Sentencia Civil 43/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 27/2024 de 16 de septiembre del 2024

PRIMERO.- El recurso de casación.

1.El recurrente Sr. Luis Carlos, en su único motivo del recurso de casación por interés casacional, interpuesto contra la Sentencia 442/23 de 21/07/2023 de la Sección Civil 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona, cita como infringidos los artículos 211.6 y 236.4.1 del CCCat, considerando además vulnerada la doctrina de esta Sala en las sentencias 10/2020 de 21 de mayo y 49/2021 de 30 de septiembre.

SEGUNDO.- La oposición al recurso de casación.

1.La demandante, ahora recurrida, Sra. Nuria, en su oposición al recurso de casación, tilda al mismo de carecer de técnica casacional, al no oponerse la doctrina seguida en la sentencia de segunda instancia a la forjada por esta Sala y pretender convertir el recurso en una tercera instancia. Pone de relieve, la falta de pago de alimentos fijados en favor de sus hijas por parte del Sr. Luis Carlos, a pesar de haber sido condenado a ello por los tribunales. También resalta la falta de contacto entre el progenitor con sus hijas durante los últimos nueve años. A su vez recuerda que las niñas cuentan ahora con 10 y 11 años, cuando en realidad cuentan con 10 y 12 años, ya que Camila nació el NUM000 de 2014 y Bernarda el NUM001 de 2012.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal.

1.El Ministerio Fiscal considera al recurrente como persona no capacitada para ejercer una paternidad responsable, no pudiendo por ello reiniciar un régimen de contacto con sus hijas, a las que ha obviado durante más de 7 años por no haber ejercido la mentada paternidad.

Alega que la sentencia recurrida ha tenido en cuenta el interés superior del menor como principal inspirador de la decisión dictada.

Considera que los derechos de las hijas han sido vulnerados por el padre, al quebrantar el plan de parentalidad aprobado en sentencia de 01/10/2015 dictada por el Juzgado de 1a Instancia e Instrucción núm. 1 de El Prat de Llobregat, al no ejercer unilateralmente su derecho.

Recuerda el incumplimiento del pago de alimentos ( art. 236-17 del CCCat) teniendo capacidad económica para ello, que dio lugar a una sentencia de condena por impago de pensiones en el Juzgado Penal nº 20 de Barcelona, dictada con fecha 1 de julio de 2021, siéndole impuesta la pena de tres años de prisión y la obligación de satisfacer a la Sra. Nuria, el importe de 7.200 euros por las pensiones devengadas y no satisfechas.

También Insiste en la sentencia dictada por un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género en el Jugado de lo Penal nº 8 de Barcelona, con fecha 12 de febrero de 2018, contra el recurrente, al que recayó condena por haber dirigido a la abuela, a la madre de sus hijas y a estas la frase: "os cortaré el cuello a las cuatro y luego me lo cortaré yo". Por ello le fue impuesta una pena de 45 días de trabajo en beneficio de la comunidad, prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y prohibición de acercarse y comunicarse con la Sra. Nuria por tiempo de dos años.

Por todo ello, interesa la desestimación del recurso de casación interpuesto.

CUARTO. Resolución del recurso I.

1.Los preceptos legales que la parte recurrente considera infringidos son el artículo 211-6 del Código civil de Cataluña y el artículo 236-4 del mismo CCCat.

El artículo 211-6 del CCCat regula el interés superior del menor, principio general que conduce ineludiblemente a declarar que tanto la guarda de los hijos menores de edad como sus relaciones personales deben regirse por este interés superior, en virtud también de lo establecido en el artículo 2.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

2.El art. 236-4 que también se denuncia como infringido regula las relaciones personales, está incluido precisamente dentro del capítulo destinado a la potestad parental, y reza como sigue, en su apartado primero:

"Los hijos y progenitores, aun cuando estos no ostenten el ejercicio de la potestad parental, tienen derecho a relacionarse personalmente, a no ser que hayan sido adoptados, o que la ley o una resolución judicial o administrativa, en el supuesto de menores desamparados, dispongan lo contrario".

3.El artículo 211-6 que pretende infringido el recurrente, reconoce expresamente el interés superior del menor como "principio inspirador de cualquier decisión" que le afecte y establece su derecho a ser informado y escuchado, si ha cumplido los doce años de edad. No fueron oídas las menores en el supuesto tratado por no haber alcanzado la edad mínima de doce años, en el momento en que se desarrolló el acto de la vista, el 31 de marzo de 2022 en el Juzgado de Violencia de Género nº 5 de El Prat de Llobregat.

Al hilo de lo anterior, procede resaltar, que los artículos 39.2 de la Constitución Española, 24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, 6.a del Convenio Europeo de 1996 sobre los Derechos del Niño, y 3. 1º de la Convención de Naciones Unidas de 1989, exigen que las decisiones sobre la potestad parental dependan de los beneficios o perjuicios a los hijos menores.

La sentencia 28/24 a la que después se hará referencia, invoca la veterana resolución del TEDH en el caso Maslov c.Austria, de 23 de junio de 2008, (núm.1638/03), que menciona el interés superior del menor, no como un precepto de la Convención sobre los Derechos del Niño, sino como un principio, y su bienestar como exigencia en una sociedad democrática.

4.A la hora de determinar la prosperabilidad de los intereses esgrimidos en el motivo único de casación esta Sala debe de atender de forma principal a la conducta del recurrente, el Sr. Luis Carlos, ello, desde el nacimiento de sus hijas que ahora cuentan con 10 y 12 años de edad, a los efectos de determinar si la comunicación con su padre les puede aportar bienestar.

Procede pues, tener en cuenta la narración fáctica de la sentencia objeto de este recurso de casación que hace expresa referencia a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 8 de Barcelona, dictada el 12 de febrero de 2018, como autor de un delito de amenazas en el ámbito de violencia de género, a la pena de 45 días de trabajos en beneficio de la comunidad, prohibición del derecho a tenencia y porte de armas por dos años y prohibición de acercarse y comunicarse a la Sra. Nuria por tiempo de dos años.

Los hechos que fueron declarados como constitutivos de un delito de amenazas, sucedieron cuando las menores contaban con 1 y 2 años de edad.

También resulta de lo actuado que el recurrente no ha pagado las pensiones alimenticias debidas, en este sentido, el MF aporta la sentencia del Juzgado de lo Penal num. 20 de Barcelona de 1 de julio de 2021, en que fue condenado como autor de un delito de impago de pensiones. En la sentencia en que se le condenó, se declara como hecho probado que el recurrente, "sin causa justificada y habiendo tenido capacidad económica para satisfacerla,no abonó nunca dicha pensión de alimentos a sus hijas".

5.Razona la representante del Ministerio Fiscal, en su escrito que tuvo entrada en este Tribunal con fecha 30 de abril de 2024, en el cual interesa la desestimación del recurso de casación presentado por el Sr. Luis Carlos, que es de sumo interés recordar lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Constitucional 178/2020 de 14 de diciembre cuando declara de forma categórica que un canon reforzado de la tutela judicial efectiva , determina que las normas procesales deban de someterse a un criterio de mayor flexibilidad, con atribución de facultades holgadas al Juez, con amplios márgenes de las alegaciones de las partes, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones con la finalidad de conseguir que el interés del menor pueda ser garantizado.

En este sentido reza a la letra la citada sentencia dictada por la Sala Segunda del TC:

"Por tales motivos este tribunal ha venido aceptando la legitimidad constitucional de la exclusión del principio de la preclusión de los actos procesales según el cual la clausura de una fase o plazo procesal impide replantear lo ya decidido en ella ( SSTC 75/2005, de 4 de abril ; 58/2008, de 28 de abril , y 65/2016, de 11 de abril ). En síntesis, se debe señalar que en cualquier procedimiento de familia en el que se examinen cuestiones que afecten a bienes o derechos de los menores, sometidos a la tutela del orden público, ha de considerarse tempestivo u oportuno que el juez o el tribunal de oficio pueda adoptar las decisiones y medidas que estime ajustadas a los intereses tutelados, aunque no formen parte de las pretensiones deducidas en los escritos rectores del procedimiento o sean contrarias a las mismas y sin sujeción al principio de perpetuación de la jurisdicción. Porque al tratarse de una cuestión de orden público, no deben prevalecer las pretensiones de los progenitores, sino exclusivamente el real beneficio del hijo menor. También guiados por este principio, los órganos judiciales deben pronunciarse razonadamente sobre todos aquellos aspectos que puedan afectar al desarrollo de su personalidad ( art. 10 CE ) y al ejercicio de sus derecho".

6.Entiende la representante del MF que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 233- 11 del CCCat que fue consecuencia del Decreto Ley 26/2021 de 30 de noviembre. Esta exigencia la infiere de lo establecido en la disposición adicional del Decreto Ley que ordena su aplicación a todas las medidas que se hallen en trámite en el momento de su entrada en vigor.

Dicho artículo ha quedado redactado en su párrafo tercero como sigue:

3. "En interés de los hijos e hijas, no se puede atribuir la guarda al progenitor, ni se puede establecer ningún régimen de estancias, comunicación o relación, o si existen se tienen que suspender, cuando haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista. Tampoco se puede atribuir la guarda al progenitor, ni se puede establecer ningún régimen de estancias, comunicación o relación, o si existen se tienen que suspender, mientras se encuentre incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad y la indemnidad sexual del otro progenitor o sus hijos o hijas, o esté en situación de prisión por estos delitos y mientras no se extinga la responsabilidad penal".

En el supuesto en estudio no se ha probado que el recurrente se encuentre en la actualidad incurso en un procedimiento penal por violencia sobre la mujer o bien no haya extinguido la responsabilidad penal por la condena del año 2018.

Llegados a este punto, conviene destacar que la Audiencia Provincial invocó el art. 236-2 del CCCat poniendo de manifiesto que: "la potestad parental es una función inexcusable, que en el marco del interés general de la familia se ejerce personalmente en interés de los hijos de acuerdo a su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo, por ello , mantener la relación personal, interesarse por la vida del hijo, la evolución de sus estudios, sus inquietudes y el desarrollo de las diferentes etapas vitales son esenciales en el proceso de maduración y formación de la personalidad del mismo. La presencia del progenitor no custodio aunque sea de forma periférica y en periodos breves, pero con cierta periodicidad, constituye uno de los elementos de la potestad parental. El régimen de visitas no responde solo a la conveniencia de darle al padre de la oportunidad de disfrutar de la compañía del hijo, si no a garantizar que cumple con el deber de formarle para la vida y ayudarle a crecer. Por lo tanto, si el hijo siente esta falta de interés por la ausencia, ello producirá en el menor una sensación de abandono difícilmente recuperable y que tiene consecuencias muy negativas en el proceso de adquisición de la autoestima, como ha ocurrido en el presente supuesto."

7.En el supuesto en debate también pone de relieve la Audiencia Provincial: "curiosamente, así como no consta en ningún momento a través del proceso de ejecución pidiera que se cumpliera el régimen de visitas que tenía reconocido a su favor u ofreciera la consignación o ingresos de las pensiones de alimentos como una forma de contribución a ayudar a la mejora de la situación de sus hijas,"

Consiguientemente, la Sala debe de dar un valor decisivo a las circunstancias concretas, que han de ser analizadas bajo el prisma del supremo interés de los menores. Llegados a este punto resulta atinente citar el Artículo 236-5 del CCC -que es el que en realidad aplica la Audiencia- y que obvia el recurrente en su recurso. Dicha norma establece que:

"1. La autoridad judicial puede denegar o suspender el derecho de los progenitores o de las otras personas a que hace referencia el artículo 236-4.2 a tener relaciones personales con los hijos o hijas, y también puede variar las modalidades de ejercicio del mismo, si incumplen sus deberes o si la relación puede perjudicar el interés de los hijos o hijas."

QUINTO.- Resolución del recurso II.

1.La parte recurrente invoca a los efectos de que sea estimado su recurso, la doctrina de esta Sala en la sentencia dictada el 21 de mayo de 2020, sin embargo, hay que tener en cuenta que las circunstancias fácticas que concurren en la misma no guardan suficiente analogía con las que aquí se tratan.

Aun así esta Sala quiere aludir a que la sentencia de 21 de mayo de 2020, reconoce abiertamente:

"Alhora, i deixant de banda que els supòsits més greus d'incompliment greu o reiterat dels deures dels progenitors envers els fills en potestat poden conduir a la privació de la titularitat de la potestat (art. 236-6), la llei faculta l'autoritat judicial per a denegar o suspendre el dret dels progenitors a tenir relacions personals amb els fills, o a variar-ne les modalitats d'exercici, si incompleixen llurs deures o si la relació pot perjudicar l'interès dels fills o si hi ha una altra "justa causa"; s'entén que integra aquest darrer supòsit el fet que els fills pateixin abusos sexuals o maltractament físic o psíquic o siguin víctimes directes o indirectes de violència familiar o masclista (arts. 233-13 i 236-5.1)."

2. A su vez se invoca la sentencia dictada por esta Sala con fecha 30 de septiembre de 2021; resulta que tampoco encaja en el relato histórico con el que resulta en el marco fáctico aquí tratado, ya que en aquel supuesto se parte de dos hijos, uno mayor de edad y la hija cercana a la mayoría; allí, la Sala, vista la oposición contumaz de los mismos a relacionarse con su padre, intenta reiniciar las relaciones nombrando la asistencia de un profesional que habría de intervenir con facultades para mantener entrevistas con los progenitores, con la menor, y, en su caso con los miembros de la familia extensa. Debía de intentar consensuar con el progenitor padre las medidas de aproximación que entendiera adecuadas, informando al Juzgado de los acuerdos a los que las partes hubieran llegado con su intervención o, en caso de desacuerdo, haciendo las propuestas de relaciones personales o estancias de la menor con el padre, al Juez de la ejecución para que éste adoptara la oportuna decisión. Su intervención era temporal, por un plazo de tres meses salvo que el juez de la ejecución dispusiera de prorrogas. A su vez procede resaltar que se trataba de un progenitor que no había incumplido sus deberes parentales.

Circunscribiéndonos ahora al supuesto objeto de este recurso de casación, es evidente la falta de interés del padre, ante unas niñas de tan corta edad, necesitadas de muchos gastos para su alimentación, cuidados, educación, asistencia médica... en ningún momento el recurrente ha mostrado ni la más mínima intención de contribuir a su sustento, puesto que no ha pagado ninguna cantidad para ello (cuando tenía obligación por sentencia firme).

Tampoco, hasta que la recurrida interpuso la demanda mostró interés para relacionarse con las niñas (tenía un derecho de visitas declarado en la sentencia de 1 de octubre de 2015) o, de alguna forma conocer de ellas, sino que dejó pasar años con un innegable perjuicio, ya que en la actualidad es sumamente traumático, concurriendo tantas circunstancias negativas, reiniciar, o mejor dicho iniciar una relación, ya que no consta ni que para las niñas exista la figura paterna.

SEXTO.- Resolución del recurso III.

1.Finalmente resta citar dos sentencias de esta Sala que resultan de interés:

a)La reciente sentencia 28/2024 dictada por esta Sala con fecha 30 de mayo de 2024 en el recurso nº 182/23, que casó la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, estimó en su integridad la demanda interpuesta por la madre de un menor acordando la privación total de la potestad parental del padre en relación al mentado menor. La doctrina seguida en la misma resulta de interés, aun cuando el objeto litigioso no coincide íntegramente ya que allí se trataba de privación de la potestad parental y aquí de derecho de visitas.

La sentencia del Juzgado confirmada por la Audiencia Provincial, había estimado únicamente la pretensión subsidiaria de ejercicio exclusivo de la mentada potestad por parte de la madre, hasta que desapareciera la imposibilidad para el progenitor de hacerse cargo de las responsabilidades que la misma acarrea, y pudiere alcanzarse, en su caso.

La sentencia de esta Sala es mucho más contundente en la primacía del interés del menor en relación al de sus progenitores cuando realza que:

"Se puso de manifiesto anteriormente, que en el presente supuesto se discute la cotitularidad de la potestad parental, postulando en el recurso de casación, - al igual que en la demanda rectora de la recurrente -, su privación al progenitor padre ( art. 236-6 CCCat ) y rechazando la atribución del ejercicio exclusivo a la madre y recurrente ( art. 236-10 CCCat .). Tal discrepancia se materializa imputando a la sentencia recurrida no tener presente el interés del menor, sino únicamente el derecho del progenitor paterno a la comunicación que quiera mantener con su hijo, recordando la recurrente, que el padre no ha mantenido contacto ni ha contribuido a los alimentos del menor. Pone especial énfasis, igualmente, en que, en sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, de 6 de octubre de 2017, se estableció un régimen de guarda en exclusividad a la madre y un régimen de estancias supervisado con el padre en un punto de encuentro, además de la obligación de abonar 150€ al mes, en concepto de pensión alimenticia".

También en aquel supuesto, el padre había incumplido la obligación de prestación de alimentos para el hijo.

La Audiencia Provincial de Tarragona aludió a la excepcionalidad, derivada de la enfermedad psicológica del demandado y su ingreso en prisión, además de la precariedad económica, como la causa que pudo propiciar o favorecer la falta de relación con su hijo, y por ello concluyó que no existían circunstancias excepcionales y de extrema gravedad, para acordar la privación de la potestad parental.

La sentencia 28/24 de esta Sala que estamos analizando, invoca entre muchas la sentencia del TS dictada con el número 106, el 30 de enero también de 2024 que dice a la letra:

"...La sala considera que, en el caso, el beneficio e interés del menor justifica la procedencia de la privación de la patria potestad solicitada.

En efecto, no se ve en qué forma la protección del interés del menor puede aconsejar mantener una titularidad de la patria potestad a favor de quien, desde el nacimiento del menor, no ha tenido relación con él, no se ha hecho cargo de su cuidado y manutención, no se ha preocupado de su situación ni ha velado en ningún momento por su protección y tutela. Mantener la titularidad de la patria potestad a pesar del reconocimiento de una ausencia total del padre en la vida del menor desde su nacimiento y de la dejación abandono de sus funciones, aunque sea con un contenido mínimo que permita una interferencia en el ejercicio exclusivo de la patria potestad por la madre no redunda en beneficio del menor".

En base a dichos argumentos y otros que son de aplicación al supuesto que tratamos esta Sala en la referida sentencia priva al padre de la potestad parental, otorgándosela en exclusiva a la madre haciendo especial hincapié, en que el interés del menor supone precisamente anteponer sus derechos a los del progenitor a decidir sobre los actos más trascendentales de su vida o de comunicar con su hijo, cuando no se atisbe ningún beneficio o ventaja para el menor, que ya ha sufrido a su corta edad, situaciones traumáticas importantes.

Volviendo ahora a la litis que tratamos, nos hallamos ante la privación del régimen de visitas del recurrente en relación a sus hijas de 10 y 12 años de edad, pero la esencia, es siempre el interés superior del menor.

b)Por otro lado la sentencia núm. 37 dictada por esta Sala con fecha 15 junio 2023, casó la sentencia dictada por la Audiencia Provincial que había decidido que "la titularidad y ejercicio de la potestad parental sobre la menor Celestina, hija común de los litigantes", debía corresponder de forma conjunta a ambos progenitores. Esta Sala, ordenó la atribución en exclusiva del ejercicio de la potestad en favor de la madre, si bien por un período de dos años.

Ciertamente razonó este Tribunal:

"4. Pues bien, por lo que se refiere a la privación del ejercicio de la potestad parental o, mejor dicho, a la atribución del ejercicio de la potestad parental a uno de los progenitores con exclusión del otro, a que se refiere el art. 236-10 CCCat , la referencia contenida en este precepto a que la autoridad judicial puede disponerla en interés de los hijos incluye, atendidas las circunstancias del caso, aquellos supuestos en los que el progenitor preterido, sin causa justificada, se hubiere desentendido en absoluto, tanto afectiva como económicamente, de dicho ejercicio durante un periodo considerable de tiempo -el que aquí se ha considerado acreditado, de 5 años al menos, indudablemente lo es-, en el que hubiere descuidado por completo el cumplimiento de sus responsabilidades parentales - art. 236-17 CCCat -...".

Estas dos sentencias transcritas en parte, resultan de sumo interés habida cuenta que ponderan al alza, tal como exige la legislación y jurisprudencia interna e internacional, el bien jurídico en protección, "interés superior del menor", poniendo de relieve la evolución de la doctrina jurisprudencial de este Tribunal en seguimiento de los derroteros de la realidad social.

SÉPTIMO.- Resolución del recurso IV.

1.Finalmente poner de manifiesto en que el impago de pensiones, incumplimiento de gravedad en que ha incidido el recurrente durante años, como consta ut supra, habiendo sido condenado en vía penal por dicha rechazable actuación, ha sido considerada como especie de violencia económica por la sentencia de la Sala 2ª. del Tribunal Supremo, en su sentencia 239/2021 de 17 de marzo, en la que se razona en el siguiente sentido:

"Existe prueba bastante y suficiente para entender concurrente el delito de alzamiento de bienes ocultando y dificultando las posibilidades de cobro de deudas, y existe delito de impago de pensión alimenticia que puede configurarse como una especie de violencia económica, dado que el incumplimiento de esta obligación deja a los propios hijos en un estado de necesidad en el que, ante su corta edad, y carencia de autosuficiencia, necesitan de ese sustento alimenticio del obligado a prestarlo, primero por una obligación moral y natural que tiene el obligado y si ésta no llega lo tendrá que ser por obligación judicial. Y ello, al punto de que si se produce el incumplimiento del obligado a prestarlos, ello exige al progenitor que los tiene consigo en custodia a llevar a cabo un exceso en su esfuerzo de cuidado y atención hacia los hijos, privándose de atender sus propias necesidades para cubrir las obligaciones que no verifica el obligado a hacerlo.

Todo ello determina que podamos denominar a estas conductas como violencia económica cuando se producen impagos de pensiones alimenticias. Y ello, por suponer el incumplimiento de una obligación que no debería exigirse ni por ley ni por resolución judicial, sino que debería cumplirse por el propio convencimiento del obligado a cubrir la necesidad de sus hijos; todo ello desde el punto de vista del enfoque que de obligación de derecho natural tiene la obligación al pago de alimentos.

Pero, sin embargo, por los incumplimientos que se producen debe ser el legislador el que configure esta obligación ex lege, y los tribunales los que resuelvan estos conflictos que no deberían existir, por la exigencia moral y natural del progenitor obligado a no dejar desabastecidas las necesidades de sus propios hijos, y sin anteponer nunca sus deseos y/o preferencias a las de aquellos, ya que respecto a éstos no son deseos o preferencias, sino necesidades de los mismos.

Además, si no se satisface la pensión alimenticia en la cuantía que se estipuló en convenio o resolución judicial será el progenitor que se queda con ellos en custodia quien tiene que sustituir con su esfuerzo personal, como hemos expuesto, el incumplimiento del obligado, con lo que, al final, se ejerce una doble victimización, a saber: sobre los hijos como necesitados de unos alimentos que no reciben y sobre el progenitor que debe sustituir al obligado incumplidor por tener que cubrir los alimentos que no presta el obligado a darlos."

Las anteriores consideraciones conducen al ineludible decaimiento del recurso de casación ya que resulta claro que el recurrente ha incumplido reiteradamente los deberes inherentes a la potestad parental, lo que constituye justa causa para la suspensión de las relaciones personales con los hijos, no siendo arbitraria la sentencia en que así lo acuerda.

OCTAVO.- No procede imposición de costas.

Habida cuenta los intereses en debate, a tenor del artículo 398 de la LEC, y demás de aplicación, no procede la imposición de costas.