninguna, y la descripción del correspondiente interés casacional, debe tenerse en cuenta que en nuestro acuerdo de 22/03/2012 expresamos lo que sigue: «Requisito de ambas vías de acceso: El recurso de casación por interés casacional va encaminado a la fijación de la doctrina. Como consecuencia de ello, como requisito de carácter general, el escrito de interposición del recurso deberá expresar con claridad, de manera destacada en el encabezamiento o en la formulación del motivo,la jurisprudencia o doctrina que se solicita dicte o fije el Tribunal Superior o se declare infringida por la sentencia recurrida».
El mismo criterio lo hemos reiterado en nuestro Acuerdo de 06/09/2023, respecto a la reforma llevada a cabo por el RDL 5/2023, de 28 junio.
En el supuesto examinado, al principio del único motivo del recurso de casación los recurrentes exponen claramente el cauce de su recurso -1er párrafo-, los preceptos que consideran infringidos -2º párrafo- y la cuestión jurídica planteada -3er párrafo-, por lo que no existe ninguna duda ni falta de claridad al respecto.
Otro tanto sucede con su recurso extraordinario por infracción procesal, en el que sí existe un encabezamiento, en el cual se identifica el cauce impugnatorio y se cita el precepto constitucional que los recurrentes consideran infringido; y una conclusión final, en la que se describe suficientemente la cuestión procesalplanteada.
En este punto, el tribunal de apelación entendió que la actividad de bar que los recurrentes pretendían llevar a cabo en su local debía considerarse potencialmente molestapor razón de la notoriedadde esta consecuencia.
Es cierto que los recurrentes no citan como infringido el art. 281.4 LEC. Y, aunque se remiten como elemento probatorio de contraste a la testifical de la administradora de la comunidad demandada, tampoco denuncian la infracción del art. 376 LEC. De todas formas, advertimos que la parte recurrida ni siquiera ha echado en falta la cita de dichos preceptos de derecho procesal y, por otra parte, la denunciada vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y la cita del art. 24.1 CE dan pie suficiente para entrar a considerar si está justificada o no la notoriedaden la que el tribunal a quoha fundado su apreciación probatoria a los efectos que esta pueda ser determinante del fallo.
En cualquier caso, como nos recuerda el TS, la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva se refiere exclusivamente a la valoración realizada en orden a la determinación o fijación de los hechos y no a las valoraciones jurídicas extraídas de los hechos considerados probados. No es propio del recurso extraordinario por infracción procesal, y no debe confundirse con la valoración de la prueba, la valoración jurídica que el tribunal haga de los hechos fijados en el proceso, porque hayan resultado admitidos, probados, o sean notorios -Cfr. STS 668/2015 de 4 de dic. (FD5); AATS de 3 may. 2023 [ Rec. 964/2021], de 10 Jun. 2020 [ Rec. 503/2017]-.
d') Considera el TS -y esta Sala también- que los recursos de casación "no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión)"-Acuerdo de 27/01/2017-, pero también considera el TS que "se aprecia una tendencia a la introducción de largos antecedentes sobre el desarrollo del procedimientoen ambas instancias, en los que se entremezclan alegaciones relativas a los recursos, con olvido de que lo único que habrá de ser objeto de resolución por la sala son los motivos de infracción procesal y casación propiamente dichos".
En definitiva, la eventualidad de que en los antecedentesque incluya el recurso se realicen consideraciones que puedan ser entendidas como una negación, matización o complemento de los hechos declarados probados en la instancia no podrán servir para decidir sobre su admisión o inadmisión.
e') Entre los requisitos generales del recurso de casación, el Tribunal Supremo exige en su Acuerdo de 27/01/2017 que los motivos que lo integren respeten no solo el ámbito fáctico del debate mantenido en la instancia, sino también el de la discusión jurídica correspondiente, lo que implica que "no pueden suscitarse[por el recurrente] cuestiones nuevas,entendiendo por tales tanto las que se planteen por primera vez en el recurso de casación como las indebidamente planteadas en la segunda instancia", de forma que el incumplimiento de esta exigencia se configura en el propio acuerdo del TS como una causa de inadmisión autónoma por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4º LEC) .
Sucede, sin embargo, la única cuestión a la que la parte recurrida puede aludir como nuevaes la relativa a la pretensión de que los recurrentes, como sucesores contractuales del anterior propietario del local, deberían ser considerados como si fueran dicho propietario y, por tanto, habiendo votado en contra de dicha limitación de uso y habiéndola recurrido -en este punto, no se olvide que los recurrentes son los herederos contractuales, no su causante-, no debería poder afectarles dicha limitación-Cfr. SSTSJCat 74/2018 de 13 sep. (FD3), 4/2019 de 24 ene. (FD4)-.
Pues bien, dicha cuestión -jurídica- fue objeto de alegación expresa por los actores en su demanda (HECHO TERCERO) y, si no lo fue en apelación, ello fue debido a que el Juzgado de Primera Instancia anuló el acuerdo comunitario relativo a la limitación de usos y solo confirmó el relativo a la limitación de horarios, pero ello no impidió al tribunal de apelación resucitar la cuestión -la propia COMUNIDAD hizo referencia en su escrito de impugnación de la sentencia de 1ª instancia a la cuestión que justificó su planteamiento en apelación, al alegar que "los hijos no ocupan la posición del padre en una forma idéntica a aquel..."-y resolver que «no es tracta, quant als hereus, en realitat, de tercers adquirents de bona fe,ja que sabien del debat i de la problemàtica i l'anterior titular va acudir a la junta, representat per son fill, el Sr. Hernan...», así como a hacer hasta seis referencias distintas al «heretament»en virtud del cual los actores adquirieron de su padre la propiedad del local.
En tales condiciones, la ausencia de cita en primera instancia de los preceptos del Libro IV del CCCat que ahora se invocan en el recurso de casación no permite considerar la cuestión aludida como nueva a efectos de la inadmisión de la casación.
f') El interés casacional hace referencia, necesariamente, a una cuestión jurídica de índole sustantiva -en el caso del recurso extraordinario por infracción procesal, la cuestión jurídica debe ser de esta naturaleza-, cuya descripción en el recurso de casación requiere la precisión, sintética pero suficiente, del o de los concretos pronunciamientos de la sentencia de apelación que se pretende combatir, de la ratio decidendide esos pronunciamientos y de la medida en que esta ratio decidendi,atendidos aquellos pronunciamientos, constituye una vulneración de los preceptos legales citados como infringidos, así como de la doctrina recogida en, al menos, dos sentencias de casación de esta Sala precedentes y unívocas sobre la materia de que se trate, que, en el caso de ser más de dos, habrán de ser las más recientes o las más determinantes, o, en el caso de no existir doctrina, exigirá la identificación precisa del problema jurídico planteado en la instancia en relación con la aplicación de la norma de que se trate y la proposición argumentada por el recurrente de la interpretación que esta Sala debería asumir para el futuro en supuestos similares.
De todas formas, hemos llegado a admitir recursos de casación en los que el interés casacional no estaba formulado de la manera expresada en el párrafo anterior, siempre que fuera posible advertir fácilmente el núcleo jurídico controvertido y partiendo, en todo caso, de los hechos considerados probados por la sentencia de la Audiencia Provincial -Cfr. STSJCat 26/2020 de 1 sep. (FD3), citada en el recurso-.
De esta forma, pretendíamos seguir el criterio del TS, según el cual no debería ser inadmitido un recurso "que, al margen de elementos formales irrelevantes, o en todo caso secundarios, plantee con la suficiente claridad un problema jurídico sustantivo que presente, desde un análisis razonable y objetivo, interés casacional",ya que "puede ser suficiente para pasar el test de admisibilidad y permitir el examen de fondo de la cuestión, la correcta identificación de determinados problemas jurídicos, la exposición aun indiciaria de cómo ve la parte recurrente el interés casacional y una exposición adecuada que deje de manifiesto la consistencia de las razones de fondo",teniendo en cuenta que, "en tales casos, una interpretación rigurosa de los requisitos de admisibilidad que impidan el acceso a los recursos extraordinarios no es adecuada a las exigencias del derecho de tutela efectiva jurídica de la sentencia"- STS 137/2019 de 6 mar. FD2, que sigue el criterio del ATS Pleno 6 nov. 2013, replicado a su vez en diversas resoluciones, entre ellas, las SSTS 351/2015 de 15 jun., 550/2015 de 13 oct., 577/2015 de 5 nov., 188/2016 de 18 mar., 146/2020 de 2 mar., 420/2020 de 14 jul., 636/2020 de 25 nov., 184/2021 de 31 mar., 629/2021 de 27 sep.-.
En el presente supuesto, el interés casacional descrito en el recurso de casación se reduce a plantear si los herederos -contractuales- del propietario de un elemento privativo -en el caso, un local comercial- de una comunidad en régimen de propiedad horizontal deben ser considerados o no nuevos adquirentesa los efectos de aplicarle, en su caso, las limitaciones de usos aprobadas debidamente por la comunidad de propietarios e inscritas en el Registro de la Propiedad o, al menos, conocidas los herederos adquirentes, o, por el contrario, deben serles reconocidos los mismos derechos -y obligaciones- que a su causante y otorgarles su misma posición preservándoles de la retroactividad de los actos restrictivos de derechos -Cfr. SSTSJCat 33/2016, 74/2018, 4/2019-.
Así las cosas, un interés casacional como el que acaba de ser definido, sobre el que no nos hemos pronunciado hasta el momento, justifica la admisión del recurso, sin perjuicio de lo que proceda decidir sobre su estimación o desestimación.
g') En cuanto a la necesaria utilidad del recurso de casación -también del recurso extraordinario por infracción procesal- como requisito de admisibilidad, la jurisprudencia viene exigiendo que, en su planteamiento, pueda reconocérsele que su eventual estimación pueda tener efectos prácticos en el procedimiento, y no solo un valor meramente teórico sin trascendencia práctica.
En este sentido, la carencia de efecto útil del recurso -o del motivo de que se trate- conlleva su inadmisión o, en su caso, su desestimación, pues no puede justificar la casación, como recurso extraordinario que es, un motivo que no determine siquiera sea potencialmente la alteración del fallo recurrido -Cfr. SSTS 123/2022 de 16 feb. (FD22 in fine ), 698/2019 de 19 dic. (FD9)-.
Conforme se ha expuesto en el apartado f'), en el supuesto examinado aquí, la eventual estimación de cualquiera de los recursos interpuestos podría llegar a producir efectos en el fallo.
h') e i') Por lo que respecta al recurso extraordinario por infracción procesal, de todo lo expuesto ut supraresulta claramente que no es de aplicación la regla 5ª de la DF 16ª.1 LEC, tal como aparecía redactada antes de la reforma llevada a cabo por el RDL 5/2023 de 28 junio.
Por otra parte, no podemos perder de vista que la regla 6ª de la DF 16ª.1 LEC -derogada por el RDL 5/2023 y dejada sin contenido por el RDL 6/2023- disponía que «Admitidos los recursos a que se refiere la regla anterior, se resolverá siempre en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal y, sólo cuando éste se desestime, se examinará y resolverá el recurso de casación. En tal caso, la desestimación del recurso por infracción procesal y la decisión sobre el recurso de casación se contendrán en una misma sentencia».Por ello, en este trámite sería difícil -imposible- aplicar la regla 5ª.
Y en cuanto a la objeción relativa a la inadmisión por pretender los recurrentes "una nueva valoración de la prueba"o por no acreditar "en qué influyó en el resultado del pleito",sin detallar "cuál es la prueba concreta que ha sido erróneamente valorada",cabe oponer que, como veremos seguidamente, los recurrentes no podrían haber precisado ninguna prueba concreta como la erróneamente valorada por el tribunal a quorespecto a la consideración de la actividad de bar con terraza como potencialmente molesta,que es el único hecho que, como veremos, han querido revisar a fin de cuestionar su inclusión entre las limitaciones de uso de los elementos privativos de la comunidad de propietarios incluidas en el acuerdo impugnado, puesto que dicha valoración se basó en la notoriedaddel dato a juicio del tribunal, lo que, como es sabido, exime de prueba - art. 281.4 LEC-.
3.En definitiva, procede desatender íntegramente todas las objeciones formuladas por la representación de la COMUNIDAD demandada en orden a la desestimación de los recursos por concurrir causas de inadmisión, sin perjuicio de lo que proceda decidir respecto a la estimación o desestimación de los recursos, tras examinar las alegaciones del recurrente y la réplica de la parte recurrida relativas al fondo.
SEGUNDO. - El recurso extraordinario por infracción procesal.
1.El único motivo del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación de los Sres. Samuel Hernan -hermanos-, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC, denuncia la existencia de un error patente y notorio en la valoración de la pruebao, en su caso, una interpretación irracional de la prueba practicada, con infracción en cualquier caso del art. 24.1 CE .
El error habría consistido en haber considerado el tribunal a quoque la actividad de bar con terrazaa que los recurrentes proyectan dedicar su local, además de a la actividad de taller de motos a la que hasta ahora lo han venido dedicando, constituye, sin más, una actividad molestapor ser ruidosa por naturaleza, sin haber tenido en cuenta -según los recurrentes- que el edificio comunitario no se encuentra en una calle peatonal y que la terraza está proyectada para ser ubicada en la parte de la acera que es más amplia y la vía urbana es más abierta - DIRECCION001-, extremos que entienden constatados con "la testifical de la administradora de la finca, SRA. Patricia".
En consecuencia, consideran los recurrentes que la actividad de bar con terraza no es susceptible de ser incluida «sin más»entre las que han sido prohibidas por el acuerdo impugnado de la comunidad de propietarios (21/11/2019), porque no constituye un peligro o un daño para el edificio comunitario ni para los demás propietarios, a la vista de que no se cocinará en el local -no tendrá plancha ni horno ni campana extractora de humos- y ni siquiera tendrá televisión, además de haber sido autorizada por el Ayuntamiento de Barcelona. Y, asimismo, el edificio se encuentra en un barrio residencial, sin valores turísticos, que no posee una densidad de población apreciable.
En última instancia, si hipotéticamente la actividad de bar con terraza llegara a ser molesta algún día una vez puesta en marcha, la COMUNIDAD siempre tendría a su alcance el procedimiento regulado en el art. 553-40 CCCat para hacer cesar cualquier actividad contraria a la convivencia normal en la comunidad, sin tener que acudir a una medida preventiva como la utilizada aquí, en claro perjuicio del propietario del elemento privativo afectado.
2.Como se ha dicho ya, el tribunal de apelación entendió que la actividad de bar que los recurrentes pretendían llevar a cabo en su local debía considerarse potencialmente molestapor razón de la notoriedadde esta consecuencia de la actividad proyectada.
En la sentencia recurrida (FD4) se declara respecto lo que sigue:
«El primer acord, el que prohibeix l'activitat de bar,es basa en el fet notoride que dita activitat persegueix tenir continuïtat fora de l'estricte departament local, en una terrassa sobre la vorera, oberta al públic en generali no solament a la clientela del taller, el que objectivament és una activitat notòriament potencialment molestosa en sí mateixa. Només cal recordar la polèmica que viu la ciutat de Barcelona respecte del soroll que generen a la nit les terrasses,especialment les situades en zones de vianants, excloses al trànsit o amb poca circulació. Escenari similar seria la del local que ens ocupa a partir de les 10 del vespre.
No tenim cap dubte que una comunitat de veïns és sobirana a l'hora de prohibir activitats futures que en sí mateixes són objectivament molestes. No s'està limitant cap dret adquirit del propietari que encara no ha iniciat l'activitat ni compta, en aquest cas, amb llicència a l'efecte.
Discrepem de la sentència d'instància que ve a dir que abans d'iniciar-se l'activitat no es pot qualificar aquesta de molestosa, menys si segueix les pautes de la llicència administrativa: ens remetem al dit immediatament més amunt (id quod plerumque accidit), es tracta d'un fet notori que no necessita demostració que el xivarri que es genera en una terrassa a hores nocturnes, es projecta amunt i afecta els veïns immediatament situats per damunt de les converses dels usuaris,ja que cap mesura d'insonorització existeix ni és implementable en un espai obert per definició. I els termes de les llicències no poden impedir-ho tampoc, limitant-se a establir uns horaris, un aforament màxim i poc més.»
Por lo pronto, los recurrentes no han impugnado la apreciación de esta notoriedaden la forma que es examinada habitualmente por la jurisprudencia, con cita del art. 281.4 LEC -«No será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general»-.
Se han limitado a remitirse como elemento probatorio de contraste a la testifical de la administradora de la comunidad demandada -Sra. Patricia-, testimonio respecto del cual en la sentencia (FD2) se hace constar que giró sobre los siguientes extremos:
«Declaren com a testimonis:
1) La Sra. Patricia, administradora de la CP (min. 42:30 i ss. DVD), administra altres finques del barri. L'adopció dels acords que ens ocupen cada vegada és més habitual.La Junta es va convocar per ampliar els estatuts en el sentit de prohibir aquestes activitats i limitar horaris. La finalitat era evitar apartaments turístics i certes activitats problemàtiques. Coneix els actors. Va parlar amb ells i li van dir que volien posar una terrassa. Això també inquietava als pisos més baixos. Pel tema soroll. Les botigues no tanquen més tard de les 10 de la nit. Les botigues tanquen entre 8 i 9. Una terrassa devalua el valor dels pisos si és molestosa. Li consta que han fet part de les obres.
Entén que si no pot tenir ni forn ni planxa, també devalua el valor del local. Però ella es limita a avaluar els problemes per a la CP. Encara no està inscrit l'acord perquè esperen com acaba el procediment. Van comentar que l'acord no afectava el titular, però no sabia que hi havia una transmissió després. El carrer és un carrer comercial. Molt. Però això és cantonada amb Mitre. Aquí el carrer és més ample. Més obert.»
Pero los recurrentes tampoco denuncian la infracción del art. 376 LEC -«Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica,tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado»-.
A este respecto, la jurisprudencia viene considerando que la prueba testifical es de libre valoración por el tribunal de instancia y que solo excepcionalmente podría ser objeto de revisión casacional cuando su juicio fuera ilógico, arbitrario o contrario a la razón de ciencia, además de no poder ser valorada dicha testifical de forma aislada a la del resto de pruebas -Cfr. SSTS 37/2016 de 4 feb. (FD3), 622/2010 de 1 oct. (FD3), 276/2008 de 15 abr. (FD5) y las que en ellas se citan-.
Por otra parte, el hecho de que la actividad de bar con terraza sea o no notoriamentemolesta o contraria a la convivencia comunitaria no es exactamente el mismo hecho -dato- para cuya demostración se invoca el testimonio de la administradora, que únicamente atestiguó que la calle era más abierta en el punto elegido para instalar la terraza. Ni este se trata tampoco de un hecho -dato- que tenga con aquel otro una relación directa o científica de la que pueda deducirse necesariamente, como evidencia inmediata y necesaria, el error que se quiere denunciar, esto es, que no se trataría en el caso de una actividad molesta o, al menos, no de forma notoria.
3.Pues bien, el legislador procesal no ofrece un concepto jurídico preciso de la notoriedadcomo característica de un hecho que exima de su prueba, sin que tampoco la excluya necesariamente, pero sí exige que se trate de una notoriedaden la que concurran las notas de «absoluta y general»( art. 281.4 LEC) .
La jurisprudencia, por el contrario, sí la ha definido.
Como recuerda el TS -Cfr. STS 562/2019 de 22 oct. (FD2), con cita de las SSTS 654/2007 de 12 jun. y 314/2016 de 12 may.-, los hechos notorios son «aquellos hechos tan generalizadamente percibidos o divulgados sin refutación, con una generalidad tal, que un hombre razonable y con experiencia de la vida puede declararse tan convencido de ellos como el juez en el proceso mediante la práctica de la prueba»,de manera que «se podría calificar como notorio a un hecho cuando por ser generalmente conocido basta la carga de su alegación para que el Juez lo pueda dar por acreditado en el proceso, sin necesidad para ello de que se articule una actividad probatoria para demostrarlo, la cual, precisamente, en virtud de tal notoriedad, deviene innecesaria e inútil».
En el mismo sentido, esa misma jurisprudencia precisa que «en cualquier caso, con carácter general, el hecho, sea o no notorio, ha de ser introducido por la parte, pues el carácter notorio no implica limitación alguna al principio de aportación de parte...el juez podrá considerar que como el hecho es notorio no necesita prueba, pero lo que no puede hacer es introducir en el debate un hecho no alegado por las partes, con el argumento de que es notorio» - STS 314/2016 de 12 mayo (FD3)-.
Por otro lado y con carácter general, la doctrina del TS ha declarado sobre el concepto de actividad molestaque constituye «una cuestión de puro hecho, cuya apreciación compete a la Sala de instancia,sólo impugnable en casación cuando la valoración probatoria resulta ilógica, absurdao infringe algún precepto legal» - STS 429/1995 de 13 may. (FD2)-, «al margen y con independencia del alcance y significación que pudiera tener o dársele en la esfera administrativa»- SSTS de 14 feb. 1989 [RJ 1989, 834] y de 22 nov. 1960 [RJ 1960, 3755]-.
Así, respecto de la industria de hospedaje, la jurisprudencia ha considerado desde hace tiempo que, para ser calificada de incómoda, «requiere...[una] nítida demostración en tal sentido,justificativa de que tales actividades o el ejercicio de la industria "sobrepasan los límites normales de la tolerancia a que obligan las normas de convivencia social" (...)» - STS 23 nov. 1995 FD2 [RJ 1995\8898]-.
Si bien, en el caso al que se acaba de aludir, el TS declaró que «la abusiva implantación hotelera realizada por los demandados, se encuadra, sin necesidad de prueba concreta,en la prohibición que establece el art. 7º, párrafo tercero, LPH , a todo propietario de desarrollar en el piso actividades no permitidas por los Estatutos, incómodas para la finca,pues del hecho demostrado de que en un edificio de catorce pisos destinados a vivienda, tres aparezcan destinados a Hostal es dato concluyente, en enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, que cabe presumir la consecuencia de la incomodidad dañosa para los moradoresde las restantes once viviendas ante la innovación perjudicial para la comunidad que se traduce en hechos concretos, como se refiere en la demanda, tales como el desorden de horario de entrada y salida en el edificio, uso intensivo de luz de escaleras y ascensor, y otras incomodidades fácilmente deducibles... la incomodidad denunciada en la demanda queda acreditada por la prueba de presuncionesque se regula en el art. 1249 y siguientes CC [actuales arts. 384- 385 LEC] y que, como advierte el art. 1250[actual art. 385.1 LEC] del propio Texto legal «dispensa de toda prueba a los favorecidos por ella»- STS 23 nov. 1995 FD2 [RJ 1995\8898]-.
De todas formas -«ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la "verdad procesal" y la realidad extraprocesal, de acuerdo con la regla clásica notoria non egent probatione...»( STS 24/2006 de 3 feb. FD5, con cita de otras)- las condiciones de «absoluta y general»de la que habla el art. 281.4 LEC «no pueden ser entendidas de forma tan rígida que conviertan la exención de prueba en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento "general y absoluto" por todos los miembros de la comunidad»- STS 24/2016 de 3 feb. (FD5), con cita de la STS 241/2013 de 9 may.-.
Por ello y en definitiva, «se estima suficiente que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan - ámbito de la difusión del conocimiento-, en la que se desarrolla el litigio -límite espacial-, con la lógica consecuencia de que en tal caso, como sostiene la STS 62/2009, de 11 de febrero , quedan exentos de prueba»- STS 24/2016 de 3 feb. (FD5)-.
3.En el presente supuesto, se constata que la COMUNIDAD alegó reiteradamente la condición de molestareferida a la nueva actividad que los recurrentes se proponían poner en marcha en su local, con un horario más amplio que su negocio de taller de motos, dirigida a un público también más amplio, más allá de la clientela propia de este taller.
Es cierto que sobre esta cuestión la COMUNIDAD no propuso una prueba en concreto, remitiéndose a la valoración que el tribunal pudiese llevar a cabo del conjunto probatorio, aludiendo a que se trataba de una apreciación compartida por una generalidad de personas que residen en núcleos urbanos populosos, así como también constituye un designio propio por un elevado número de entidades en régimen de propiedad horizontal el incluir en sus estatutos la prohibición o la restricción de la misma, en prevención de situaciones conflictivas que, en atención a la producción de inmisiones gravosas -ruidos- durante las noches y las madrugadas, han provocado habitualmente múltiples conflictos judicializados -por citar solo algunos de los que han llegado a las diferentes Salas de los TTSSJJ, ver las SSTSJCV (CA 1ª) 208/2019 de 29 mar., 863/2016 de 27 oct., 452/2010 de 23 abr., 523/2022 de 1 sep.; las SSTSJAND (CAGRN 2ª) 2141/2003 de 21 jul., ( CAGRN 3ª) 2155/2024 de 27 jun., 170/2020 de 31 ene., ( CAGRN 4ª) 794/2018 de 26 abr., ( CAMAL) 1307/2015 de 18 may.; las SSTSJCAT (CA 2ª) 709/2008 de 15 sep., 612/2015 de 14 sep. (CA 3ª) 427/2018 de 23 may., (CA 4ª) 703/2017 de 17 oct.; la STSJCAT (SCP) 89/2024 de 26 sep.; la STSJCAN (CA) 243/2009 de 1 abr.; las SSTSJRM (CA2ª) 263/2007 de 29 mar., 260/2007 de 29 mar., 439/2016 de 31 may.; la STSJIB (CA) 271/2024 de 31 may.; la STSJCLM (CA 2ª) 12 may- 1999 [Rec. 2105/1998]; y las SSTSJMAD (CA 2ª) 139/2022 de mar., 486/2019 de 3 jul.-.
Así las cosas, una vez que fue alegado por las partes el hecho que debía ser acreditado, al tribunal a quole estaba permitido acudir por propia iniciativa al instrumento probatorio reconocido en el art. 281.4 LEC, sin necesidad de que este le hubiese sido invocado como tal, para tener por acreditado el dato en cuestión de la forma razonada y en absoluto ilógica o arbitraria que se ha dejado transcrita ut supra.
Por lo tanto, en atención a que se han cumplido los presupuestos que contempla el precepto aludido y, sobre todo, a que la impugnación de los recurrentes no nos ofrece para nuestro examen ningún elemento de refutación de la valoración probatoria del tribunal a quo,este motivo debe ser desestimado.
TERCERO.- El recurso de casación.
1.Como se ha dicho ya, en el único motivo de casación, los recurrentes se limitan a denunciar la infracción de los arts. 411.1 , 431-18 , 431-19.2 , 431-19.3 y 431-24.3 CCCat ,en relación con el art. 553-26.2 CCCat ,por no haber tenido en cuenta el tribunal a quoque ellos no son unos nuevos propietariosdel local -taller de reparación y venta de motos- afectado por el acuerdo de limitación de usos, sino que, al haber heredado a su padre -que era su propietario único (24/01/2014) desde antes de la adopción del acuerdo- en virtud de una escritura pública (02/12/2019) de heredamiento universal cumulativo con entrega de presente a sus dos hijos, estos, como herederos suyos, le sucedieron irrevocablemente en la titularidad del local y se subrogaron en sus mismos derechos y obligaciones y, por lo tanto, también en el derecho de todo propietario de un inmueble en régimen de propiedad horizontal a no ver limitadas las facultades de uso y disfrute de su elemento privativo si no hubiere dado su consentimiento para ello, teniendo en cuenta que su padre -en realidad, fue uno de los actores, quien lo representó en la Junta en la que se adoptó el acuerdo impugnado (21/11/2019)- no consintió dicha limitación, sino que votó en contra y sus herederos la impugnaron judicialmente, de manera que la limitación solo podría oponerse a los terceros que adquiriesen en el futuro, después de haber sido inscrito el acuerdo de limitación de usos en el Registro de la Propiedad -Cfr. SSTSJCat 74/2018 de 13 sep. (FD3) y 33/2016 de 19 may. (FD5)-.
Los recurrentes advierten que no existe doctrina de esta Sala sobre la figura del heredamientoy los derechos de los herederos contractuales en una situación como la que constituye el supuesto de este recurso y, más en concreto, sobre si los actores deben ser considerados tercerosnuevos adquirentes o, por el contrario, si tienen los mismos derechos y obligaciones que su causante tenía como propietario del local frente a la comunidad de propietarios.
2.Pues bien, son hechos indiscutibles en base a los cuales debe ser resuelto el presente recurso de casación los siguientes:
a) Los recurrentes y antes actores adquirieron la propiedad de su local -tienda 1o tienda A-sito en los bajos del edificio comunitario de su padre D. Higinio en 02/12/2019, en virtud de una escritura notarial de heredamiento universal cumulativo con entrega de presente a título lucrativo, por virtud de la cual su padre los instituyó a ellos dos y a sus dos hermanas -Dª. Nuria Dª. Africa Nuria Africa- herederos universales por iguales cuartas partes, y todos ellos aceptaron de presente el heredamiento, llevando a cabo el heredante en la propia escritura la partición de su herencia, en virtud de la cual adjudicó en concreto el local de marras a los dos recurrentes por mitades indivisas.
b) En la descripción de la finca -Tienda A-contenida en dicha escritura se hizo constar que la misma le pertenecía al heredante por elevación a público de un contrato privado de compraventa en escritura notarial de 24/01/2014.
c) Ni en dicha escritura ni en la correspondiente inscripción de la finca en el Registro de la Propiedad ni tampoco en el título de constitución o en los estatutos de la comunidad de propietarios constaba ninguna limitación o restricción al uso de la misma en virtud de lo previsto en los arts. 553-11.1 b) y 553-40.1 CCCat.
d) Sin embargo, en la Junta extraordinaria de propietarios de la comunidad del DIRECCION000, Barcelona- debidamente convocada y celebrada 12 días antes del otorgamiento de la escritura de heredamiento, concretamente el 21/11/2019, se aprobó con todas las formalidades legales y por las mayorías de propietarios y de cuotas previstas en el art. 553-26.2 a) CCCat -incluso superiores- la modificación de los estatutos comunitarios para incluir, aparte de otras precisiones, una ampliación con el siguiente contenido: «Se prohíbe expresamente el uso y arrendamiento como actividad de restauración, hostelería, cafetería, bar, supermercado, discoteca, sauna, prostíbulo, ocio nocturno a los locales comerciales y otras entidades que componen la finca».
e) Hasta el momento de la adopción de dicho acuerdo ningún propietario había ejercicio en la finca comunitaria ninguna de las actividades a que se refería el acuerdo adoptado en la Junta de propietarios de fecha 21/11/2019.
f) El acuerdo en cuestión fue elevado a público en 18/02/2020, pero no consta cuándo fue inscrito en el Registro de la Propiedad, en todo caso con posterioridad.
g) A la Junta de 21/11/2019 fue convocado debidamente el entonces propietario del local -Tienda a-,D. Higinio, asistiendo a la misma en representación suya uno de los actores -D. Hernan-, el cual votó en virtud de dicha representación en contra de la aprobación del acuerdo de restricción de usos, por tener la intención de instalar un bar con terraza en el local de su propiedad, como complemento de su actividad de taller y venta de motocicletas, y con el fin de no ver reducido su valor de mercado en el caso de plantearse su venta en el futuro.
3.Pues bien, con arreglo al art. 553-36.1 CCCat, «los propietarios de elementos privativos pueden ejercer todas las facultades del derecho de propiedad sin ninguna otra restricción que las que derivan del régimen de propiedad horizontal»;sin embargo, según el art. 553-40.1 CCCat, «los propietarios y los ocupantes no pueden hacer en los elementos privativos, ni en el resto del inmueble, actividades o actos contrarios a la convivencia normal en la comunidad o que dañen o hagan peligrar el inmueble»,ni «tampoco pueden llevar a cabo las actividades que los estatutos, la normativa urbanística o la ley excluyen o prohíben de forma expresa»,teniendo en cuenta que, según el art. 553-11.1.b) CCCat, «los estatutos regulan los aspectos referentes al régimen jurídico real de la comunidad y pueden contener reglas[entre otras cuestiones] sobre:... Las limitaciones de uso... de los elementos privativos»,de manera que se consideran válidas, según el art. 553-11.2 e) CCCat, las cláusulas estatutarias, entre otras, que «limitan las actividades que pueden realizarse en los elementos privativos».
En última instancia, conforme al art. 553-26.2 a) CCCat, «es necesario el voto favorable de las cuatro quintas partes de los propietarios con derecho al voto, que tienen que representar al mismo tiempo las cuatro quintas partes de las cuotas de participación, para[entre otros temas] modificar el título de constitución y los estatutos, salvo que exista una disposición legal en sentido contrario...»-como es el caso, de los supuestos del art. 553-26.1 CCCat-.
Sobre las limitaciones de uso de los elementos privativos de las comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal, en concreto, existe doctrina de esta Sala, recogida en las SSTSJCat 33/2016 de 19 mayo, 37/2016 de 19 may., 74/2018 de 13 septiembre, 4/2019 de 24 enero, 24/2020 de 27 julio y 3/2022 de 14 enero.
Así las cosas, hemos declarado que:
1) Los titulares de los elementos privativos disponen de "las máximas posibilidades de utilización"de su derecho de propiedad, con el límite representado tanto por la concurrencia de los derechos de igual clase de los demás titulares como por "el interés general"representado por la debida conservación del edificio y la subsistencia del régimen de propiedad horizontal, interés que requiere de "una base material y objetiva"( art. 553-37.1 y art. 545-1 y ss. del CCCat) -Cfr. SSTSJCat 74/2018 (FD3), 33/2016 (FD5); también, STSJCat 17/2012 de 20 feb. (FD2), 21/2011 de 23 may. (FD3), 20/2011 de 12 may. (FD6), 14/2020 de 21 may. (FD7)-.
2) La modificación de los Estatutos no exige de la unanimidad de los comuneros, sino solo del acuerdo de las 4/5 partes de propietarios y de cuotas, lo cual incluye la decisión de restringir o limitar el uso de los elementos privativos, siempre que dicha limitación no comporte una restricción sustancial y desproporcionada de las facultades de uso y disfrute del elemento privativo ( art. 553-26.2 CCCat, en relación con el art. 553-11.1 CCCat) -Cfr. SSTSJCat 33/2016 (FD5) y 74/2018 (FD4), 3/2022 (FD2)-.
3) Para la válida adopción de un acuerdo de limitación o restricción de usos de los elementos privativos no se exige el consentimiento expreso de los propietarios afectados ( art. 553-25.4 CCCat), porque la voluntad contraria de uno o varios copropietarios no puede alterar el sistema de mayorías previsto por la norma legal para modificar los estatutos. Se deja a salvo, sin embargo, que la modificación estatutaria se refiriese específicamente al uso de un piso o local concreto y no a la generalidad de los departamentos de la misma clase de la comunidad -Cfr. SSTSJCat 74/2018 (FD4), 4/2019 (FD4), 3/2022 (FD2)-.
4) El acuerdo que restrinja o limite las actividades que pueden realizarse en los elementos privativos, adoptado por los órganos competentes de la Comunidad con el quórum previsto en el art. 553-26.2 CCCat, es válido como tal inscribible en el Registro de la Propiedad, pero no es oponible con efectos retroactivos a aquellos copropietarios que adquirieron los pisos o locales sin que constase inscrita la limitación en el Registro, cuando se hayan opuesto al acuerdo ( art. 9.3 CE, art. 553-11.3 CCCat) -Cfr. STSJCat 74/2018 (FD4), 4/2019 (FD4), 3/2022 (FD2)-.
5) A partir de su inscripción en el Registro de la Propiedad, la modificación de los Estatutos podrá ser opuesta a terceros adquirentes de buena fe ( art. 553-11.3 CCCat), además de serlo a quienes fueren propietarios en el momento de la adopción del acuerdo que no se hubiesen opuesto al mismo o, incluso, en todo caso a partir de que se hubiere producido el cese de la actividad posteriormente prohibida -Cfr. SSTSJCat 74/2018 (FD4), 33/2016 (FD5), 4/2019 (FD4)-.
6) La autorización administrativa para el inicio o la continuación de una actividad que posteriormente fuere prohibida en los estatutos de la comunidad no constituye una suerte de derecho real que siga a la vivienda en su transmisión. En todo caso, es la limitación específica de unos determinados usos debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad la que tiene alcance real inherente a la propiedad, de manera que si bien los propietarios disidentes podrán seguir usando el elemento privativo de manera ajustada a la que establecían los estatutos cuando lo adquirieron mientras sean propietarios, en cambio, cuando lo transmitiesen los adquirentes que tengan conocimiento de la limitación de usos ya no podrán iniciar el uso prohibido o, si es el caso, tendrán que cesar en él, porque la limitación le es oponible en tales condiciones -Cfr. STS 4/2019 (FD5), DGEJD 06/02/2017-.
7) No obstante, no es preciso que en tales casos el propietario al que no le sea oponible el acuerdo de limitación de usos por las razones expresadas ut suprasiga ejerciendo la actividad por sí mismo, pudiendo hacerlo sin perder su derecho mediante un tercero al que le una cualquier relación válida en derecho -Cfr. STSJCat 4/2020 (FD4)-.
4.En el presente supuesto, no cabe olvidar que los recurrentes no citan como infringidos en su recurso de casación ninguno de los preceptos mencionados al inicio del parágrafo anterior, ni discuten la validez del acuerdo impugnado así como tampoco su inscribibilidad en el Registro de la Propiedad, limitándose a cuestionar que dicho acuerdo les pueda ser oponible a ellos, alegando que no son terceros adquirentes, sino que, como herederos contractuales y causahabientes del anterior propietario, tienen el mismo derecho que este tenía para que la limitación no le fuera oponible a él, como si no se hubiera producido ninguna transmisión del elemento privativo.
La Audiencia Provincial argumentó la estimación íntegra de la impugnación interpuesta por la COMUNIDAD contra la sentencia de primera instancia, de la siguiente manera (FD4):
«...hem de constatar que no es tracta, quant als hereus, en realitat, de tercers adquirents de bona fe,ja que sabien del debat i de la problemàtica i l'anterior titular va acudir a la junta, representat per son fill, el Sr. Hernan.
Cal que recordem la sentència del TSJC 4/2019 de 24-1-2019 (Ponent Il·lma. Sra. Alegret i Burgués) que aquest Tribunal entén és perfectament aplicable al cas que ens ocupa, encara que en bona part a sensu contrario, tota vegada que el supòsit difereix...
En el cas que ens ocupa l'acordés ajustat a la Llei, s'adopta amb la majoria legalment prevista, i, per tant, afecta al propietari actual del moment de la seva adopció en tant que comuner, de cara al futur, ja que,a diferència, en part, del supòsit anterior, ni exercia l'activitat ara prohibida ni havia obtingut llicència. Els actuals propietaris coneixien l'acorden haver representat son pare a la Junta en qüestió. No poden ser considerats a cap efecte ( art. 43[34] LH ) tercers adquirents de bona fe. Igual que aquell, encara no disposen de la llicència ni mai han exercit l'activitat prohibida.Per tant, entenem que els afecta plenament perquè sabien de dita prohibició al moment d'adquirir, baldament encara no hagués estat inscrita. Aquesta és la diferència fonamental que allunya el cas dels anteriorment tractats per la DGEJD i pel TSJC.
En conclusió, cal estimar la impugnació, revocar la sentència, i confirmar la validesa i eficàcia de l'acord que prohibeix a la comunitat en qüestió l'activitat de bar restaurant amb terrassa oberta al públic. Aquest acord afecta els actuals propietaris en tant que en adquirir ja coneixien el seu abast. I afectarà qualsevol altre tercer futur adquirent des de la seva inscripció registral».
Dos son, pues, las razones que ofrece el tribunal a quopara rechazar que los recurrentes fueran adquirentes de buena fe, a saber, que conocieron la aprobación del acuerdo de limitación de usos antes de adquirir la propiedad del local aunque para entonces no se había obtenido la inscripción del mismo en el Registro de la Propiedad, y que, en cualquier caso, en dicho local no se había ejercido nunca la actividad prohibida en el acuerdo de limitación de usos, ni por su padre ni por ellos, ni se había obtenido tampoco la licencia administrativa para ejercerla -aunque se hubieran hecho obras de acondicionamiento para poder abrir un bar en el futuro-, de manera que su prohibición en el acuerdo válidamente adoptado carecía de efecto perjudicial retroactivo alguno.
Estas razones son perfectamente asumibles frente al recurso de casación.
Es cierto que el art. 411-1 CCCat -«Universalidad de la sucesión»-dispone que: «El heredero sucede en todo el derecho de su causante. Consecuentemente, adquiere los bienes y derechos de la herencia, se subroga en las obligaciones del causante que no se extinguen por la muerte, queda vinculado a los actos propios de este y, además, debe cumplir las cargas hereditarias»;y que el art. 431-18.1 CCCat -«Concepto de heredamiento»-prescribe que: «El heredamiento o pacto sucesorio de institución de heredero confiere a la persona o personas instituidas la calidad de sucesoras universales del heredante con carácter irrevocable, sin perjuicio de los supuestos regulados por los artículos 431-13, 431-14 y 431-21».
Sin embargo, con carácter general, el pretendido derechoque ostentaba el causante de los actores frente a la comunidad de propietarios del edificio en el que se hallaba ubicado el local no constituye un derecho real transmisible ni inter vivosni mortis causa.De hecho, no podía ser inscrito en el Registro de la Propiedad y ni siquiera fue mencionado como tal en la escritura pública del heredamiento.
Si bien la doctrina de esta Sala no contiene una referencia específica a las transmisiones mortis causade los elementos privativos de una comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal en relación con la vinculación a todos los propietarios, incluso los disidentes, de los acuerdos comunitarios válidamente adoptados sobre las limitaciones de usos de los mismos - art. 553-30.1 CCCat-, la naturaleza de la excepción invocada en el recurso, fundada en la irretroactividad de los actos restrictivos de derechos individuales, no puede suponer en absoluto el reconocimiento de una suerte de derecho adquiridoque permita la pervivencia por generaciones de una excepción frente a los estatutos comunitarios válidamente modificados, máxime cuando, como sucede en este caso, el supuesto derecho no constituía más que una expectativa no realizada durante la titularidad del causante de los recurrentes, que no llegó a desplegar la actividad a la que estos quieren dedicar ahora su propiedad recién adquirida.
A mayor abundamiento, no consta la defunción del causante de los actores, por más que este haya ordenado su sucesión en forma de heredamiento cumulativo con entrega de bienes de presente, anticipando así alguno de sus efectos, por lo que, en puridad, de conformidad con lo previsto en el art. 411-2.1 CCCat, no consta que se haya abierto su sucesión.
En consecuencia, el recurso de casación se desestima.
CUARTO.- Las costas procesales y los depósitos para recurrir.
Se imponen las costas de los recursos a los recurrentes ( arts. 394 y 398 LEC) y, de conformidad con lo previsto en el apartado 5 de la DA 15ª LOPJ, procede decretar la pérdida de los depósitos consignados para recurrir.
En su virtud,
