Sentencia Civil 2/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 47/2025 de 15 de enero del 2026

PRIMERO.- Antecedentes de carácter fáctico.

1.-Son antecedentes de índole histórica que han de facilitar la exposición y comprensión de este tema litigioso los siguientes:

a) El objeto de este litigio se centra en la impugnación de la Resolución de 20 de abril de 2023 dictada por la Direcció General d'Atenció a la Infància y Adolescència acordando la declaración de desamparo de la menor Joaquina nacida el NUM000 de 2009.

b) La menor Joaquina es hija del Sr. Candido y de la Sra. Palmira. Tiene una hermana María nacida el NUM001 de 2002.

c) En el año 2012, a raíz de un episodio de violencia de género la Sra. Palmira se separó del Sr. Candido. El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Tarragona, con fecha 11 de febrero de 2013, dictó sentencia en virtud de la cual se atribuía la guarda y custodia de las hijas María e Joaquina a la madre, estableciendo un régimen de visitas en favor del padre, de fines de semana alternos en el punto de encuentro más próximo al domicilio de las menores. Dicho régimen de comunicación no se llegó a ejecutar nunca.

d) A la mentada Sra. Palmira, madre de Joaquina, se le declaró un grado de discapacidad del 65%, con efectos desde 23 de noviembre de 2018, en virtud de Resolución dictada con fecha 9 de enero de 2020 por la Generalitat de Cataluña.

e) Con fecha 20 de enero de 2023 el Ayuntamiento de DIRECCION000 emitió un informe valorando la situación de Joaquina como una situación de riesgo grave, en virtud de las enfermedades padecidas por la misma y por su madre.

f) El 11 de marzo de 2023 el Juzgado de Menores núm. 4 de Barcelona dictó una medida cautelar de libertad vigilada y prohibición de acercamiento a una distancia no inferior a 250 metros contra un menor acusado de agresión sexual siendo la víctima Joaquina. El 7 de marzo del mismo año Joaquina y su madre habían acudido al servicio de urgencias de DIRECCION001, por dicho motivo.

g) Con fecha 27 de febrero de 2024 el DIRECCION002 estimó la concurrencia de una situación de desamparo en relación de Joaquina, partiendo de la situación de abandono de la misma por parte del padre y la imposibilidad de su madre de detectar las necesidades emocionales de Joaquina, la cual, había sido víctima de violencia machista, se valoró que no existía el entorno familiar necesario para atender a Joaquina.

h) La Resolución de 20 de abril de 2023 de la Direcció General d? Atenció a la Infància i la Adolescència (DGAIA) objeto de este recurso, que había declarado la medida cautelar de desamparo preventivo de la adolescente Joaquina, también había decidido su retención Hospitalaria en el Hospital DIRECCION001 d? DIRECCION003, para que, una vez dada de alta se dispusiera su ingreso en el DIRECCION002 con un régimen de visitas supervisado en favor de la madre.

i) La Sra. Palmira presentó demanda ante el Juzgado decano de los de Primera Instancia de Barcelona, en virtud de la cual impugnaba la Resolución de la DGAIA de 20 de abril de 2023 que había declarado la situación de desamparo de su hija Joaquina. A dicha demanda se opuso la Abogada de la Generalitat de Cataluña.

j) Con fecha 21 de junio de 2024 la DGIA dictó resolución en virtud de la cual se acordó mantener el desamparo preventivo de la adolescente Joaquina decidiendo su ingreso cautelar en el centro DIRECCION004; a su vez acordó no establecer visitas en favor de su madre en atención a que Joaquina había verbalizado no querer mantener dichos contactos. Con fecha 15 de julio de 2024 la DGIA dicta resolución en la cual ratifica la situación de desamparo en relación a la menor Joaquina, en el citado centro, manteniendo la suspensión de visitas en favor de su madre.

k) El 2 de julio de 2024 fue dictada sentencia en el Juzgado de Primera Instancia núm. 18 de Barcelona en la cual se acordó desestimar la demanda presentada por la Sra. Palmira contra la resolución dictada por la DGAIA con fecha 20 de abril de 2023.Dicha sentencia fue objeto de recurso de apelación por parte de la Sra. Palmira, recayendo nueva sentencia dictada el 29 de enero de 2025 por la Sección XVIII de la Audiencia Provincial de Barcelona, en virtud de la cual se rechazaba el recurso de apelación y se confirmaba la sentencia dictada en primera instancia.

SEGUNDO.- Motivos de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial

1.-Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial rechazando las pretensiones de la Sra. Palmira encaminadas a obtener la anulación de la declaración de desamparo de su hija Joaquina se alza la demandante en recurso de casación, el cual comprende dos motivos de recurso, que son reflejados en el petitum del recurso que contiene una petición principal solicitando que se deje sin efecto la Resolución del Servei d?Atenció a la Infància i l' Adolescència de 20 de abril de 2023, y las posteriores de 21 de junio de 2024 (y 15 de julio de 2024), y la otra subsidiaria, en la se solicita la declaración de nulidad de lo actuado, retrotrayendo las actuaciones al momento procesal oportuno, a los efectos de que la menor Joaquina sea oída en sede judicial ya que solo fue oída en sede administrativa, todo ello en relación a su declaración de desamparo.

El Auto dictado por este Tribunal Superior de Justicia con fecha 2 de junio de 2025 solo admitió el primer motivo del recurso de casación que correspondía a la petición realizada de forma subsidiaria en el recurso, a saber, la declaración de nulidad de la sentencia para la audiencia de la menor sobre la situación de desamparo.

2.-Al exponer el primer motivo del recurso la parte recurrente denuncia infracción del artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del menor, por "inadmisión injustificada de la exploración de la menor a lo largo del procedimiento de primera y segunda instancia";al hilo de ello se pone de relieve que se ha vulnerado el derecho de Joaquina a ser oída, considerando que ello ha supuesto la infracción de los derechos reconocidos en la Convención de los Derechos del Niño (artículo 12 de la misma), también se invoca la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (art. 24). A su vez, se ampara el recurso en la doctrina del Tribunal Constitucional que se tilda como obviada, en este sentido se citan muchas sentencias del mentado Tribunal Constitucional, empezando con la 221/2002 y finalizando con la más moderna de 20 de febrero de 2023 ( STC 5/2023).

El Fiscal, coincide con la parte recurrente y denuncia la vulneración del artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1996 por inadmisión injustificada de la exploración de la menor en el procedimiento de primera y segunda instancia, así como la infracción del artículo 24 de la Constitución Española y también del artículo 24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE y artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño.

Se ampara, el Ministerio Fiscal, en la doctrina del Tribunal Constitucional que se analiza, haciendo especial alusión a la sentencia 53/2024 de 8 de abril de la Sala Segunda de dicho alto Tribunal.

Asimismo, el Fiscal hace cita expresa de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 11 de octubre de 2016, caso Iglesias Casarrubios contra España.

TERCERO.- Resolución de la controversia. Audiencia de los menores. Interés superior de la persona menor de edad.

1.- Esta Sala en la sentencia 45/24 de 10 de octubre que recoge lo que resulta de mayor interés al objeto del litigio, tuvo oportunidad de declarar:

"4. El art. 211-6.2 CCC no distingue entre procedimientos y el art. 7.1 de la LDOIA se enmarca en la legislación específica de protección de los menores, lo cual resulta razonable en la medida en que la Administración es precisamente la parte demandada en estos procedimientos por lo que la audiencia del menor para ser escuchado por el juez que debe resolver sobre la validez de las decisiones administrativas en relación con los aspectos que afectan a su esfera personal, se revela tan necesaria como en los procedimientos matrimoniales cuando existe controversia o posiciones contrapuestas, como sucede en el caso. Existe, en suma, la misma identidad de razón.

El menor puede ser escuchado directamente o a través de la persona que designe y también puede mostrarse parte en el procedimiento, en cuyo caso deberá hacerlo a través de sus representantes legales siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos o a través de la persona que designen como defensor para que les represente.

5. La STC de 20/02/2023 remarca la importancia del establecimiento en la Ley Orgánica 1/1996, tras la reforma realizada por la Ley Orgánica 8/2015 como consecuencia del Convenio europeo sobre el ejercicio de los derechos de los niños, de un conjunto de garantías procesales que deberán ser respetadas al adoptar cualquier medida en interés superior de la persona menor de edad (art. 2.5 ), en particular interesa destacar, como garantía procesal, "[l]os derechos del menor a ser informado, oído y escuchado" [ art. 2.5 a)].

Concluye la sentencia del TC, antes citada que:

Este derecho a ser "oído y escuchado", alcanza su mayor dimensión tras el Convenio y la reforma introducida por la Ley Orgánica 8/2015, al establecerse en términos absolutos en el art. 9 de la Ley 1/1996 que el "menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad [...] en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez", añadiendo que en "los procedimientos judiciales o administrativos, las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente" (art. 9.1).

"... el derecho del menor a ser "oído y escuchado" forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo , FJ 5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( STC 221/2002, de 25 de noviembre , FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7 ; 152/2005, de 2 de junio, FFJJ 3 y 4 , y 17/2006, de 30 de enero , FJ 5).c) Este tribunal ha establecido la estrecha vinculación entre el derecho indisponible del menor a ser oído y escuchado que forma parte del contenido de su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa de las partes ( art. 24.1 y 2 CE ).."

6. En nuestra sentencia 18/2023 de 16 de marzo entendimos que;

"Por lo que se refiere en concreto a la regulación catalana, es el art. 211-6.2 CCCat el que dispone que "el menor de edad, de acuerdo con su edad y capacidad natural y, en todo caso, si ha cumplido doce años, tiene derecho a ser informado y escuchado antes de que se tome una decisión que afecte directamente a su esfera personal o patrimonial ".

Este mandato se halla inequívocamente dirigido no solo a las autoridades administrativas, sino también y especialmente a los órganos judiciales que conozcan, en general, de los procedimientos relativos a cualquier materia que les afecte y, en especial, cuando se trate de la oposición a resoluciones administrativas sobreprotección de menores, como así lo prevé art. 780.1 LEC " ...Los menores tendrán derecho a ser parte y a ser oídos y escuchados en el proceso conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor [ arts. 2.5 a), 9 y 21 .bis LOPJM]. Ejercitarán sus pretensiones en relación a las resoluciones administrativas que les afecten a través de sus representantes legales siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de la persona que se designe o que ellos mismos designen como su defensor para que les represente", con independencia de que hubiere sido oído con anterioridad sobre el mismo objeto en un expediente administrativo precedente o en cualquier otro contexto -mediación-, salvo supuestos de imposibilidad o de riesgo inasumible para el interés del menor -art. 9.2 LOPJM".

De igual forma, en la STSJC 36/2023 de 12 de junio, FJ 4 ( ROJ: STSJ CAT 8521/2023 ECLI: ES: TSJCAT: 2023: 8521) reiteramos la doctrina anterior, explicando que:

"...además de en el apartado 15 de la Carta Europea de Derechos del Niño (CEDN), aprobada por resolución del Parlamento Europeo de 21 septiembre 1992 [Toda decisión familiar, administrativa o judicial, en lo que se refiere al niño, deberá tener por objeto prioritario la defensa y salvaguardia de sus intereses. A tales efectos, y siempre que ello no implique riesgo o perjuicio alguno para el niño, éste deberá ser oído desde el momento en que su madurez y edad lo permitan en todas las decisiones que le afecten. Con objeto de ayudar a tomar una decisión a las personas competentes, el niño deberá ser oído, especialmente en todos aquellos procedimientos y decisiones que impliquen la modificación del ejercicio de la patria potestad, la determinación de la guardia y custodia, la designación de su tutor legal, su entrega en adopción o su eventual colocación en una institución familiar, educativa o con fines de reinserción social...]. Con una fórmula más genérica, también ha sido incluido en el art. 24.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) de 2000 ".

CUARTO.- Resolución de la controversia. Supuestos en que es necesaria la audiencia de los menores.

1.Sin embargo la necesidad de audiencia de los menores, siempre que tengan la madurez necesaria en aquellos procedimientos que afecten de forma esencial a sus intereses, tiene sus limitaciones. Las sentencias del Tribunal Constitucional que tratan el tema, como ya hemos avanzado, ya establecen excepciones, a título de ejemplo que ello no perjudique a los intereses del niño o no le provoque una situación de riesgo o perjuicio.

Al hilo de ello, la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictada el 11 de octubre de 2016 especifica:

"36. En lo que respecta particularmente al trámite de audiencia de los niños por parte de un Tribunal, el TEDH ha estimado que sería ir demasiado lejos decir que los Tribunales internos están siempre obligados a oír a un niño en audiencia cuando está en juego el derecho de visita de un padre que no ejerce la guarda. En efecto, esto depende de las circunstancias particulares de cada caso y teniendo debida cuenta de la edad y de la madurez del niño afectado (Sahin c.Alemania [GC], no 30943/96, § 73, CEDH 2003-VIII. Observa, sin embargo, que en Derecho español (apartados 18 y 19 anteriores) en caso de procedimiento contencioso de divorcio, y si se estima necesario, los hijos menores, si son capaces de discernimiento, deben ser oídos por el Juez y, en todo caso, los menores con edades de 12 y más años. En cualquier caso, cuando el menor solicita ser oído, la denegación del trámite de audiencia deberá ser motivada...).

42. Apunta que la petición del trámite de audiencia de las menores fue formulada expresamente ante el Juzgado de Primera Instancia en cuanto la demandante se opuso, el 28 de febrero de 2007, a la demanda de divorcio (apartado 9 anterior). No aprecia ninguna razón que justifique que la opinión de la hija mayor de la demandante, una menor con una edad entonces de más de 12 años, no fuera recogida directamente por el Juzgado de Primera Instancia en el marco del procedimiento de divorcio, como lo exigía la Ley interna (apartado 18 anterior). El TEDH no ve tampoco ninguna razón que justifique que el Juzgado de Primera Instancia no se pronunciara, en el marco de este mismo procedimiento, de manera motivada sobre la solicitud de la hija menor de ser oída por aquel, tal como se lo exigía la Ley. La denegación de oír por lo menos a la hija mayor, así como la ausencia de cualquier motivación para rechazar las pretensiones de las menores de ser oídas directamente por el Juez que debía resolver sobre el régimen de visitas de su padre (apartado 13 anterior), conduce al TEDH a concluir que se ha privado indebidamente a la Sra. Adela del derecho de que sus hijas sean oídas personalmente por el Juez, no obstante las disposiciones legales aplicables, sin que las jurisdicciones superiores que examinaron los recursos que aquella había interpuesto pusieran remedio a tal privación".

2.-Llegados a este punto, considera la Sala de sumo interés citar la doctrina recogida en la sentencia del Tribunal Supremo dictada con el número de recurso 67/25 el 19 de noviembre de 2025 que pone de relieve:

"2. Doctrina de la sala. La audiencia del menor como derecho que ha de ser garantizado para apreciar las medidas que personalmente le afecten conforme a su interés superior. El deber de motivación.

En la sentencia 268/2025, de 19 de febrero , con cita de las sentencias 1709/2024, de 18 de diciembre , y 1695/2024, de 17 de diciembre , que a su vez sintetizan la doctrina de la sala, sobre la audiencia del menor como derecho que ha de ser garantizado para apreciar las medidas que personalmente le afecten conforme a su interés superior, hemos declarado:

«Para apreciar cuál es ese interés superior prevalente, es necesario dar a los menores, que cuenten con suficiente juicio, la oportunidad de ser oídos.

»Esta audiencia se configura como un derecho que corresponde a los niños y niñas de ser escuchados antes de tomar cualquier decisión sobre aspectos que personalmente les afecten, y que es reconocido en distintas disposiciones normativas como son los arts. 92.6 y 159 CC ; 9 de la Ley Orgánica 1/1996 , de protección jurídica al menor; 12.2 de la Convención sobre Derechos del Niño de la ONU de 1989; 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los Niños; apartado 15 de la Carta Europea de Derechos del Niño; art. 6 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos del niño, hecho en Estrasburgo, el 5 de diciembre de 1997, ratificado por España el 11 de noviembre de 2014 y en vigor desde el 1 de abril de 2015; así como el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea , entre otros textos legales.

»Por su parte, la Observación n.º 12 de la Convención sobre Derechos del Niño (2009), señala que: "1. Los Estados Parte garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional".

»La STC 64/2019, de 9 de mayo , explica la transcendencia del derecho del menor a ser oído, y su relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y nos enseña al respecto que: "El derecho del menor a ser 'oído y escuchado' forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo , FJ 5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( SSTC 221/2002, de 25 de noviembre , FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7 ; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4 , y 17/2006, de 30 de enero , FJ 5)".

»Más recientemente, tal doctrina es reproducida en la STC 5/2023, de 20 de febrero , FJ 3.

»Esta sala se ha ocupado igualmente de la importancia y trascendencia que encierra tal derecho, siendo manifestación al respecto la contenida en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre ; 157/2017, de 7 de marzo ; 578/2017, de 25 de octubre ; 18/2018, de 15 de enero ; 648/2020, de 30 de noviembre ; 548/2021, de 19 de julio ; 577/2021, de 27 de julio , o más recientemente 984/2023, de 20 de junio , entre otras, de las que cabe extraer, en lo que ahora nos interesa, a modo de líneas directrices, las dos siguientes: (i) La audiencia del menor tiene por objeto indagar sobre su interés con la finalidad de garantizar su debida y mejor protección, por lo que, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal. (ii) No se puede decir que los tribunales estén obligados a oír siempre al menor en el seno de los procedimientos judiciales, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada supuesto en función de la edad, madurez e interés de los menores. Precisamente en atención a dichos factores y siempre que el menor tenga menos de 12 años, es posible que se prescinda de su audiencia, o que se considere más adecuado que se lleve a cabo a través de un experto, o estar a la practicada por este medio. Ahora bien, para que el tribunal pueda decidir no practicarla será necesario que lo resuelva de forma motivada.

3.Por lo tanto, no puede extrañar -como recuerdan la STC 64/2019 FD4, y, por remisión a esta, la STS 577/2021, FD2- que el TC haya declarado y que el TS haya asumido que " el derecho del menor a ser "oído y escuchado" forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000) (FJ5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( STC 221/2002 (FJ5); en el mismo sentido, SSTC 71/2004 ( FJ7) 152/2005 (FFJJ3-4), y 17/2006, FJ5)" ( STS 64/2019)( FJ4).

Es cierto, no obstante, como se ha encargado de matizar el TS, que se imponen ciertos matices al rigor de esta regla en base a las dos siguientes premisas: "(i) la audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal; (ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audición o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada " ( STS 87/2022) (FD2).

Una doctrina similar es la sugerida en nuestra STSJCat 13/2012 de 6 febrero, aunque en un supuesto de divorcio en el que se planteó, como motivo de infracción procesal, la del art. 9 LOPJM en relación con la doctrina establecida, entre otras, en la STC 152/2005. Entonces se nos pidió la nulidad de una sentencia que desestimó el recurso de apelación contra una sentencia dictada en primera instancia que disponía un determinado régimen de relaciones personales paterno-filiales, entre otros motivos, por no haber dispuesto de oficio la Audiencia Provincial escuchar a la menor afectada -de 7 años-. Para desestimar el motivo correspondiente declaramos que "a la vista de que no constaba que la menor tuviese suficiente conocimiento, que ya había sido explorada por el SATAF poco antes de la vista y se había recogido sus opiniones en el informe emitido por este organismo, y que ninguna de las partes había propuesto como prueba para la apelación la audiencia o la exploración de la menor, no es posible sostener ahora válidamente que el tribunal a quo infringiese ninguno de los preceptos citados en este motivo", y recordamos que "la opinión del menor no tiene carácter vinculante para el tribunal" -cfr. ATSJC 28 oct. 2010 FJ3-" (FD8).

QUINTO.- Conclusión, nulidad de parte de las actuaciones y retroacción de las mismas.

1.Tal como pone de manifiesto el recurso de casación interpuesto por la Sra. Palmira la sentencia dictada en primera instancia se apoyó para formular su conclusión en que:

"nos encontramos con una menor que no quiere en este momento volver a vivir con su madre y que se encuentra en una fase positiva de recuperación...".

Por otro lado hay que destacar que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial pone de relieve:

"En la actualidad la menor Joaquina se encuentra residiendo en el DIRECCION004 y se encuentra bien integrada en el mismo, habiendo manifestado en fecha 21 de febrero de 2024 su conformidad a la propuesta técnica de ir a un DIRECCION004 ...".

(i) La audiencia del menor tiene por objeto indagar sobre su interés con la finalidad de garantizar su debida y mejor protección, por lo que, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal. (ii) No se puede decir que los tribunales estén obligados a oír siempre al menor en el seno de los procedimientos judiciales, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada supuesto en función de la edad, madurez e interés del menor".

2.Las anteriores consideraciones ponen de manifiesto que una decisión de tanta trascendencia como se ha puesto de relieve más arriba, se adoptó omitiendo una exigencia esencial, haber oído a la menor afectada en sede judicial, puesto que la trascendencia de dicha audiencia se pone de manifiesto en virtud de lo siguiente:

a) Con fecha 20 de enero de 2023 el Ayuntamiento de DIRECCION000 emitió un informe valorando la situación de Joaquina como una situación de riesgo grave, en virtud de las enfermedades padecidas por la misma y por su madre.

b) A la Sra. Palmira, madre de Joaquina, se le declaró un grado de discapacidad del 65%.

c) En marzo de 2023, cuando Joaquina tenia 13 años de edad se presentó una denuncia por una agresión sexual por parte de un menor.

d) Joaquina ahora cuenta con dieciséis años de edad, circunstancia que hace presumir un grado de madurez y descernimiento que aconseja que sea oída para determinar su voluntad, en cuanto al contacto y las relaciones que reivindica su madre. Este último tiempo antes de su mayoría de edad puede ser trascendente para su evolución.

e) Por ello antes de rechazar las pretensiones de la Sra. Palmira encaminadas a obtener la anulación de la declaración de desamparo de su hija Joaquina y la supresión del regimen de visitas con la madre lo conveniente hubiera sido que la Audiencia Provincial oyera a la menor.

3.Consiguientemente procede la estimación del motivo de casación admitido, debiendo de anular la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, retrotrayendo las actuaciones al momento procesal oportuno para que la mentada Audiencia pueda oír a la menor Joaquina en relación a lo que se debate en este procedimiento, es decir el mantenimiento de la medida de desamparo y la forma de la misma, si procede.

SEXTO.- Costas.

Casada la sentencia no procede imponer las costas del recurso de casación.

PRIMERO.- Antecedentes de carácter fáctico.

1.-Son antecedentes de índole histórica que han de facilitar la exposición y comprensión de este tema litigioso los siguientes:

a) El objeto de este litigio se centra en la impugnación de la Resolución de 20 de abril de 2023 dictada por la Direcció General d'Atenció a la Infància y Adolescència acordando la declaración de desamparo de la menor Joaquina nacida el NUM000 de 2009.

b) La menor Joaquina es hija del Sr. Candido y de la Sra. Palmira. Tiene una hermana María nacida el NUM001 de 2002.

c) En el año 2012, a raíz de un episodio de violencia de género la Sra. Palmira se separó del Sr. Candido. El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Tarragona, con fecha 11 de febrero de 2013, dictó sentencia en virtud de la cual se atribuía la guarda y custodia de las hijas María e Joaquina a la madre, estableciendo un régimen de visitas en favor del padre, de fines de semana alternos en el punto de encuentro más próximo al domicilio de las menores. Dicho régimen de comunicación no se llegó a ejecutar nunca.

d) A la mentada Sra. Palmira, madre de Joaquina, se le declaró un grado de discapacidad del 65%, con efectos desde 23 de noviembre de 2018, en virtud de Resolución dictada con fecha 9 de enero de 2020 por la Generalitat de Cataluña.

e) Con fecha 20 de enero de 2023 el Ayuntamiento de DIRECCION000 emitió un informe valorando la situación de Joaquina como una situación de riesgo grave, en virtud de las enfermedades padecidas por la misma y por su madre.

f) El 11 de marzo de 2023 el Juzgado de Menores núm. 4 de Barcelona dictó una medida cautelar de libertad vigilada y prohibición de acercamiento a una distancia no inferior a 250 metros contra un menor acusado de agresión sexual siendo la víctima Joaquina. El 7 de marzo del mismo año Joaquina y su madre habían acudido al servicio de urgencias de DIRECCION001, por dicho motivo.

g) Con fecha 27 de febrero de 2024 el DIRECCION002 estimó la concurrencia de una situación de desamparo en relación de Joaquina, partiendo de la situación de abandono de la misma por parte del padre y la imposibilidad de su madre de detectar las necesidades emocionales de Joaquina, la cual, había sido víctima de violencia machista, se valoró que no existía el entorno familiar necesario para atender a Joaquina.

h) La Resolución de 20 de abril de 2023 de la Direcció General d? Atenció a la Infància i la Adolescència (DGAIA) objeto de este recurso, que había declarado la medida cautelar de desamparo preventivo de la adolescente Joaquina, también había decidido su retención Hospitalaria en el Hospital DIRECCION001 d? DIRECCION003, para que, una vez dada de alta se dispusiera su ingreso en el DIRECCION002 con un régimen de visitas supervisado en favor de la madre.

i) La Sra. Palmira presentó demanda ante el Juzgado decano de los de Primera Instancia de Barcelona, en virtud de la cual impugnaba la Resolución de la DGAIA de 20 de abril de 2023 que había declarado la situación de desamparo de su hija Joaquina. A dicha demanda se opuso la Abogada de la Generalitat de Cataluña.

j) Con fecha 21 de junio de 2024 la DGIA dictó resolución en virtud de la cual se acordó mantener el desamparo preventivo de la adolescente Joaquina decidiendo su ingreso cautelar en el centro DIRECCION004; a su vez acordó no establecer visitas en favor de su madre en atención a que Joaquina había verbalizado no querer mantener dichos contactos. Con fecha 15 de julio de 2024 la DGIA dicta resolución en la cual ratifica la situación de desamparo en relación a la menor Joaquina, en el citado centro, manteniendo la suspensión de visitas en favor de su madre.

k) El 2 de julio de 2024 fue dictada sentencia en el Juzgado de Primera Instancia núm. 18 de Barcelona en la cual se acordó desestimar la demanda presentada por la Sra. Palmira contra la resolución dictada por la DGAIA con fecha 20 de abril de 2023.Dicha sentencia fue objeto de recurso de apelación por parte de la Sra. Palmira, recayendo nueva sentencia dictada el 29 de enero de 2025 por la Sección XVIII de la Audiencia Provincial de Barcelona, en virtud de la cual se rechazaba el recurso de apelación y se confirmaba la sentencia dictada en primera instancia.

SEGUNDO.- Motivos de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial

1.-Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial rechazando las pretensiones de la Sra. Palmira encaminadas a obtener la anulación de la declaración de desamparo de su hija Joaquina se alza la demandante en recurso de casación, el cual comprende dos motivos de recurso, que son reflejados en el petitum del recurso que contiene una petición principal solicitando que se deje sin efecto la Resolución del Servei d?Atenció a la Infància i l' Adolescència de 20 de abril de 2023, y las posteriores de 21 de junio de 2024 (y 15 de julio de 2024), y la otra subsidiaria, en la se solicita la declaración de nulidad de lo actuado, retrotrayendo las actuaciones al momento procesal oportuno, a los efectos de que la menor Joaquina sea oída en sede judicial ya que solo fue oída en sede administrativa, todo ello en relación a su declaración de desamparo.

El Auto dictado por este Tribunal Superior de Justicia con fecha 2 de junio de 2025 solo admitió el primer motivo del recurso de casación que correspondía a la petición realizada de forma subsidiaria en el recurso, a saber, la declaración de nulidad de la sentencia para la audiencia de la menor sobre la situación de desamparo.

2.-Al exponer el primer motivo del recurso la parte recurrente denuncia infracción del artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del menor, por "inadmisión injustificada de la exploración de la menor a lo largo del procedimiento de primera y segunda instancia";al hilo de ello se pone de relieve que se ha vulnerado el derecho de Joaquina a ser oída, considerando que ello ha supuesto la infracción de los derechos reconocidos en la Convención de los Derechos del Niño (artículo 12 de la misma), también se invoca la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (art. 24). A su vez, se ampara el recurso en la doctrina del Tribunal Constitucional que se tilda como obviada, en este sentido se citan muchas sentencias del mentado Tribunal Constitucional, empezando con la 221/2002 y finalizando con la más moderna de 20 de febrero de 2023 ( STC 5/2023).

El Fiscal, coincide con la parte recurrente y denuncia la vulneración del artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1996 por inadmisión injustificada de la exploración de la menor en el procedimiento de primera y segunda instancia, así como la infracción del artículo 24 de la Constitución Española y también del artículo 24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE y artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño.

Se ampara, el Ministerio Fiscal, en la doctrina del Tribunal Constitucional que se analiza, haciendo especial alusión a la sentencia 53/2024 de 8 de abril de la Sala Segunda de dicho alto Tribunal.

Asimismo, el Fiscal hace cita expresa de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 11 de octubre de 2016, caso Iglesias Casarrubios contra España.

TERCERO.- Resolución de la controversia. Audiencia de los menores. Interés superior de la persona menor de edad.

1.- Esta Sala en la sentencia 45/24 de 10 de octubre que recoge lo que resulta de mayor interés al objeto del litigio, tuvo oportunidad de declarar:

"4. El art. 211-6.2 CCC no distingue entre procedimientos y el art. 7.1 de la LDOIA se enmarca en la legislación específica de protección de los menores, lo cual resulta razonable en la medida en que la Administración es precisamente la parte demandada en estos procedimientos por lo que la audiencia del menor para ser escuchado por el juez que debe resolver sobre la validez de las decisiones administrativas en relación con los aspectos que afectan a su esfera personal, se revela tan necesaria como en los procedimientos matrimoniales cuando existe controversia o posiciones contrapuestas, como sucede en el caso. Existe, en suma, la misma identidad de razón.

El menor puede ser escuchado directamente o a través de la persona que designe y también puede mostrarse parte en el procedimiento, en cuyo caso deberá hacerlo a través de sus representantes legales siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos o a través de la persona que designen como defensor para que les represente.

5. La STC de 20/02/2023 remarca la importancia del establecimiento en la Ley Orgánica 1/1996, tras la reforma realizada por la Ley Orgánica 8/2015 como consecuencia del Convenio europeo sobre el ejercicio de los derechos de los niños, de un conjunto de garantías procesales que deberán ser respetadas al adoptar cualquier medida en interés superior de la persona menor de edad (art. 2.5 ), en particular interesa destacar, como garantía procesal, "[l]os derechos del menor a ser informado, oído y escuchado" [ art. 2.5 a)].

Concluye la sentencia del TC, antes citada que:

Este derecho a ser "oído y escuchado", alcanza su mayor dimensión tras el Convenio y la reforma introducida por la Ley Orgánica 8/2015, al establecerse en términos absolutos en el art. 9 de la Ley 1/1996 que el "menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad [...] en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez", añadiendo que en "los procedimientos judiciales o administrativos, las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente" (art. 9.1).

"... el derecho del menor a ser "oído y escuchado" forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo , FJ 5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( STC 221/2002, de 25 de noviembre , FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7 ; 152/2005, de 2 de junio, FFJJ 3 y 4 , y 17/2006, de 30 de enero , FJ 5).c) Este tribunal ha establecido la estrecha vinculación entre el derecho indisponible del menor a ser oído y escuchado que forma parte del contenido de su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa de las partes ( art. 24.1 y 2 CE ).."

6. En nuestra sentencia 18/2023 de 16 de marzo entendimos que;

"Por lo que se refiere en concreto a la regulación catalana, es el art. 211-6.2 CCCat el que dispone que "el menor de edad, de acuerdo con su edad y capacidad natural y, en todo caso, si ha cumplido doce años, tiene derecho a ser informado y escuchado antes de que se tome una decisión que afecte directamente a su esfera personal o patrimonial ".

Este mandato se halla inequívocamente dirigido no solo a las autoridades administrativas, sino también y especialmente a los órganos judiciales que conozcan, en general, de los procedimientos relativos a cualquier materia que les afecte y, en especial, cuando se trate de la oposición a resoluciones administrativas sobreprotección de menores, como así lo prevé art. 780.1 LEC " ...Los menores tendrán derecho a ser parte y a ser oídos y escuchados en el proceso conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor [ arts. 2.5 a), 9 y 21 .bis LOPJM]. Ejercitarán sus pretensiones en relación a las resoluciones administrativas que les afecten a través de sus representantes legales siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de la persona que se designe o que ellos mismos designen como su defensor para que les represente", con independencia de que hubiere sido oído con anterioridad sobre el mismo objeto en un expediente administrativo precedente o en cualquier otro contexto -mediación-, salvo supuestos de imposibilidad o de riesgo inasumible para el interés del menor -art. 9.2 LOPJM".

De igual forma, en la STSJC 36/2023 de 12 de junio, FJ 4 ( ROJ: STSJ CAT 8521/2023 ECLI: ES: TSJCAT: 2023: 8521) reiteramos la doctrina anterior, explicando que:

"...además de en el apartado 15 de la Carta Europea de Derechos del Niño (CEDN), aprobada por resolución del Parlamento Europeo de 21 septiembre 1992 [Toda decisión familiar, administrativa o judicial, en lo que se refiere al niño, deberá tener por objeto prioritario la defensa y salvaguardia de sus intereses. A tales efectos, y siempre que ello no implique riesgo o perjuicio alguno para el niño, éste deberá ser oído desde el momento en que su madurez y edad lo permitan en todas las decisiones que le afecten. Con objeto de ayudar a tomar una decisión a las personas competentes, el niño deberá ser oído, especialmente en todos aquellos procedimientos y decisiones que impliquen la modificación del ejercicio de la patria potestad, la determinación de la guardia y custodia, la designación de su tutor legal, su entrega en adopción o su eventual colocación en una institución familiar, educativa o con fines de reinserción social...]. Con una fórmula más genérica, también ha sido incluido en el art. 24.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) de 2000 ".

CUARTO.- Resolución de la controversia. Supuestos en que es necesaria la audiencia de los menores.

1.Sin embargo la necesidad de audiencia de los menores, siempre que tengan la madurez necesaria en aquellos procedimientos que afecten de forma esencial a sus intereses, tiene sus limitaciones. Las sentencias del Tribunal Constitucional que tratan el tema, como ya hemos avanzado, ya establecen excepciones, a título de ejemplo que ello no perjudique a los intereses del niño o no le provoque una situación de riesgo o perjuicio.

Al hilo de ello, la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictada el 11 de octubre de 2016 especifica:

"36. En lo que respecta particularmente al trámite de audiencia de los niños por parte de un Tribunal, el TEDH ha estimado que sería ir demasiado lejos decir que los Tribunales internos están siempre obligados a oír a un niño en audiencia cuando está en juego el derecho de visita de un padre que no ejerce la guarda. En efecto, esto depende de las circunstancias particulares de cada caso y teniendo debida cuenta de la edad y de la madurez del niño afectado (Sahin c.Alemania [GC], no 30943/96, § 73, CEDH 2003-VIII. Observa, sin embargo, que en Derecho español (apartados 18 y 19 anteriores) en caso de procedimiento contencioso de divorcio, y si se estima necesario, los hijos menores, si son capaces de discernimiento, deben ser oídos por el Juez y, en todo caso, los menores con edades de 12 y más años. En cualquier caso, cuando el menor solicita ser oído, la denegación del trámite de audiencia deberá ser motivada...).

42. Apunta que la petición del trámite de audiencia de las menores fue formulada expresamente ante el Juzgado de Primera Instancia en cuanto la demandante se opuso, el 28 de febrero de 2007, a la demanda de divorcio (apartado 9 anterior). No aprecia ninguna razón que justifique que la opinión de la hija mayor de la demandante, una menor con una edad entonces de más de 12 años, no fuera recogida directamente por el Juzgado de Primera Instancia en el marco del procedimiento de divorcio, como lo exigía la Ley interna (apartado 18 anterior). El TEDH no ve tampoco ninguna razón que justifique que el Juzgado de Primera Instancia no se pronunciara, en el marco de este mismo procedimiento, de manera motivada sobre la solicitud de la hija menor de ser oída por aquel, tal como se lo exigía la Ley. La denegación de oír por lo menos a la hija mayor, así como la ausencia de cualquier motivación para rechazar las pretensiones de las menores de ser oídas directamente por el Juez que debía resolver sobre el régimen de visitas de su padre (apartado 13 anterior), conduce al TEDH a concluir que se ha privado indebidamente a la Sra. Adela del derecho de que sus hijas sean oídas personalmente por el Juez, no obstante las disposiciones legales aplicables, sin que las jurisdicciones superiores que examinaron los recursos que aquella había interpuesto pusieran remedio a tal privación".

2.-Llegados a este punto, considera la Sala de sumo interés citar la doctrina recogida en la sentencia del Tribunal Supremo dictada con el número de recurso 67/25 el 19 de noviembre de 2025 que pone de relieve:

"2. Doctrina de la sala. La audiencia del menor como derecho que ha de ser garantizado para apreciar las medidas que personalmente le afecten conforme a su interés superior. El deber de motivación.

En la sentencia 268/2025, de 19 de febrero , con cita de las sentencias 1709/2024, de 18 de diciembre , y 1695/2024, de 17 de diciembre , que a su vez sintetizan la doctrina de la sala, sobre la audiencia del menor como derecho que ha de ser garantizado para apreciar las medidas que personalmente le afecten conforme a su interés superior, hemos declarado:

«Para apreciar cuál es ese interés superior prevalente, es necesario dar a los menores, que cuenten con suficiente juicio, la oportunidad de ser oídos.

»Esta audiencia se configura como un derecho que corresponde a los niños y niñas de ser escuchados antes de tomar cualquier decisión sobre aspectos que personalmente les afecten, y que es reconocido en distintas disposiciones normativas como son los arts. 92.6 y 159 CC ; 9 de la Ley Orgánica 1/1996 , de protección jurídica al menor; 12.2 de la Convención sobre Derechos del Niño de la ONU de 1989; 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los Niños; apartado 15 de la Carta Europea de Derechos del Niño; art. 6 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos del niño, hecho en Estrasburgo, el 5 de diciembre de 1997, ratificado por España el 11 de noviembre de 2014 y en vigor desde el 1 de abril de 2015; así como el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea , entre otros textos legales.

»Por su parte, la Observación n.º 12 de la Convención sobre Derechos del Niño (2009), señala que: "1. Los Estados Parte garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional".

»La STC 64/2019, de 9 de mayo , explica la transcendencia del derecho del menor a ser oído, y su relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y nos enseña al respecto que: "El derecho del menor a ser 'oído y escuchado' forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo , FJ 5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( SSTC 221/2002, de 25 de noviembre , FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7 ; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4 , y 17/2006, de 30 de enero , FJ 5)".

»Más recientemente, tal doctrina es reproducida en la STC 5/2023, de 20 de febrero , FJ 3.

»Esta sala se ha ocupado igualmente de la importancia y trascendencia que encierra tal derecho, siendo manifestación al respecto la contenida en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre ; 157/2017, de 7 de marzo ; 578/2017, de 25 de octubre ; 18/2018, de 15 de enero ; 648/2020, de 30 de noviembre ; 548/2021, de 19 de julio ; 577/2021, de 27 de julio , o más recientemente 984/2023, de 20 de junio , entre otras, de las que cabe extraer, en lo que ahora nos interesa, a modo de líneas directrices, las dos siguientes: (i) La audiencia del menor tiene por objeto indagar sobre su interés con la finalidad de garantizar su debida y mejor protección, por lo que, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal. (ii) No se puede decir que los tribunales estén obligados a oír siempre al menor en el seno de los procedimientos judiciales, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada supuesto en función de la edad, madurez e interés de los menores. Precisamente en atención a dichos factores y siempre que el menor tenga menos de 12 años, es posible que se prescinda de su audiencia, o que se considere más adecuado que se lleve a cabo a través de un experto, o estar a la practicada por este medio. Ahora bien, para que el tribunal pueda decidir no practicarla será necesario que lo resuelva de forma motivada.

3.Por lo tanto, no puede extrañar -como recuerdan la STC 64/2019 FD4, y, por remisión a esta, la STS 577/2021, FD2- que el TC haya declarado y que el TS haya asumido que " el derecho del menor a ser "oído y escuchado" forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000) (FJ5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( STC 221/2002 (FJ5); en el mismo sentido, SSTC 71/2004 ( FJ7) 152/2005 (FFJJ3-4), y 17/2006, FJ5)" ( STS 64/2019)( FJ4).

Es cierto, no obstante, como se ha encargado de matizar el TS, que se imponen ciertos matices al rigor de esta regla en base a las dos siguientes premisas: "(i) la audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal; (ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audición o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada " ( STS 87/2022) (FD2).

Una doctrina similar es la sugerida en nuestra STSJCat 13/2012 de 6 febrero, aunque en un supuesto de divorcio en el que se planteó, como motivo de infracción procesal, la del art. 9 LOPJM en relación con la doctrina establecida, entre otras, en la STC 152/2005. Entonces se nos pidió la nulidad de una sentencia que desestimó el recurso de apelación contra una sentencia dictada en primera instancia que disponía un determinado régimen de relaciones personales paterno-filiales, entre otros motivos, por no haber dispuesto de oficio la Audiencia Provincial escuchar a la menor afectada -de 7 años-. Para desestimar el motivo correspondiente declaramos que "a la vista de que no constaba que la menor tuviese suficiente conocimiento, que ya había sido explorada por el SATAF poco antes de la vista y se había recogido sus opiniones en el informe emitido por este organismo, y que ninguna de las partes había propuesto como prueba para la apelación la audiencia o la exploración de la menor, no es posible sostener ahora válidamente que el tribunal a quo infringiese ninguno de los preceptos citados en este motivo", y recordamos que "la opinión del menor no tiene carácter vinculante para el tribunal" -cfr. ATSJC 28 oct. 2010 FJ3-" (FD8).

QUINTO.- Conclusión, nulidad de parte de las actuaciones y retroacción de las mismas.

1.Tal como pone de manifiesto el recurso de casación interpuesto por la Sra. Palmira la sentencia dictada en primera instancia se apoyó para formular su conclusión en que:

"nos encontramos con una menor que no quiere en este momento volver a vivir con su madre y que se encuentra en una fase positiva de recuperación...".

Por otro lado hay que destacar que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial pone de relieve:

"En la actualidad la menor Joaquina se encuentra residiendo en el DIRECCION004 y se encuentra bien integrada en el mismo, habiendo manifestado en fecha 21 de febrero de 2024 su conformidad a la propuesta técnica de ir a un DIRECCION004 ...".

(i) La audiencia del menor tiene por objeto indagar sobre su interés con la finalidad de garantizar su debida y mejor protección, por lo que, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal. (ii) No se puede decir que los tribunales estén obligados a oír siempre al menor en el seno de los procedimientos judiciales, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada supuesto en función de la edad, madurez e interés del menor".

2.Las anteriores consideraciones ponen de manifiesto que una decisión de tanta trascendencia como se ha puesto de relieve más arriba, se adoptó omitiendo una exigencia esencial, haber oído a la menor afectada en sede judicial, puesto que la trascendencia de dicha audiencia se pone de manifiesto en virtud de lo siguiente:

a) Con fecha 20 de enero de 2023 el Ayuntamiento de DIRECCION000 emitió un informe valorando la situación de Joaquina como una situación de riesgo grave, en virtud de las enfermedades padecidas por la misma y por su madre.

b) A la Sra. Palmira, madre de Joaquina, se le declaró un grado de discapacidad del 65%.

c) En marzo de 2023, cuando Joaquina tenia 13 años de edad se presentó una denuncia por una agresión sexual por parte de un menor.

d) Joaquina ahora cuenta con dieciséis años de edad, circunstancia que hace presumir un grado de madurez y descernimiento que aconseja que sea oída para determinar su voluntad, en cuanto al contacto y las relaciones que reivindica su madre. Este último tiempo antes de su mayoría de edad puede ser trascendente para su evolución.

e) Por ello antes de rechazar las pretensiones de la Sra. Palmira encaminadas a obtener la anulación de la declaración de desamparo de su hija Joaquina y la supresión del regimen de visitas con la madre lo conveniente hubiera sido que la Audiencia Provincial oyera a la menor.

3.Consiguientemente procede la estimación del motivo de casación admitido, debiendo de anular la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, retrotrayendo las actuaciones al momento procesal oportuno para que la mentada Audiencia pueda oír a la menor Joaquina en relación a lo que se debate en este procedimiento, es decir el mantenimiento de la medida de desamparo y la forma de la misma, si procede.

SEXTO.- Costas.

Casada la sentencia no procede imponer las costas del recurso de casación.

PRIMERO.- Antecedentes de carácter fáctico.

1.-Son antecedentes de índole histórica que han de facilitar la exposición y comprensión de este tema litigioso los siguientes:

a) El objeto de este litigio se centra en la impugnación de la Resolución de 20 de abril de 2023 dictada por la Direcció General d'Atenció a la Infància y Adolescència acordando la declaración de desamparo de la menor Joaquina nacida el NUM000 de 2009.

b) La menor Joaquina es hija del Sr. Candido y de la Sra. Palmira. Tiene una hermana María nacida el NUM001 de 2002.

c) En el año 2012, a raíz de un episodio de violencia de género la Sra. Palmira se separó del Sr. Candido. El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Tarragona, con fecha 11 de febrero de 2013, dictó sentencia en virtud de la cual se atribuía la guarda y custodia de las hijas María e Joaquina a la madre, estableciendo un régimen de visitas en favor del padre, de fines de semana alternos en el punto de encuentro más próximo al domicilio de las menores. Dicho régimen de comunicación no se llegó a ejecutar nunca.

d) A la mentada Sra. Palmira, madre de Joaquina, se le declaró un grado de discapacidad del 65%, con efectos desde 23 de noviembre de 2018, en virtud de Resolución dictada con fecha 9 de enero de 2020 por la Generalitat de Cataluña.

e) Con fecha 20 de enero de 2023 el Ayuntamiento de DIRECCION000 emitió un informe valorando la situación de Joaquina como una situación de riesgo grave, en virtud de las enfermedades padecidas por la misma y por su madre.

f) El 11 de marzo de 2023 el Juzgado de Menores núm. 4 de Barcelona dictó una medida cautelar de libertad vigilada y prohibición de acercamiento a una distancia no inferior a 250 metros contra un menor acusado de agresión sexual siendo la víctima Joaquina. El 7 de marzo del mismo año Joaquina y su madre habían acudido al servicio de urgencias de DIRECCION001, por dicho motivo.

g) Con fecha 27 de febrero de 2024 el DIRECCION002 estimó la concurrencia de una situación de desamparo en relación de Joaquina, partiendo de la situación de abandono de la misma por parte del padre y la imposibilidad de su madre de detectar las necesidades emocionales de Joaquina, la cual, había sido víctima de violencia machista, se valoró que no existía el entorno familiar necesario para atender a Joaquina.

h) La Resolución de 20 de abril de 2023 de la Direcció General d? Atenció a la Infància i la Adolescència (DGAIA) objeto de este recurso, que había declarado la medida cautelar de desamparo preventivo de la adolescente Joaquina, también había decidido su retención Hospitalaria en el Hospital DIRECCION001 d? DIRECCION003, para que, una vez dada de alta se dispusiera su ingreso en el DIRECCION002 con un régimen de visitas supervisado en favor de la madre.

i) La Sra. Palmira presentó demanda ante el Juzgado decano de los de Primera Instancia de Barcelona, en virtud de la cual impugnaba la Resolución de la DGAIA de 20 de abril de 2023 que había declarado la situación de desamparo de su hija Joaquina. A dicha demanda se opuso la Abogada de la Generalitat de Cataluña.

j) Con fecha 21 de junio de 2024 la DGIA dictó resolución en virtud de la cual se acordó mantener el desamparo preventivo de la adolescente Joaquina decidiendo su ingreso cautelar en el centro DIRECCION004; a su vez acordó no establecer visitas en favor de su madre en atención a que Joaquina había verbalizado no querer mantener dichos contactos. Con fecha 15 de julio de 2024 la DGIA dicta resolución en la cual ratifica la situación de desamparo en relación a la menor Joaquina, en el citado centro, manteniendo la suspensión de visitas en favor de su madre.

k) El 2 de julio de 2024 fue dictada sentencia en el Juzgado de Primera Instancia núm. 18 de Barcelona en la cual se acordó desestimar la demanda presentada por la Sra. Palmira contra la resolución dictada por la DGAIA con fecha 20 de abril de 2023.Dicha sentencia fue objeto de recurso de apelación por parte de la Sra. Palmira, recayendo nueva sentencia dictada el 29 de enero de 2025 por la Sección XVIII de la Audiencia Provincial de Barcelona, en virtud de la cual se rechazaba el recurso de apelación y se confirmaba la sentencia dictada en primera instancia.

SEGUNDO.- Motivos de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial

1.-Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial rechazando las pretensiones de la Sra. Palmira encaminadas a obtener la anulación de la declaración de desamparo de su hija Joaquina se alza la demandante en recurso de casación, el cual comprende dos motivos de recurso, que son reflejados en el petitum del recurso que contiene una petición principal solicitando que se deje sin efecto la Resolución del Servei d?Atenció a la Infància i l' Adolescència de 20 de abril de 2023, y las posteriores de 21 de junio de 2024 (y 15 de julio de 2024), y la otra subsidiaria, en la se solicita la declaración de nulidad de lo actuado, retrotrayendo las actuaciones al momento procesal oportuno, a los efectos de que la menor Joaquina sea oída en sede judicial ya que solo fue oída en sede administrativa, todo ello en relación a su declaración de desamparo.

El Auto dictado por este Tribunal Superior de Justicia con fecha 2 de junio de 2025 solo admitió el primer motivo del recurso de casación que correspondía a la petición realizada de forma subsidiaria en el recurso, a saber, la declaración de nulidad de la sentencia para la audiencia de la menor sobre la situación de desamparo.

2.-Al exponer el primer motivo del recurso la parte recurrente denuncia infracción del artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del menor, por "inadmisión injustificada de la exploración de la menor a lo largo del procedimiento de primera y segunda instancia";al hilo de ello se pone de relieve que se ha vulnerado el derecho de Joaquina a ser oída, considerando que ello ha supuesto la infracción de los derechos reconocidos en la Convención de los Derechos del Niño (artículo 12 de la misma), también se invoca la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (art. 24). A su vez, se ampara el recurso en la doctrina del Tribunal Constitucional que se tilda como obviada, en este sentido se citan muchas sentencias del mentado Tribunal Constitucional, empezando con la 221/2002 y finalizando con la más moderna de 20 de febrero de 2023 ( STC 5/2023).

El Fiscal, coincide con la parte recurrente y denuncia la vulneración del artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1996 por inadmisión injustificada de la exploración de la menor en el procedimiento de primera y segunda instancia, así como la infracción del artículo 24 de la Constitución Española y también del artículo 24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE y artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño.

Se ampara, el Ministerio Fiscal, en la doctrina del Tribunal Constitucional que se analiza, haciendo especial alusión a la sentencia 53/2024 de 8 de abril de la Sala Segunda de dicho alto Tribunal.

Asimismo, el Fiscal hace cita expresa de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 11 de octubre de 2016, caso Iglesias Casarrubios contra España.

TERCERO.- Resolución de la controversia. Audiencia de los menores. Interés superior de la persona menor de edad.

1.- Esta Sala en la sentencia 45/24 de 10 de octubre que recoge lo que resulta de mayor interés al objeto del litigio, tuvo oportunidad de declarar:

"4. El art. 211-6.2 CCC no distingue entre procedimientos y el art. 7.1 de la LDOIA se enmarca en la legislación específica de protección de los menores, lo cual resulta razonable en la medida en que la Administración es precisamente la parte demandada en estos procedimientos por lo que la audiencia del menor para ser escuchado por el juez que debe resolver sobre la validez de las decisiones administrativas en relación con los aspectos que afectan a su esfera personal, se revela tan necesaria como en los procedimientos matrimoniales cuando existe controversia o posiciones contrapuestas, como sucede en el caso. Existe, en suma, la misma identidad de razón.

El menor puede ser escuchado directamente o a través de la persona que designe y también puede mostrarse parte en el procedimiento, en cuyo caso deberá hacerlo a través de sus representantes legales siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos o a través de la persona que designen como defensor para que les represente.

5. La STC de 20/02/2023 remarca la importancia del establecimiento en la Ley Orgánica 1/1996, tras la reforma realizada por la Ley Orgánica 8/2015 como consecuencia del Convenio europeo sobre el ejercicio de los derechos de los niños, de un conjunto de garantías procesales que deberán ser respetadas al adoptar cualquier medida en interés superior de la persona menor de edad (art. 2.5 ), en particular interesa destacar, como garantía procesal, "[l]os derechos del menor a ser informado, oído y escuchado" [ art. 2.5 a)].

Concluye la sentencia del TC, antes citada que:

Este derecho a ser "oído y escuchado", alcanza su mayor dimensión tras el Convenio y la reforma introducida por la Ley Orgánica 8/2015, al establecerse en términos absolutos en el art. 9 de la Ley 1/1996 que el "menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad [...] en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez", añadiendo que en "los procedimientos judiciales o administrativos, las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente" (art. 9.1).

"... el derecho del menor a ser "oído y escuchado" forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo , FJ 5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( STC 221/2002, de 25 de noviembre , FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7 ; 152/2005, de 2 de junio, FFJJ 3 y 4 , y 17/2006, de 30 de enero , FJ 5).c) Este tribunal ha establecido la estrecha vinculación entre el derecho indisponible del menor a ser oído y escuchado que forma parte del contenido de su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa de las partes ( art. 24.1 y 2 CE ).."

6. En nuestra sentencia 18/2023 de 16 de marzo entendimos que;

"Por lo que se refiere en concreto a la regulación catalana, es el art. 211-6.2 CCCat el que dispone que "el menor de edad, de acuerdo con su edad y capacidad natural y, en todo caso, si ha cumplido doce años, tiene derecho a ser informado y escuchado antes de que se tome una decisión que afecte directamente a su esfera personal o patrimonial ".

Este mandato se halla inequívocamente dirigido no solo a las autoridades administrativas, sino también y especialmente a los órganos judiciales que conozcan, en general, de los procedimientos relativos a cualquier materia que les afecte y, en especial, cuando se trate de la oposición a resoluciones administrativas sobreprotección de menores, como así lo prevé art. 780.1 LEC " ...Los menores tendrán derecho a ser parte y a ser oídos y escuchados en el proceso conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor [ arts. 2.5 a), 9 y 21 .bis LOPJM]. Ejercitarán sus pretensiones en relación a las resoluciones administrativas que les afecten a través de sus representantes legales siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de la persona que se designe o que ellos mismos designen como su defensor para que les represente", con independencia de que hubiere sido oído con anterioridad sobre el mismo objeto en un expediente administrativo precedente o en cualquier otro contexto -mediación-, salvo supuestos de imposibilidad o de riesgo inasumible para el interés del menor -art. 9.2 LOPJM".

De igual forma, en la STSJC 36/2023 de 12 de junio, FJ 4 ( ROJ: STSJ CAT 8521/2023 ECLI: ES: TSJCAT: 2023: 8521) reiteramos la doctrina anterior, explicando que:

"...además de en el apartado 15 de la Carta Europea de Derechos del Niño (CEDN), aprobada por resolución del Parlamento Europeo de 21 septiembre 1992 [Toda decisión familiar, administrativa o judicial, en lo que se refiere al niño, deberá tener por objeto prioritario la defensa y salvaguardia de sus intereses. A tales efectos, y siempre que ello no implique riesgo o perjuicio alguno para el niño, éste deberá ser oído desde el momento en que su madurez y edad lo permitan en todas las decisiones que le afecten. Con objeto de ayudar a tomar una decisión a las personas competentes, el niño deberá ser oído, especialmente en todos aquellos procedimientos y decisiones que impliquen la modificación del ejercicio de la patria potestad, la determinación de la guardia y custodia, la designación de su tutor legal, su entrega en adopción o su eventual colocación en una institución familiar, educativa o con fines de reinserción social...]. Con una fórmula más genérica, también ha sido incluido en el art. 24.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) de 2000 ".

CUARTO.- Resolución de la controversia. Supuestos en que es necesaria la audiencia de los menores.

1.Sin embargo la necesidad de audiencia de los menores, siempre que tengan la madurez necesaria en aquellos procedimientos que afecten de forma esencial a sus intereses, tiene sus limitaciones. Las sentencias del Tribunal Constitucional que tratan el tema, como ya hemos avanzado, ya establecen excepciones, a título de ejemplo que ello no perjudique a los intereses del niño o no le provoque una situación de riesgo o perjuicio.

Al hilo de ello, la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictada el 11 de octubre de 2016 especifica:

"36. En lo que respecta particularmente al trámite de audiencia de los niños por parte de un Tribunal, el TEDH ha estimado que sería ir demasiado lejos decir que los Tribunales internos están siempre obligados a oír a un niño en audiencia cuando está en juego el derecho de visita de un padre que no ejerce la guarda. En efecto, esto depende de las circunstancias particulares de cada caso y teniendo debida cuenta de la edad y de la madurez del niño afectado (Sahin c.Alemania [GC], no 30943/96, § 73, CEDH 2003-VIII. Observa, sin embargo, que en Derecho español (apartados 18 y 19 anteriores) en caso de procedimiento contencioso de divorcio, y si se estima necesario, los hijos menores, si son capaces de discernimiento, deben ser oídos por el Juez y, en todo caso, los menores con edades de 12 y más años. En cualquier caso, cuando el menor solicita ser oído, la denegación del trámite de audiencia deberá ser motivada...).

42. Apunta que la petición del trámite de audiencia de las menores fue formulada expresamente ante el Juzgado de Primera Instancia en cuanto la demandante se opuso, el 28 de febrero de 2007, a la demanda de divorcio (apartado 9 anterior). No aprecia ninguna razón que justifique que la opinión de la hija mayor de la demandante, una menor con una edad entonces de más de 12 años, no fuera recogida directamente por el Juzgado de Primera Instancia en el marco del procedimiento de divorcio, como lo exigía la Ley interna (apartado 18 anterior). El TEDH no ve tampoco ninguna razón que justifique que el Juzgado de Primera Instancia no se pronunciara, en el marco de este mismo procedimiento, de manera motivada sobre la solicitud de la hija menor de ser oída por aquel, tal como se lo exigía la Ley. La denegación de oír por lo menos a la hija mayor, así como la ausencia de cualquier motivación para rechazar las pretensiones de las menores de ser oídas directamente por el Juez que debía resolver sobre el régimen de visitas de su padre (apartado 13 anterior), conduce al TEDH a concluir que se ha privado indebidamente a la Sra. Adela del derecho de que sus hijas sean oídas personalmente por el Juez, no obstante las disposiciones legales aplicables, sin que las jurisdicciones superiores que examinaron los recursos que aquella había interpuesto pusieran remedio a tal privación".

2.-Llegados a este punto, considera la Sala de sumo interés citar la doctrina recogida en la sentencia del Tribunal Supremo dictada con el número de recurso 67/25 el 19 de noviembre de 2025 que pone de relieve:

"2. Doctrina de la sala. La audiencia del menor como derecho que ha de ser garantizado para apreciar las medidas que personalmente le afecten conforme a su interés superior. El deber de motivación.

En la sentencia 268/2025, de 19 de febrero , con cita de las sentencias 1709/2024, de 18 de diciembre , y 1695/2024, de 17 de diciembre , que a su vez sintetizan la doctrina de la sala, sobre la audiencia del menor como derecho que ha de ser garantizado para apreciar las medidas que personalmente le afecten conforme a su interés superior, hemos declarado:

«Para apreciar cuál es ese interés superior prevalente, es necesario dar a los menores, que cuenten con suficiente juicio, la oportunidad de ser oídos.

»Esta audiencia se configura como un derecho que corresponde a los niños y niñas de ser escuchados antes de tomar cualquier decisión sobre aspectos que personalmente les afecten, y que es reconocido en distintas disposiciones normativas como son los arts. 92.6 y 159 CC ; 9 de la Ley Orgánica 1/1996 , de protección jurídica al menor; 12.2 de la Convención sobre Derechos del Niño de la ONU de 1989; 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los Niños; apartado 15 de la Carta Europea de Derechos del Niño; art. 6 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos del niño, hecho en Estrasburgo, el 5 de diciembre de 1997, ratificado por España el 11 de noviembre de 2014 y en vigor desde el 1 de abril de 2015; así como el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea , entre otros textos legales.

»Por su parte, la Observación n.º 12 de la Convención sobre Derechos del Niño (2009), señala que: "1. Los Estados Parte garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional".

»La STC 64/2019, de 9 de mayo , explica la transcendencia del derecho del menor a ser oído, y su relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y nos enseña al respecto que: "El derecho del menor a ser 'oído y escuchado' forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo , FJ 5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( SSTC 221/2002, de 25 de noviembre , FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7 ; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4 , y 17/2006, de 30 de enero , FJ 5)".

»Más recientemente, tal doctrina es reproducida en la STC 5/2023, de 20 de febrero , FJ 3.

»Esta sala se ha ocupado igualmente de la importancia y trascendencia que encierra tal derecho, siendo manifestación al respecto la contenida en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre ; 157/2017, de 7 de marzo ; 578/2017, de 25 de octubre ; 18/2018, de 15 de enero ; 648/2020, de 30 de noviembre ; 548/2021, de 19 de julio ; 577/2021, de 27 de julio , o más recientemente 984/2023, de 20 de junio , entre otras, de las que cabe extraer, en lo que ahora nos interesa, a modo de líneas directrices, las dos siguientes: (i) La audiencia del menor tiene por objeto indagar sobre su interés con la finalidad de garantizar su debida y mejor protección, por lo que, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal. (ii) No se puede decir que los tribunales estén obligados a oír siempre al menor en el seno de los procedimientos judiciales, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada supuesto en función de la edad, madurez e interés de los menores. Precisamente en atención a dichos factores y siempre que el menor tenga menos de 12 años, es posible que se prescinda de su audiencia, o que se considere más adecuado que se lleve a cabo a través de un experto, o estar a la practicada por este medio. Ahora bien, para que el tribunal pueda decidir no practicarla será necesario que lo resuelva de forma motivada.

3.Por lo tanto, no puede extrañar -como recuerdan la STC 64/2019 FD4, y, por remisión a esta, la STS 577/2021, FD2- que el TC haya declarado y que el TS haya asumido que " el derecho del menor a ser "oído y escuchado" forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000) (FJ5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( STC 221/2002 (FJ5); en el mismo sentido, SSTC 71/2004 ( FJ7) 152/2005 (FFJJ3-4), y 17/2006, FJ5)" ( STS 64/2019)( FJ4).

Es cierto, no obstante, como se ha encargado de matizar el TS, que se imponen ciertos matices al rigor de esta regla en base a las dos siguientes premisas: "(i) la audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal; (ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audición o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada " ( STS 87/2022) (FD2).

Una doctrina similar es la sugerida en nuestra STSJCat 13/2012 de 6 febrero, aunque en un supuesto de divorcio en el que se planteó, como motivo de infracción procesal, la del art. 9 LOPJM en relación con la doctrina establecida, entre otras, en la STC 152/2005. Entonces se nos pidió la nulidad de una sentencia que desestimó el recurso de apelación contra una sentencia dictada en primera instancia que disponía un determinado régimen de relaciones personales paterno-filiales, entre otros motivos, por no haber dispuesto de oficio la Audiencia Provincial escuchar a la menor afectada -de 7 años-. Para desestimar el motivo correspondiente declaramos que "a la vista de que no constaba que la menor tuviese suficiente conocimiento, que ya había sido explorada por el SATAF poco antes de la vista y se había recogido sus opiniones en el informe emitido por este organismo, y que ninguna de las partes había propuesto como prueba para la apelación la audiencia o la exploración de la menor, no es posible sostener ahora válidamente que el tribunal a quo infringiese ninguno de los preceptos citados en este motivo", y recordamos que "la opinión del menor no tiene carácter vinculante para el tribunal" -cfr. ATSJC 28 oct. 2010 FJ3-" (FD8).

QUINTO.- Conclusión, nulidad de parte de las actuaciones y retroacción de las mismas.

1.Tal como pone de manifiesto el recurso de casación interpuesto por la Sra. Palmira la sentencia dictada en primera instancia se apoyó para formular su conclusión en que:

"nos encontramos con una menor que no quiere en este momento volver a vivir con su madre y que se encuentra en una fase positiva de recuperación...".

Por otro lado hay que destacar que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial pone de relieve:

"En la actualidad la menor Joaquina se encuentra residiendo en el DIRECCION004 y se encuentra bien integrada en el mismo, habiendo manifestado en fecha 21 de febrero de 2024 su conformidad a la propuesta técnica de ir a un DIRECCION004 ...".

(i) La audiencia del menor tiene por objeto indagar sobre su interés con la finalidad de garantizar su debida y mejor protección, por lo que, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal. (ii) No se puede decir que los tribunales estén obligados a oír siempre al menor en el seno de los procedimientos judiciales, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada supuesto en función de la edad, madurez e interés del menor".

2.Las anteriores consideraciones ponen de manifiesto que una decisión de tanta trascendencia como se ha puesto de relieve más arriba, se adoptó omitiendo una exigencia esencial, haber oído a la menor afectada en sede judicial, puesto que la trascendencia de dicha audiencia se pone de manifiesto en virtud de lo siguiente:

a) Con fecha 20 de enero de 2023 el Ayuntamiento de DIRECCION000 emitió un informe valorando la situación de Joaquina como una situación de riesgo grave, en virtud de las enfermedades padecidas por la misma y por su madre.

b) A la Sra. Palmira, madre de Joaquina, se le declaró un grado de discapacidad del 65%.

c) En marzo de 2023, cuando Joaquina tenia 13 años de edad se presentó una denuncia por una agresión sexual por parte de un menor.

d) Joaquina ahora cuenta con dieciséis años de edad, circunstancia que hace presumir un grado de madurez y descernimiento que aconseja que sea oída para determinar su voluntad, en cuanto al contacto y las relaciones que reivindica su madre. Este último tiempo antes de su mayoría de edad puede ser trascendente para su evolución.

e) Por ello antes de rechazar las pretensiones de la Sra. Palmira encaminadas a obtener la anulación de la declaración de desamparo de su hija Joaquina y la supresión del regimen de visitas con la madre lo conveniente hubiera sido que la Audiencia Provincial oyera a la menor.

3.Consiguientemente procede la estimación del motivo de casación admitido, debiendo de anular la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, retrotrayendo las actuaciones al momento procesal oportuno para que la mentada Audiencia pueda oír a la menor Joaquina en relación a lo que se debate en este procedimiento, es decir el mantenimiento de la medida de desamparo y la forma de la misma, si procede.

SEXTO.- Costas.

Casada la sentencia no procede imponer las costas del recurso de casación.