Sentencia Civil 48/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 23/2022 de 21 de noviembre del 2024

Recurso de D. Jon

PRIMERO. - Planteamiento de la acción ejercitada.

1.El recurso se plantea en un procedimiento iniciado por demanda interpuesta por un legatario en la sucesión de D. Porfirio en la que se solicitan los siguientes extremos:

a) Que el testador no ha formado nunca pareja de hecho con la demandada Dª Sabina.

b) Que los dos últimos testamentos otorgados por el Sr. Porfirio en 13 de mayo y 2 de julio de 2013 son nulos por incurrir el testador en causa de incapacidad.

c) Que se declare que los demandados Dª Sabina, Dª Sandra y D. Sixto son indignos para suceder.

De manera subsidiaria y para el único supuesto que se desestimen las pretensiones anteriores, se condene a la demanda principal Dª Sabina a entregar al demandante la totalidad del depósito fondo de inversión FONCAIXA BIENVENIDA de Caixa-Bank, más intereses legales.

2.El Juzgado estimó parcialmente la demanda dando lugar a las nulidades solicitadas, pero no a la declaración de indignidad de los demandados, sin embargo, la Audiencia Provincial revocó la sentencia del Juzgado y con ello desestimó íntegramente la demanda.

3.El legatario demandante interpone un recurso extraordinario por infracción procesal y otro de casación al que se adhieren, en parte, otros cuatro legatarios y que será tratado posteriormente.

SEGUNDO. - Antecedentes de consideración necesaria.

A efectos de la resolución de este recurso son antecedentes necesarios los siguientes:

1.D. Porfirio, nacido el día NUM000 de 1926 y farmacéutico de profesión, estuvo casado con Dª Adolfina - la cual le premurió - único matrimonio contraído del cual no hubo descendencia.

2.Dª Sabina era la persona que venía cuidando a la prima de D. Porfirio - Dª Francisca -, en el domicilio de ésta sito en la localidad de Premia de Mar, la cual comenzó a prestar sus servicios profesionales de cuidadora y/o asistenta de D. Porfirio a partir del día 2 de mayo de 2012.

3.D. Porfirio otorgó un primer testamentoante el Notario D. Joan Rúbies Mallol, el día 17 de diciembre de 2012,en el que dispuso lo siguiente:

Primera:Lega a la Sra. Sandra, con facultad de tomar posesión por sí misma, y sustituida vulgarmente por sus descendientes, por estirpes, la finca situada en Barcelona, DIRECCION000.

Segunda:Lega a los esposos, senyor Cornelio y senyora Tania, por partes iguale y con derecho de acrecer entre ellos, con facultades de tomar posesión por sí mismos y sustituidos vulgarmente por sus descendientes, por estirpes, los siguientes legados:

a) La finca conocida por " DIRECCION001", situada en el término municipal de El LLoar.

b) Todas las fincas del término municipal de El LLoar.

c) La finca del término municipal del pueblo de Poboleda.

d) La casa del pueblo de El LLoar de la DIRECCION002.

e) La propiedad funeraria del cementerio de El LLoar.

f) La totalidad del Fondo de Inversión FC Renta Fija Flexible Plus de la entidad Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, hoy Caixabank.

g) La totalidad de la cuenta número NUM001 de la Caja de Tarragona, hoy Cataluña Caja.

Los anteriores legados tendrán carácter independiente el uno del otro.

Tercero.Lega al Sr. Jon, con facultad de tomar posesión por sí mismo, sustituido vulgarmente por la esposa del Sr. Jon y en defecto de esta, por sus descendientes, por estirpes, los siguientes legados, con carácter independiente entre sí:

a) La finca de la DIRECCION003 de la ciudad de Barcelona.

b) La totalidad del depósito de fondos de Inversión FONCAIXA 134 GESTION DINAMICA V3. F.I., cuya denominación cambiará próximamente a FONCAIXA GESTION RETORNO ABSOLUTO PLUS, de la entidad Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona.

Cuarta.Lega al senyor Luis Pedro, con facultad de tomar posesión por sí mismo, sustituido vulgarmente por sus descendientes, por estirpes, la casa situada en El Masnou DIRECCION004.

Quinto.Lega a los esposos senyor Olegario y senyora Paula, con facultad de tomar posesión por sí mismos, por partes iguales, con derecho de acrecer entre ellos, y en defecto de ambos los sustituye vulgarmente por sus descendientes, por estirpes, la totalidad del Fondo de Inversión FONCAIXA AHORRO PREMIUM de la entidad Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, hoy Caixabank.

Sexto.Lega a la senyora María Cristina, con facultad de tomar por sí misma, y sustituida vulgarmente por su esposo, y en su defecto su hija, la totalidad del Fondo de Inversión FONCAIXA DEUDA PUBLICA INTERNACIONAL, de la entidad Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, hoy Caixabank.

Séptimo.Lega a la Sra. Sabina, con la facultad de tomar posesión por sí misma:

a) La totalidad del Fondo de Inversión FONCAIXA RENTA FIJA CORPORTATIVA, F.I., de la entidad de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, hoy Caixabank SA.

b) La finca de la DIRECCION005 de la ciudad de Barcelona, con todo su contenido.

c) La finca de la DIRECCION006, plaza de aparcamiento nº NUM002 de la ciudad de Barcelona.

d) La finca de la DIRECCION007, casa, de la ciudad de Barcelona.

(...)

Décimo.Instituye heredera universaly libre del resto de sus bienes y derechos a la Sra. Sabina, y en defecto de esta la sustituye para el caso de premoriencia o que por cualquier razón no quisiera o no pudiera heredar (sustitución vulgar), por la hija de ésta Sra. Sandra, sustituida en su entorno por sus descendientes, por estirpes."

4.El día 13 de mayo de 2013,D. Porfirio - que contaba con 87 años de edad - y Dª Sabina, comparecieron en la Notaria de D. Julio Martínez-Gil Pardo de Vera y con número de protocolo 888 se constituyeron en unión estable de parejacon sometimiento a la LLei 10/1998 de 15 de julio de Unión Estable de Parejas, estando ya en vigor el Libro 2º del CCCat desde el día 1 de enero de 2011.

5. Ese mismo día -13 de mayo de 2013 -,sin solución de continuidad y ante el mismo Notario, con número de protocolo 889 D. Porfirio otorgó testamentoen el que, tras reconocer "que vivía como pareja de hecho con la Sra. Sabina y de cuya unión no tiene descendencia", dispuso de las siguientes CLAUSULAS:

"Primero.Lega a la Sra. Sandra, con facultad de tomar posesión por sí misma y sustituida vulgarmente por sus descendientes, por estirpes, la finca situada en Barcelona DIRECCION003.

Segundo.Lega a Cornelio y Dª Tania, por iguales partes y con derecho de acrecer entre ellos, con facultad de tomar posesión por sí mismos y sustituidos vulgarmente por sus descendientes, por estirpes, los siguientes legados:

a) La finca conocida por " DIRECCION001" situada en el término municipal de El Lloar.

b) Todas las fincas del término municipal de El Molar.

c) La finca del término municipal del pueblo de Poboleda.

d) La casa del pueblo de El LLoar de la DIRECCION002.

e) La propiedad funeraria del cementerio de El LLoar.

f) La totalidad del fondo de inversión FC Renta Fija Flexible Plus de la Entidad la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, hoy Caixabank.

g) La totalidad de la cuenta número NUM001 de la Caja de Tarragona, hoy Catalunyacaixa.

Los anteriores legados tendrán carácter independiente el uno del otro.

Tercero.Lega al Sr. Jon, con facultad de tomar posesión por sí mismo, sustituido vulgarmente por la esposa del Sr. Jon, y en defecto de ésta, por sus descendientes, por estirpes, los siguientes legados, con carácter independiente entre sí:

a) La finca situada en Barcelona, DIRECCION000.

b) La totalidad del depósito Fondo de Inversión FONCAIXA 134 GESTION DINAMICA V3, F.I., cuya denominación cambiará próximamente a FONCAIXA GESTION RETORNO ABSOLUTO PLUS, de la Entidad de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, hoy Caixabank, SA.

Cuarto.Lega a los esposos Sr. Olegario y Sra. Paula, con facultad de tomar posesión por sí mismos, por partes iguales, con derecho de acrecer entre ellos y en defecto de ambos los sustituye vulgarmente por sus descendientes, por estirpes, la totalidad del fondo de Inversión FONCAIXA AHORRO PREMIUM de la entidad de la Caja de Ahorros y Pensión de Barcelona, hoy Caixabank SA.

Quinto.Lega a la Sra. Serafina con facultad de tomar posesión por sí mismos, por partes iguales y sustituida vulgarmente por su esposo y en su defecto su hija, la totalidad del Fondo de Inversión FONCAIXA DEUDA PUBLICA INTERNACIONAL de la entidad Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, hoy Caixabank SA.

Sexto.Lega a la Sra. Sabina con facultad de tomar posesión por sí misma:

a) La totalidad del Fondo de Inversión FONCAIXA RENTA FIJA CORPORTATIVA, F.I., de la entidad de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, hoy Caixabank SA.

b) La finca de la DIRECCION005 de la ciudad de Barcelona, con todo su contenido.

c) La finca de la DIRECCION006, plaza de aparcamiento nº NUM002 de la ciudad de Barcelona.

d) La finca de la DIRECCION007, casa, de la ciudad de Barcelona.

e) La casa situada en el Masnou, DIRECCION004.

Séptimo.(...)

Octavo.Instituye heredera universaly libre del resto de sus bienes y derechos a la Sra. Sabina y en defecto de esta la sustituye para el caso de premoriencia o que por cualquier razón no quisiera o no pudiera heredar (sustitución vulgar), por la hija de la Sra. Sandra, sustituida en su entorno por sus descendientes, por estirpes.

Prohíbe de forma expresa la reducción de los legados ordenados en este testamento".

6.El día 2 de julio de 2013,D. Porfirio otorga nuevo y último testamentoabierto en su domicilio y ante el Notario de D. Julio Martínez-Gil Pardo de Vera, en el que reconoce expresamente "que vive como pareja de hecho con la Sra. Sabina, de cuya unión no tiene descendencia", dispuso de la forma siguiente:

"Primera.Lega a la Sra. Sandra y Sixto, por partes iguales, con facultad de tomar posesión por ellos mismos y sustituidos vulgarmente por sus descendientes, por estirpes, el inmueble situado en Barcelona DIRECCION003.

Segundo.Lega a Cornelio y Dª Tania, por iguales partes y con derecho de acrecer entre ellos, con facultad de tomar posesión por sí mismos y sustituidos vulgarmente por sus descendientes, por estirpes, los siguientes legados:

a) La finca conocida por " DIRECCION001" situada en el término municipal de El Lloar.

b) Todas las fincas del término municipal de El Molar.

c) La finca del término municipal del pueblo de Poboleda.

Los anteriores legados tendrán carácter independiente el uno del otro.

Tercero.Lega al Sr. Jon, con facultad de tomar posesión por sí mismo, sustituido vulgarmente por la esposa del Sr. Jon, y en defecto de ésta, por sus descendientes, por estirpes, la totalidad del depósito Fondo de Inversión FONCAIXA BIENVENIDA, de la entidad Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, hoy Caixabank SA.

Cuarto.Lega a los esposos Sr. Olegario y Sra. Paula, con facultad de tomar posesión por sí mismos, por partes iguales, con derecho de acrecer entre ellos y en defecto de ambos los sustituye vulgarmente por sus descendientes, por estirpes, la totalidad del fondo de Inversión FONCAIXA AHORRO PREMIUM de la entidad de la Caja de Ahorros y Pensión de Barcelona, hoy Caixabank SA.

Quinto.Lega a la Sra. Serafina con facultad de tomar posesión por sí mismos, por partes iguales y sustituida vulgarmente por su esposo y en su defecto su hija, la totalidad del Fondo de Inversión FONCAIXA DEUDA PUBLICA INTERNACIONAL de la entidad Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, hoy Caixabank SA.

(...)

Séptimo.Instituye heredera universaly libre del resto de sus bienes y derechos a su pareja de hecho, la Sra. Sabina y en defecto de esta la sustituye para el caso de premoriencia o que por cualquier razón no quisiera o no pudiera heredar (sustitución vulgar), por la hija de la Sra. Sandra, sustituida en su entorno por sus descendientes, por estirpes.

Prohíbe de forma expresa la reducción de los legados ordenados en este testamento.

Octavo.Revoca cualquier otra disposición testamentaria otorgada antes de ésta".

7.El Legatario D. Jon el día 6 de julio de 2017, interpuso demanda frente a la heredera y resto de legatarios en solicitud de que se declarase: a) la inexistencia de pareja estable entre causante y Dª Sabina, b) la nulidad de los testamentos del año 2013, c) la declaración de indignidad de la hija de Dª Sabina y de su esposo, como legatarios - Dª Sandra y D. Sixto - y subsidiariamente, la entrega de su legado - FONCAIXA BIENVENIDA -

En síntesis, sostenía el demandante que cuando Dª Sabina empezó a trabajar en el domicilio del causante D. Porfirio, éste contaba con 86 años de edad y se hallaba aquejado gravemente por un cáncer y, además, prácticamente no podía oír ni ver, por lo que, solicitaba finalmente, que, tras declarar que testador y heredera no constituían pareja estable, debían ser anulados los dos testamentos otorgados en el año 2013 y devenir como válido el primero de ellos de fecha 17 diciembre 2012, donde se dispuso a su favor, de dos legados: uno de los fondos de inversión y el inmueble de la DIRECCION003 de Barcelona, ambos propiedad del causante D. Porfirio. Se sostenía la indignidad para heredar como legatarios de Dª Sandra (hija de Dª Sabina) del esposo de esta D. Sixto y de Dª Sabina como heredera, por haberse aprovechado de la situación de grave enfermedad de D. Porfirio e imponerle el último de los testamentos.

Los demandados comparecidos sostuvieron la validez de los testamentos y la existencia de una autentica unión estable de pareja entre D. Porfirio y Dª Sabina, manteniendo la plena validez de los testamentos del año 2013 por haber sido dispuestos con pleno consentimiento y en plenitud de facultades por parte de D. Porfirio.

8.El Juzgado dictó sentencia estimando la inexistencia de unión estable de pareja y la nulidad de sendos testamentos otorgados en el año 2013, rechazando la declaración de indignidad de la heredera, de su hija y de su yerno.

La sentencia viene a concluir que: "D. Porfirio, en fecha 2 de julio de 2013, en que otorga el último de sus testamentos, tenía afectada su capacidad cognitiva por lo que, la consecuencia jurídica respecto de dicho testamento, era su nulidad. Se sustenta ello en que el causante tenía, por entonces, una pérdida importante de visión y de audición, hasta el punto de verse afectada su capacidad de testar".

9.Los demandados Dª Sabina, junto con su hija Dª Sandra y el esposo de ésta D. Sixto, interpusieron recurso de apelación, al que se opusieron, además del demandante D. Jon, los demandados D. Cornelio, Dª Tania, Dª Paula y D. Olegario, recurso que fue estimado por la Audiencia Provincial que revocó la sentencia del Juzgado.

La Audiencia Provincial, considera como hechos acreditados y que resultan relevantes para la determinación de si concurre o no causa de nulidad, los siguientes (FD 4º y 5º "in fine"):

"Las manifestaciones de testigos que vieron directamente al Sr. Porfirio en fechas próximas a la de los testamentos, se contradicen con las afirmaciones de algunos doctores, que sitúan su imposibilidad de ver y oír ya en 2011".

"Las manifestaciones del Notario actuante son compatibles con lo reseñado en el informe de MUTUAM PADES correspondiente al día 2-7-2013, fecha del último testamento, cuando la enfermera hace constar que esa tarde el Sr. Porfirio presenta una ligera mejoría de su estado general, y que ese día camina solo con dificultad"

"Es por todo lo expuesto que debemos concluir que la parte actora no ha aportado al procedimiento prueba que acredite que el juicio de capacidad realizado por el Notario actuante estaba equivocado, pues, por el contrario, ha quedado acreditado que con todas sus dificultades el Sr. Porfirio mantuvo hasta fecha muy próxima a su muerte suficiente capacidad cognitiva para decidir sobre el destino de sus bienes. Y él estaba versado en encargar testamentos, pues entre el 1-12-1982 y 2l 2-7-2013 había otorgado nada menos que 22 testamentos (a los folios 151 y ss)" (sic).

"Siguiendo los criterios de la ONCE no puede afirmarse que el Sr. Porfirio estuviera ciego en las fechas en que otorgó los dos últimos testamentos. Tampoco sordo. Tenía importantes deficiencias visuales y auditivas, pero ello no le impedía leer con muchísima dificultad y oír se alzaba la voz, tanto el 13-5-2013 como el 2-7-2013". (F.J. 4º)

"Debemos concluir que en este caso no se ha conseguido demostrar la falta de aptitud del testador para otorgar el testamento en la forma en que lo otorgó." (FJ 5º "in fine").

En sede de aclaración, la Audiencia Provincial complementó la sentencia y fallo con el siguiente contenido:

"Pues bien el último testamento de 2 de julio de 2013, establece en su cláusula Tercera: "Tercera. - Lega al senyor Jon, con la facultad de tomar posesión por sí mismo, sustituidovulgarmente por la esposa del Senyor Jon, y en defecto de esta, por sus descendientes, por estirpes, la totalidad del depósito Fondos de Inversión FONCAIXA BIENVENIDA, de la entidad de la Caixa de Ahorros y Pensiones de Barcelona, hoy Caixabank SA".

Debemos acordar conforme indica el art. 427-22 CCCat , que respecto a la toma de posesión del legado establece que:

"3. Sin consentimiento de la persona gravada o, si procede, dela facultad para la entrega, el legatario no puede tomar posesión, por su propia autoridad, de la cosa o el derecho legados.

4. No obstante lo establecido por al apartado 3, el legatario puede tomar por sí solo la posesión del legado si el causante lo ha autorizado,si se trata de un prelegado o si el legado es de usufructo universal, así como en Tortosa si toda la herencia está distribuida en legados".

En consecuencia, ningún pronunciamiento debe hacerse por cuanto el legatario puede tomar posesión por sí solo del legado por autorización del causante. Y debe entenderse, conforme establece el art. 427-27.2 CCCat , que como el legado se refiere a activos financieros depositados en CAIXABANK, "incluye, además de los depósitos de dinero, todos los activos financieros inmediatamente liquidables que pertenezcan al causante en el momento de abrirse la sucesión".

10.El demandante ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial los cuales fueron admitidos.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL

TERCERO. - Recurso extraordinario por infracción procesal.

1.Conforme a la Disposición final 16ª, apartado 1, regla 6ª de la LEC (de aplicación temporal al presente supuesto) admitidos los recursos a que se refiere la regla anterior, se resolverá siempre en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal y, sólo cuando éste se desestime, se examinará y resolverá el recurso de casación. En tal caso, la desestimación del recurso por infracción procesal y la decisión sobre el recurso de casación se contendrán en una misma sentencia.

2.La amplitud de los motivos y la íntima relación existente entre los mismos, permite un tratamiento agrupado en aras a una mayor claridad y concreción argumental y, en tal, sentido, se viene proponer por la parte recurrente y recurrida.

3.Vale para todos los motivos recordar que, esta Sala en STSJCat 56/2018, de 21 de junio, con cita de la doctrina de la Sala 1ª del TS, tiene declarado que el control de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal tiene carácter excepcional, en la medida que no todos los errores en la valoración tienen relevancia constitucional ( sentencias 418/2012, de 28 de junio, 262/2013, de 30 de abril, ambas citadas por la más reciente 382/2016, de 19 de mayo). El hecho de que la revisión de la valoración probatoria no esté expresamente prevista en ninguno de los motivos de infracción procesal recogidos en el artículo 469 LECiv, claramente pone de manifiesto que el legislador reservó dicha valoración a los órganos de instancia.

En este sentido hemos dicho también en la STSJCat de 20 de octubre de 2016, entre otras, que la denuncia relativa a la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de apelación:

"solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del art. 469.1.4º LEC en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE " ( STS 1ª 144/2014 de 13 mar . FD8, con cita de las SSTS 1ª 131/2012 de 21 mar . y 215/2013 bis de 8 abr .) y la consecuencia es que "la valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el art. 24.1 CE ... lo que impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer, como tampoco dar prevalencia a determinados elementos probatorios sobre otros que el tribunal sentenciador haya considerado más relevantes o convincentes" ( STS 1ª 144/2014 de 13 mar . FD 9).

Infracción de normas procesales. Motivos 1 a 8 y 13

1.En los ochos primeros motivos y en el décimo-tercero, al amparo de los arts. 469.1.2.3 y 4 de la LEC se pretenden infringidos los arts.1, 214.1º, 216, 218.2, 225.3, 267, 282 y 289, todos ellos de la LECiv y art. 24.1 CE.

2.En el desarrollo de los meritados motivos, el recurrente realiza la siguiente consideración:

"Infracción cometida por la sentencia recurrida.

En los últimos tres parágrafos del fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida (pag 18), el Tribunal de instancia expresa que ha consultado una página web de la ONCE,entidad que según afirma el Tribunal es quien "realiza los reconocimientos en España". Seguidamente la sentencia transcribe todo lo que el Tribunal manifiesta que ha leído en la mencionada página web y, finalmente, en el último parágrafo, la sentencia concluye que "siguiendo los criterios de la ONCE...", el testador no era ciego ni sordo.".

Con tal fundamento considera el recurrente que, el Tribunal de instancia ha tomado la iniciativa de suministrarse una prueba y, después la ha utilizado en la formación de su convicción sobre uno de los objetos principales del litigio que las partes discutían en la apelación - la ceguera del testador -.

Por ello, considera el recurrente, que tal forma de proceder supone la infracción de los preceptos y principios de naturaleza procesal mencionados en los ocho primeros motivos, así como en el décimo-tercero y solicita, finalmente, la nulidad de dicha prueba.

3.La parte recurrida se opone a dichos motivos.

Considera esta parte que el uso de la página web de la ONCE por parte del Tribunal, no supone una suerte de prueba aportada de oficio al proceso, sino una mera consulta que, unido al resto de pruebas, viene a coadyuvar en una conclusión: el testador no estaba ni ciego ni sordo cuando acudió al Notario por dos veces en el año 2013. Alude, asimismo, a la facultad que el art. 429 de la LECiv otorga al Tribunal para que, "ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte en autos, pueda señalar, también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente".

Decisión de la Sala

1.Al imputarse al testador dos óbices, hoy discapacidades, ceguera y sordera total, se dividirá el tratamiento de los mismos, comenzando por la referencia del recurso a la página oficial de la ONCE a que hace mención la sentencia recurrida.

2.La infracción que, en definitiva y por medio de los submotivos destacados, considera cometida el recurrente por parte de la sentencia recurrida, consiste en haber fundado su convicción en orden a la ceguera (hoy discapacidad) del causante, en la información pública que ofrece la ONCE en su página web.

3.Es cierto que, "prima facie", la delimitación de los hechos sobre los que versa la contienda procesal, y los medios con los que se constatan las afirmaciones realizadas, no les corresponde a los Tribunales, sino a las partes. Corresponde al Tribunal, únicamente, la actividad de comprobación mediante la comparación de afirmaciones, obteniendo de estas la certeza de los hechos y eliminando todas aquellas dudas razonables que se hayan planteado durante la actividad probatoria.

Pero es igual de cierto que, el fin de la prueba consiste en obtener el convencimiento del Juzgador sobre la certeza de los hechos que fundamentan las pretensiones de las partes, el procedimiento o "iter" para alcanzarlo, en el marco de un proceso «con todas las garantías» ( art.24.2 CE) y que el principio de "libre valoración" permite al Juez aplicar las máximas que ha adquirido por su experiencia jurídica y profesional, con arreglo a criterios de la razón, la lógica o la experiencia, lo cual - para la mejor doctrina -, no significa que estemos ante una valoración arbitraria, ya que se deberá motivar la sentencia, expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho ( art.218.2 LEC) .

4.Dicho cuanto antecede, no es cuestionable que la Audiencia Provincial, sin que ninguna de las partes lo hubiese invocado, acude "motu proprio" a la página web que la ONCE tiene publicada para distinguir entre: "ceguera y deficiencia visual o discapacidad visual"y concluir (FJ Cuarto "in fine"):

"Que siguiendo los criterios de la ONCE no puede afirmarse que el Sr. Porfirio estuviera ciego en las fechas en que otorgó los dos últimos testamentos. Tampoco sordo. Tenía importantes deficiencias visuales y auditivas, pero ello no le impedía leer con muchísima dificultad, y oír se alzaba la voz, tanto el 13-5-2103 como el 2-7-2013".

5.Como sostiene doctrina procesalista autorizada, una página web es un tipo de documento informático accesible mediante Internet y la identificación de un enlace y al igual que lo hacía el correo electrónico, las páginas web, a la hora de acceder al proceso como prueba, se enmarcan en el art. 384 LECiv. De este modo, la página web puede acceder al proceso en forma de prueba, como prueba documental, no solo como documento privado sino también como documento público, además, las páginas web pueden incorporarse al proceso mediante el interrogatorio de las partes o de testigos, o también, mediante la prueba pericial con el informe del perito informático y en caso de impugnación, la carga de la prueba corresponde a la parte perjudicada por el contenido de la web.

6.Tras lo expuesto, una primera conclusión llevaría a poder considerar que la prueba de la página web de la ONCE fue introducida en el proceso por parte de la Audiencia Provincial, con vulneración del principio dispositivo y de contradicción.

Sin embargo, una atenta lectura de la sentencia recurrida revela que, el uso de la página web de la ONCE por parte del Tribunal Provincial, no pasa de ser un "obiter dicta" o argumento de refuerzo sin que constituya, en ningún caso, "ratio decidendi".

En consecuencia, todos los motivos basados en la irregularidad de la mención a la página Web de la Once deben ser rechazados al fundarse la sentencia de la Audiencia en otros elementos de convicción.

Infracción de normas procesales. Motivos 9º y 10º relativos a la pretendida ceguera total (déficit visual) del testador.

1.En los motivos del recurso extraordinario números noveno y décimo, al amparo del art. 469.1. 4º LECiv se pretenden vulneradas las reglas de la sana crítica ( art 348 LECiv) y del razonamiento lógico de la pericial del Dr. Maximo la cual no ha sido tenido en cuenta por el Tribunal Provincial y por valoración manifiestamente equivocada, ilógica e irracional de las pruebas de la ceguera del testador, con vulneración de las reglas de la sana crítica.

2.En el desarrollo de ambos motivos se alude a la práctica de una única prueba pericial de médico especialista en oftalmología (Dr. Maximo), que ratificó su informe en el acto del juicio y que, según el recurrente, concluyó que "el testador era ciego profundo". Considera el recurrente que la sentencia recurrida no valora dicho informe de manera lógica, racional y completa. Imputa el recurrente a la sentencia recurrida que el Tribunal Provincial haya valorado las demás pruebas de carácter técnico que tenían por objeto determinar si el testador era ciego o no, considerando que la sentencia recurrida se aparta del criterio científico del Dr. Maximo.

3.La parte recurrida recuerda que la LECiv no obliga a los juzgadores a seguir el dictamen pericial sino a valorarlos según los parámetros de la sana crítica. Finalmente considera que no parece absurda o irracional la valoración efectuada en el conjunto de la prueba practicada que, inclusive los testigos aportados de adverso, niegan la ceguera del testador, así como los aportados por ellos mismos, incluido el Notario que redactó los testamentos.

3.La cuestión relativa a la valoración de la prueba pericial, a las reglas de la sana crítica y al control casacional, ha sido objeto, entre otras, en la reciente STS núm. 514/2023 de 18 de abril (ECLI:ES:TS:2023:1545), la cual dice:

"La valoración de las pruebas periciales es función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en la instancia, que no es verificable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que se conculque el art. 24.1 CE por incurrirse en error de hecho palmario, o se desconozcan o falseen las conclusiones del perito. La sentencia de esta sala 309/2005, de 29 abril ,a la que se remite la sentencia 460/2016, de 5 de julio ,recoge una reiterada jurisprudencia en el sentido de que, como no existen reglas legales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, ni las reglas de la sana crítica están catalogadas o predeterminadas, la conclusión que resulta es, en principio, la imposibilidad de someter la valoración de la prueba pericial a la verificación casacional. Excepcionalmente, cabrá la revisión cuando en los informes de los peritos o en la valoración judicial se aprecie un error patente, ostensible o notorio, cuando se extraigan conclusiones contrarias a datos fácticos evidentes, se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia, se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen arbitrariamente sus dictados o se aparten del propio contexto del dictamen pericial ( sentencias 58/2010, de 19 febrero ; 28/2013, de 30 de enero ; 163/2016, de 16 de marzo ;y 460/2016, de 5 de julio ,entre otras).

Respecto del concepto de las reglas de la sana crítica, a las que se refiere el art. 348 LEC ,la sentencia 141/2021, de 15 de marzo ,declaró:(...)

(...) "La sana crítica se concibe pues como un sistema integrado por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, entendida la primera de ellas como sistema que permite verificar la corrección de los razonamientos humanos, con sometimiento a las pautas por las que debe discurrir el pensamiento condigno al ejercicio de la función jurisdiccional. La valoración probatoria llevada a efecto por medio de tales reglas exige que no conduzca al absurdo como límite infranqueable de la lógica jurídica. En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón".

Como indicó muy expresivamente la sentencia de 11 de mayo de 1981 :

"[...] la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tenerse por tanto como primer criterio orientador en la determinación de su fuerza de convicción el de conceder prevalencia, en principio, a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar la utilización conjunta o subsidiaria de otros criterios auxiliares, como son la mayor credibilidad de los técnicos más alejados de los intereses de parte y de la mayoría coincidente, que son frecuentemente utilizados por la jurisprudencia para superar objetivamente la aporía a que conduce una análoga o similar fundamentación de los informes discrepantes".

En la sentencia 702/2013, de 15 de diciembre ,sistematizamos los criterios que deben ponderarse a la hora de valorar la prueba pericial y que son los siguientes:

"1º.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1994 .

"2°. - Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1989 .

"3°. - Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1995 .

"4°- También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1997 ".

Estos criterios han sido reiterados por las sentencias 320/2016, de 17 de mayo ; 615/2016, de 10 de octubre ;y 471/2018, de 19 de julio .

Decisión de la Sala

1.En el presente procedimiento se han valorado diversos pareceres médicos acerca de la pretendida ceguera del testador y de su alcance, a la hora de otorgar sus últimas voluntades.

En esta revisión casacional no podemos afirmar que la sentencia recurrida haya infringido las reglas de la sana crítica de las pruebas periciales; ni que, como consecuencia de ello, exista un error patente o una valoración arbitraria de dichas pruebas. La Audiencia, tras revisar los informes periciales y las declaraciones de sus autores, optó razonadamente entre una de las hipótesis posibles y no podemos contradecir esa solución, so pena de convertir este recurso en una tercera instancia.

2.Los motivos examinados ponen especial énfasis en que la sentencia no valora la que, según se dice, es la única prueba de médico especialista en oftalmología en aras a determinar la ceguera del Sr. Porfirio, concretamente la rendida por el Dr. Maximo, ratificada en el acto del juicio.

El meritado médico oftalmólogo emitió un informe sobre el estado de la visión del Sr. Porfirio, cuyo objeto de pericia consistió en la valoración de un informe oftalmológico del mismo (doc. nº 1 de la demanda) y concluyó que: aquel "era ciego sin ningún género de duda y bajo cualquier definición tanto legal como la de la OMS y por ello no pudo leer los testamentos del año 2013".No fue éste el único parecer médico sobre el estado visual del Sr. Porfirio, aunque fuera el más favorecedor a la tesis del recurrente.

Se alude, igualmente, a la testifical del oftalmólogo Dr. Simón el cual sí que trató al Sr. Porfirio de su estado de visión, pero el mismo reconoció que la última visita la había realizado en el año 2011 cuando según su parecer médico: "tenía afectados sus dos ojos por completo" y si bien calificó a aquel como "ciego legal",también dijo que: "La gente que tiene degeneración macular por el centro no ve, pero por los lados sí, por eso no chocan con nada".

Nótese que el causante había otorgado testamento abierto en el año 2012 sin testigos, no habiendo sido impugnado el mismo.

Y al hilo de ello, es de destacar lo que dice la sentencia recurrida respecto del meritado perito Dr. Maximo (FJ 3º):

"El perito Dr. Maximo, médico especialista en Oftalmología, fundamenta su informe también en la prueba realizada por el Dr. Simón, en la última visita de 4/11/2011. Concluye que el Sr. Porfirio era ciego profundo en esa fecha, imposible de sufrir mejoría a lo largo del tiempo. En la vista manifestó que el Sr. Porfirio podría andar solo por la calle, sin perro sin bastón, tendría autonomía. El perito afirmó asimismo que el Notario sin duda miente porque el Sr. Porfirio no podía leer".

De nuevo llama la atención que, si en el año 2011 el testador era ciego profundo, otorgase el testamento abierto del año 2012 sin testigos, como se dijo anteriormente y sin ser impugnado por ninguna de las partes en este proceso.

3.En el Fundamento Cuarto de la sentencia recurrida se contiene el examen individualizado de las diversas periciales practicadas, destacando la del oftalmólogo Dr. Simón, haciendo especial mención la sentencia a que:

"El testigo-perito Dr. Simón, Oftalmólogo del Sr. Porfirio desde 2004, entró en contradicción consigo mismo, puesto que en la vista afirmó que el Sr. Porfirio tenía en 2011 una visión de dos puntos por debajo del 0,1, que es la ceguera legal, mientras que en su propio informe, al reverso del folio 234, indica que en 2011 la agudeza visual del Sr. Porfirio era de cuenta dedos (inferior a 0,05). Por ello, su afirmación de que el Sr. Porfirio tenía ceguera legal no puede tenerse en consideración, por su propia contradicción en las cifras, y porque, contradice frontalmente la percepción directa de los testigos que vieron, e incluso convivieron con el Sr. Porfirio, que acreditaron que veía, aunque con dificultad".

Al hilo de ello, destacan las testificales de la asistenta de hogar del Sr. Porfirio, la Sra. Natalia, que convivió con él hasta el año 2012 y que afirmó que aquel: "se tenía que esforzar mucho para leer, pero que estaba muy lúcido"y la del Notario que otorgó los testamentos del año 2013 quien categóricamente afirmó: "que leyó el testamento al testador, que no era invidente".

4.Por lo expuesto estos concretos motivos dirigidos a cuestionar la visión del testador se desestiman. El recurrente pretende aquí imponer su particular apreciación de la prueba, por lo que no se ha infringido el art. 348 LECiv, relativo a la valoración de la prueba pericial según la sana crítica. Los motivos examinados, en realidad, están pretendiendo que este Tribunal vuelva a revisar la prueba, sin tener en cuenta que la casación no es una tercera instancia.

5.Por otra parte, la infracción aquí denunciada no es aceptable porque una cosa es que se esté de acuerdo con unos determinados hechos, esto es, un grado de visión no pleno del causante y otra cosa es que de los hechos sobre los que las partes estén de acuerdo, pueda deducirse la conclusión que se pretende, es decir, la falta absoluta de visión del testador. En definitiva, para alcanzar la "ratio decidendi", la sentencia recurrida otorga un valor especial a lo declarado en el acto del juicio por el Notario autorizante de los dos testamentos otorgados en el año 2013 sin apreciar la necesidad de testigos, como manifestó en el acto del juicio al decir: "Tenía a su parecer suficiente capacidad legal para testar"lo cual es relacionado con lo manifestado por el enfermera del testador en orden a que "esa tarde(la concerniente al otorgamiento del testamento de 2 de julio de 2013) el Sr, Porfirio presenta una ligera mejoría de su estado general y que ese día camina sólo con dificultad" (FJ 4º).

6.La conclusión de la sentencia recurrida en orden a que no ha quedado probada la falta de visión del testador en que se funda la demanda rectora del ahora recurrente en casación, no queda desvirtuada por los motivos extraordinarios de infracción procesal examinados.

Infracción de normas procesales. Motivo 11º relativo a la pretendida sordera total (déficit auditivo) del testador.

1.Con fundamento en el art 469.1. 4º LEC se pretende la concurrencia en la sentencia recurrida de valoración manifiestamente arbitraria, equivocada, irracional e ilógica de la prueba de sordera del testador, con vulneración de las reglas de la sana crítica del art. 348 LECiv.

2.En su desarrollo se alude a que la sentencia de la Audiencia Provincial no tiene en cuenta el peritaje del Sr. Ángel Jesús porque dice que no coinciden las cifras que hace constar en su informe, (pérdida auditiva del 74% en el oído derecho y del 66% en el izquierdo), con las que, el mismo perito expresó en el acto del juicio (20% de comprensión verbal y hasta un 50% subiendo el tono de voz). Al hilo de ello, se imputa a la sentencia la realización de una valoración incoherente de la prueba pericial del perito Sr. Ángel Jesús por desconocer los conceptos de "capacidad auditiva" y "capacidad de comprensión verbal en una conversación". Concluye el motivo en que, el Tribunal ha acogido el único dictamen que analiza la sordera del testador y lo ha tergiversado haciéndole decir lo que no dice.

3.Los recurridos se oponen al meritado motivo. Imputan al motivo caer en una contradicción técnico-científica en relación con una valoración social y concluye que, la opinión del perito a que hace referencia el motivo no pasa de una mera conjetura que se limita únicamente a la capacidad para oír, no a la capacidad para comprender, lo que es muy distinto. Reitera, en lo sustancial, los mismos motivos de inadmisión que los expuestos respecto de la pretendida ceguera total del causante.

Decisión de la Sala

1.Reiterando la misma jurisprudencia sobre las reglas de la sana crítica, que el motivo aduce, al igual que los dos anteriores sobre la deficiencia visual del testador, es de recodar que, la sentencia recurrida valora el informe del perito audioprotesista D. Ángel Jesús, que constituye el único informe pericial sobre déficit auditivo, y recuerda que el mismo se basó en dos pruebas que le mostraron, "una del oftalmólogo Dr. Simón sobre el grado de visión del causante y el informe de la audioprotesista de LŽOPTICA UNUVERSITARIA que cifra la pérdida de HAIC del Sr. Porfirio en esa fecha en un 74% en el oído derecho y un 66% en el izquierdo. El Sr. Ángel Jesús concluye en su informe que el Sr. Porfirio, a las fechas de los testamentos sufría una sordera muy avanzada que le impedía comunicarse son su entorno. Manifestó en la vista que la patología degenerativa del Sr. Porfirio dificulta la comprensión verbal, y que, según la Audiometría de 2013, comprendía un 20% y subiendo el tono podía llegar a un 50%".

La sentencia recurrida complementa su convicción, además de dicho informe, en lo manifestado por la asistenta del testador, Dª Natalia, la cual dijo que "el Sr. Porfirio aunque llevaba audífono, oía"; en la testifical del Sr. Carlos Manuel, administrador de fincas del Sr. Porfirio el cual dijo que, "el mismo participaba activamente en la gestión de sus inmuebles, que cuando no pudo ir al despacho se comunicaban telefónicamente, y aunque tenía dificultades para oír, repitiéndolo las cosas y alzando la voz, lograba entenderle".Finalmente, la sentencia tiene en cuenta la testifical del Notario autorizante. (FJ 4º).

2.Valorando ese abanico probatorio, es cuando la Audiencia Provincial concluye que: "El audioprotesista Sr. Ángel Jesús, con sólo ver el resultado de dos pruebas (una realizada por el oftalmólogo Dr Simón) se atreve a concluir que el Sr. Porfirio a las fechas de los testamentos sufría una sordera muy avanzada que le impedía comunincarse con su entorno. Pero el Sr. Ángel Jesús, ni tiene los conocimientos para realizar estas rotundas afirmaciones, ni las cifras que ofrece en le vista del juicio coinciden con las reflejadas en los informes en los que se basa" (FJ 4º).

3.Resulta así que lo que en realidad combate el recurso es la propia valoración de la prueba llevada a cabo en la sentencia recurrida, lo que, según, entre otras, la STS 14 de febrero de 2006 (ECLI:ES:TS:2006:831):

" (...) ya que, como también tiene declarado con reiteración esta Sala, la casación no constituye una tercera instancia sino un medio de impugnación de carácter extraordinario dirigido a poner de manifiesto las posibles infracciones de normas legales producidas en la instancia, sin que quepa una revisión general de lo resuelto en las mismas mediante una nueva valoración del material probatorio ya tenido en cuenta ( sentencias de 31 de mayo de 2000 , 7 de febrero y 10 de abril de 2003 , 28 de octubre de 2004 y 12 de mayo de 2005 , entre otras muchas). Por otra parte, las sentencias de 26 de abril de 1995 y 29 de marzo de 2004 , señalan que la apreciación de capacidad en los otorgantes de un negocio jurídico es cuestión de hecho sometida al Tribunal de instancia. (...)".

4.Por todo lo expuesto, no existe, como pretende el motivo, vulneración de las reglas de la sana crítica, ya que la sentencia recurrida no prescinde de la misma, a pesar de ser la única pericial sobre el déficit auditivo del causante, sino que concluye, que no es tajante respecto a la pérdida total de audición del causante, es contradictoria y no se compadece con lo declarado por los testigos que asistieron a aquel en los testamentos otorgados en el año 2013. Por ello, no puede pretenderse otorgar valor pleno a dicha única pericia en orden a anular dos testamentos. De otro lado, los informes sobre lo que oía o no eran sin audífonos y el Sr. Porfirio los llevaba puestos según la testifical.

En definitiva, ha de rechazarse este motivo del recurso.

Infracción de normas procesales. Motivo 12º relativo a la capacidad del testador.

1.Con fundamento en el art. 469.1. 4º LECiv, se pretende valoración arbitraria, errónea, ilógica e irracional de la prueba de la capacidad del testador.

2.En el desarrollo del motivo se aduce que, la sentencia recurrida hace decir al oncólogo Sr. Isidro y al neurólogo Sr. Esteban, lo que no dijeron y se sostiene por el recurrente que, de ambos informes, se concluye que el Sr. Porfirio no tenía capacidad en el momento de otorgar el ultimo testamento de 2 de julio de 2013. Se imputa, igualmente a la sentencia, el no dar importancia al informe PADES el cual, para el recurrente, contiene suficientes informes médicos del estado del testador, así como farmacológico de los medicamentos de todo tipo que se suministraba al testador antes y después de testar.

3.Los recurridos se oponen al motivo, puesto que ambos especialistas, oncólogo y neurólogo, afirmaron que no habían dispuesto de pruebas médicas de ningún tipo, entre otras cosas, porque no se hicieron y que dispusieron del informe PADES meramente asistencial y sin soporte probatorio de ningún tipo que determinase o pudiera fundamentar la prueba de la capacidad del testador.

Decisión de la Sala

1.El motivo, de nuevo combate la valoración probatoria de la sentencia recurrida, esta vez, respecto de la capacidad para testar del Sr. Porfirio por entender que el mismo estaba gravemente enfermo cuando otorgó los dos testamentos del año 2013.

2.En este caso, como ya dijimos en relación con las pretendidas discapacidades visual y auditiva, la Audiencia, de nuevo, tras un examen concienzudo de la prueba practicada, llega a la conclusión de que no se ha probado que el Sr. Porfirio no fuese consciente del alcance de sus actos cuando otorgó los testamos abiertos en el año 2013.

3.Como ponen de manifiesto los recurridos, la Audiencia al valorar la pericia del Dr. Esteban dice "que admitió no haber dispuesto de documentación médica, y afirmó, genéricamente, que el paciente estaba en estado de confusión, atendiendo los fármacos que tomaba sin saber qué concretos efectos produjeron en el Sr. Porfirio, por lo que no puede tener la certeza de que no pudiere testar" (FJ 4º).

Dice igualmente la sentencia respecto del oncólogo Dr. Isidro, lo que dijo, "que es altamente probable que los fármacos afectaran a su capacidad cognitiva o que es cuestionable la validez de la toma de decisiones relevantes, no significa que así fuera. Con los datos de que dispone el Dr. Isidro no puede saberlo, pues no dispone de pruebas médicas y, además, señala que se centró más en la parte ética, que en la legal" (FJ 4º).

Afirma la sentencia que, "los anteriores peritos médicos fundamentan sus dictámenes en la historia social de PADES (Programa d'Atenció Domiciliaria-Equips de Suport), que se inicia el 11-6-2013 y finaliza el día de la defunción 12-7-2013, es decir un seguimiento de paliativos de enfermería fundamentalmente sin ninguna prueba médica, del mes último, porque el paciente estaba es fase terminal".

Es por ello que la Audiencia concluye, "que la parte actora no ha aportado al procedimiento prueba que acredite que el juicio de capacidad realizado por el Notario actuante estaba equivocado, pues por el contrario, ha quedado acreditado que con todas sus facultades, el Sr. Porfirio mantuvo hasta fecha muy próxima a su muerte, suficiente capacidad cognitiva para decidir sobre el destino de sus bienes Y él estaba versado en encargar testamentos, pues entre el 1-12-1982 y el 2-7-2013 había otorgado nada menos que 22 testamentos (a los folios 151 y ss) (FJ 4º).

4.Al igual que acontece con los motivos sobre la pretendida discapacidad visual y auditiva del testador, el presente motivo, de igual modo, centra el debate en la cuestión de hecho. Se evidencia que lo que realmente pretende es que se revise de nuevo la prueba, remitiéndose incluso a hechos concretos que la Audiencia examina en su valoración conjunta de la prueba practicada, pero con el objetivo de que este Tribunal llegue a una conclusión distinta, modificando el hecho probado, para que tenga un correcto acomodo a la interpretación de una situación cognitiva muy deficiente como causa de nulidad de los dos testamentos otorgados en el año 2013.

5.Es necesario, una vez más, poner de manifiesto que este Tribunal no puede entrar a valorar la cuestión de hecho al objeto de determinar si yerra el órgano "a quo"en la valoración de la prueba, ya que es doctrina reiterada del TS, que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por el tribunal de apelación. En relación con esta causa de inadmisión, es doctrina reiterada la plasmada entre muchas otras en la STS núm. 484/2018, de 19 de julio que:

"[...] Los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos a los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión)".

En este caso, como ya dijimos, la Audiencia, de nuevo, tras un examen concienzudo de la prueba practicada en el FJ 4 de la sentencia recurrida, llega a la conclusión de que no se ha probado que el testador no tuviese capacidad suficiente en el momento de otorgar los reiterados testamentos del año 2013.

6.Se desestima, por todo ello, el motivo y con ello el recurso extraordinario por infracción procesal examinado en toda su extensión.

RECURSO DE CASACION

CUARTO. - Recurso de casación de D. Jon. Planteamiento.

El recurso de casación se funda en cinco motivos:

En el motivo primero,al amparo del art. 3.b/ de la LLei 4/2012, por ausencia de jurisprudencia de este Tribunal Superior interpretativa del concepto de "ciego" del art. 421-10.2 CCCat en la redacción dada por Ley 10/2008 y cuya norma se considera infringida.

En el segundo,al amparo del art. 3.b/ de la LLei 4/2012, por ausencia de jurisprudencia de este Tribunal Superior interpretativa del concepto de "circunstancias especiales" del art. 421-10.1 CCCat en la redacción dada por Ley 10/2008 y cuya norma se considera infringida.

En el motivo tercero,al amparo del art. 3.a/ de la LLei 4/2012, por contradicción de la sentencia recurrida con la Jurisprudencia de este Tribunal Superior interpretativa del art. 111-10 CCCat y art. 2.3 del C.Civil y de la Disposición Final de la Ley 6/2019, normas que se consideran infringidas.

En el motivo cuarto,con fundamento en el art. 3. b/ de la LLei 4/2012, por ausencia de jurisprudencia de este Tribunal Superior interpretativa de los efectos que tiene la previsión del art. 427-22.4 del CCCat sobre la acción establecida en el art. 427-22.1 del CCCat, normas que se consideran infringidas.

En el motivo quinto,al amparo del art. 3.a/ de la LLei 4/2012 por contradicción de la sentencia recurrida con la jurisprudencia de este Tribunal Superior interpretativa de los arts. 412-3 y 412-6.2 y 3 CCCat, normas que se consideran infringidas.

QUINTO. - Motivos primero y segundo del recurso de casación.

1.Con fundamento en el art. 3.b de la LLei 4/2012, se pretende ausencia de jurisprudencia de este Tribunal interpretativa del art. 421-10 CCCat, en relación al concreto concepto de "ciego", en la redacción vigente en el año 2013, cuando el Sr. Porfirio expuso su voluntad sucesoria en testamento abierto en dos ocasiones.

Sendos motivos serán objeto de examen conjunto, por su unidad temática, referida a la capacidad visual del testador y de las formalidades que deben utilizarse cuando éste presenta un defecto que le priva de esa concreta función física, que pueda afectar al acto del otorgamiento del testamento y ello a pesar de que el problema que presenta estos motivos es que incurren en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión, puesto que parten de que se había probado la falta total de visión del testador, cuando a partir de la valoración de la prueba, la sentencia recurrida concluye lo contrario.

2.En el desarrollo de los motivos se imputa a la sentencia recurrida haber realizado una interpretación equivocada del concepto normativo "ciego" del art. 421-10.2 CCCat antes de su reforma por Ley 6/2019 de 23 de octubre, de modificación del Libro IV del CCCat relativo las sucesiones, para garantizar la igualdad de derechos y la no discriminación de las personas con discapacidad sensorial.

Para el recurrente la persona "ciega" del meritado precepto - hoy modificado -, es "la que no puede leer por sí mismo el testamento que ha otorgado",y en apoyo de ello cita las SSTSJCAT de 30 de mayo de 2016 y de 20 de mayo de 2019.

El interés casacional lo sitúa el recurrente en el problema jurídico de interpretar el art. 421-10.1 CCCat que se ha planteado en el proceso sobre el cual, se dice, no hay jurisprudencia de este Tribunal Superior.

3.La doctrina que se pretende en relación con el motivo primero es la siguiente:

"1. Que para la válida aplicación de las formalidades exigidas por el art. 421-10 CCCat , en la redacción dada por la LLei 10/2008 de 10 de julio, en el otorgamiento por ciego de un testamento notarial abierto, no es necesario que la ceguera sea total o absoluta, sino que es suficiente con que la lesión o defecto visual abarque el grado suficiente para impedir la lectura del testamento.

"2. Que al efecto establecido en el art. 421-10.2 CCCAt , se ha de considerar ciega, aquella persona que tenga una agudeza visual en los dos ojos inferior a una décima (0,1)".

Y respecto del segundo motivo, la doctrina solicitada es la siguiente:

"Que para la válida aplicación de las formalidades exigidas por el art. 421-10 CCCat , en la redacción dada por la LLei 10/2008 de 10 de julio, se ha de considerar que concurren circunstancias especiales cuando el testador sufra una lesión o defecto visual que abarque el grado suficiente para impedir la lectura del testamento, aunque no se sea absolutamente ciego".

4.La parte recurrida se opone a dicha interpretación.

Considera que no tiene sentido establecer el concepto de ceguera o ceguera legal para el otorgamiento de testamento, cuando ha sido reconocida como una norma discriminatoria en función de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en New York el 13-12-2006 y que se ha integrado en el ordenamiento jurídico español desde el día 3 de mayo de 2008. Entiende que no procede dictar jurisprudencia sobre una norma hoy derogada.

Decisión de la Sala

1.En estos dos motivos se viene a cuestionar la no presencia de testigos cuando se otorgaron los dos testamentos en el año 2013, y por ello se considera infringida la doctrina de este Tribunal Superior fijada en las SSTSJCAT de 30 de mayo de 2016 y de 20 de mayo de 2019.

2.Es cierto que la falta de testigos constituye, "prima facie", una falta de formalidad, pero también lo es que ello no debe provocar de forma automática la nulidad del testamento ( STS nº 789/2009 de 11 de diciembre (ECLI:ES:TS:2009:7509). Dice esta Sentencia:

"(...) 1º Es cierto que la exigencia de la forma en el testamento obedece a la necesidad de salvaguardar la voluntad del testador que debe cumplirse cuando ya ha fallecido y así lo ha afirmado la reciente sentencia de 4 noviembre 2009, Sin embargo, esta necesidad debe coordinarse con el principio "favor testamenti",especialmente cuando en el testamento interviene el Notario, como también se pone de relieve en la mencionada sentencia (...).

2º Es cierto también que la falta de la forma determina la nulidad del testamento. Pero no nos hallamos aquí ante la ausencia de la forma testamentaria, sino ante la falta de una formalidad que debe concurrir cuando ocurra alguno de los defectos físicos previstos en el artículo 697, 2 CC . La finalidad de la norma es evitar fraudes a una persona cuyas condiciones físicas le impiden enterarse por sí misma del contenido del testamento. Pero al quedar probado que el testador conoció por sí mismo dicho contenido, no puede alegarse la falta de concurrencia de testigos para pedir la nulidad y más cuando no se ha probado la falta de visión en que se fundaba la demanda.

3º El notario debe apreciar la capacidad del testador en el momento del otorgamiento del testamento ( artículo 666 CC ). Esta es una cuestión de prueba y, como se ha dicho antes, la sentencia recurrida apreció la capacidad del testador en el momento del acto del otorgamiento, aunque sí es cierto que, para probarla en el litigio, se han tenido en cuenta las circunstancias que concurrieron en el causante en los momentos anteriores (...)"

3.Esta Sala tiene doctrina acerca del concepto de "ceguera" a la hora de otorgar testamento notarial abierto y respecto a la presencia de testigos.

La propia STSJCAT que cita el recurso nº 38/2016 de 30 de mayo(ECLI:ES:TSJCAT:2016:3774 ), conoció de un testamento notarial abierto realizado por persona invidente total sin la presencia de testigos y realiza, además, un recorrido histórico en Cataluña respecto de la intervención de testigos en testamentos otorgados por personas ciegas. El supuesto no es equiparable al que nos ocupa, puesto que, en aquella ocasión se trataba de una disposición testamentaria siendo invidente total el testador, sin que en el instrumento notarial en el que se recogieron sus últimas voluntades interviniera ningún testigo, cuando ello era exigido por el art. 107 del Código de Sucesiones de Cataluña (CS), en vigor cuando se otorgó y por ello se confirmó la nulidad del testamento que había efectuado la Audiencia Provincial. En el presente supuesto no estamos ante un invidente total sino ante un supuesto donde se discute el alcance de la ceguera o discapacidad visual grave del causante, por constituir ello la "ratio decidendi" de la sentencia recurrida, por lo que esta sentencia no sirve de contraste con la recurrida.

Es citada, también, por el recurrente nuestra STSJCAT nº 36/2019 de 20 de mayo(ECLI:ES:TSJCAT:2019:4100 ) no es parangonable con el presente supuesto dado que, en aquel supuesto, no se trataba de un causante ciego sino de falta de la debida capacidad natural de la testadora.

Por el contrario, resulta relevante, en el presente caso, la STSJCAT nº 19/2021 de 19 de marzo(ECLI:ES:TSJCAT:2021:5437 ) en la que se vuelve a citar la evolución histórica de las formalidades exigidas en el testamento para las personas con discapacidad sensorial en Cataluña, referida a un supuesto donde se casó una sentencia que anulaba un testamento abierto de persona con discapacidad visual por no concurrir testigos al acto de otorgamiento. En dicho supuesto, el testamento se había otorgado el 10-4-2013, a pesar de que el testador tenía una limitación muy importante de la capacidad visual que le impedía leer si no era con el auxilio de elementos específicos y letra a letra. Consideró primero el Juzgado y luego la Audiencia que la limitación sensorial del testador era de tal magnitud que debía equipararse a la situación legal del ciego y que, por ende, en el momento de otorgar el testamento debían estar presentes dos testigos. Dada la fecha del testamento la legislación aplicable, igual que en el presente caso, era la Ley 10/2008 de 10 de julio (Libro IV CCCat) y concretamente el art. 421-10.2 CCCat en su entonces redacción.

En dicha ocasión, este Tribunal, sobre la necesidad de la presencia de testigos respecto de testador con deficiencia visual, dijo lo siguiente:

"(...) La situación del Sr. Juan Ignacio no era equiparable jurídicamente a la del ciego en orden a su capacidad y formalidades para otorgar testamento, aunque sus limitaciones visuales fuesen tan importantes que le impidieran leer si no era con aparatos especiales -que no constan utilizados- y carácter a carácter. No cabe una interpretación extensiva de lo que suponía una restricción.

De esta forma, interpretando el precepto legal a la luz de la Convención de Nueva York, en la medida en que el testador no era propiamente ciego y sí podía firmar, debemos entender que si no consideró necesario expresar o declarar a la Notaria que no podía leer el documento por sí mismo era porque juzgaba que con la lectura del testamento por parte de la fedataria pública era suficiente por recoger su manifestación de voluntad (en un testamento por demás muy simple) como así consta en el instrumento público otorgado, resultando por ello innecesaria la presencia de dos testigos para la plena validez del acto (...)".

2.De ésta última Sentencia, aplicable al presente supuesto por su similitud, se pueden extraer dos conclusiones: a) El concepto de "ceguera" - hoy discapacidad visual grave - no puede tener una interpretación extensiva de lo que supone una restricción y b) Si el Notario procede a la lectura del testamento, no es necesaria la presencia de testigos pues basta con la fe pública notarial.

En el presente caso en sendos testamentos del año 2013 consta lo siguiente: "Leído por mí este testamento y en voz alta. Doy fe de que manifiesta haber quedado debidamente informado de su contenido, que es conforme con su voluntad".

3.En cualquier caso, como apunta la parte recurrida, las decisiones de esta Sala en supuestos como el presente, no pueden centrarse en la pretensión del recurrente de crear doctrina en el concreto supuesto de la "ceguera" y fijar su alcance, dada la vigencia de la Convención de Nueva York de 2006, suscrita por España, que supone un cambio radical en el tratamiento de la discapacidad, ya advertido por las STS-1.ª de 29 de abril de 2009, con base en la protección prevalente que merecen los derechos humanos, y en especial la dignidad de las persona. A ello debe añadirse la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Es finalidad de dicha ley, expresamente explicitada en su exposición de motivos, la de:

"[...] adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, tratado internacional que, en su artículo 12.2, proclama que "las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida".

4.Expuesta la doctrina de esta Sala, debemos abordar las especiales connotaciones del caso en las presentes actuaciones, donde en dos ocasiones no alejadas en el tiempo - el 13 de mayo y el 2 de julio de 2013 -, el Sr. Porfirio otorgó sendos testamentos en los que manifestó su voluntad inequívoca de instituir heredera universal a Dª Sabina en su condición expresa de su pareja estable y ello siendo plenamente consciente del alcance de su decisión y exteriorizada su voluntad sin ninguna dificultad, de manera que así fue recogida por el Notario autorizante y quedó plasmada en sus dos testamentos otorgados en el año 2013. Recuérdese que, también en el testamento otorgado en el año 2012 (no impugnado), el Sr. Porfirio ya había nombrado heredera a Dª Sabina.

6.Para apreciar la capacidad debe atenderse al estado en el que el testador se hallase al tiempo de otorgar el testamento y el Notario debe asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar, y, en el presente caso, el Notario autorizante se cercioró y manifestó, en su interrogatorio, que, a su juicio, "el causante oía pudiendo mantener una conversación sentados uno a cada lado de una mesa del despacho y que él leyó el testamento al testador, que no era invidente".

Es cierto que la fuerza probatoria plena del documento público ( art. 319 LEC) no se puede extender a lo que constituyan apreciaciones subjetivas del fedatario autorizante; pero, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial, constituyen una enérgica presunción "iuris tantum" de aptitud que sólo puede desvirtuarse mediante una evidente y completa prueba en contrario, ( SSTS 250/2004, de 29 de marzo; 289/2008, de 26 de abril; 685/2009, de 5 de noviembre; 20/2015, de 22 de enero; 435/2015, de 10 de septiembre; 461/2016, de 7 de julio; 146/2018, de 15 de marzo y 465/2019, de 17 de septiembre, entre otras).

7.Esta Sala, como ya se dijo anteriormente, cuenta igualmente con doctrina sobre el juicio de capacidad del testador realizado por el Notario y así en la STSJCAT nº 25/2014 de 7 de abril (ECLI:ES:TSJCAT:2014:4524) se recordó que:

"(...) El juicio de capacidad del testador realizada por el Notario en el testamento notarial no tenía en Cataluña, con anterioridad a la vigencia del Código de Sucesiones (en adelante CS, aprobado por Ley 40/1991, de 31 de diciembre), una regulación distinta a la del Código Civil (CCiv) y por ello, como declaramos en las SSTSJC 7/1990, de 21 de junio y 10/1991, de 1 de octubre , debía producirse una heterointegración de la normativa catalana por el CCiv. De conformidad con el principio del favor testamenti debía presumirse, con el carácter de presunción iuris tantum, que toda persona goza de capacidad natural para testar mientras no se demuestre de forma inequívoca y concluyente lo contrario, constituyendo, en definitiva, la aseveración notarial respecto a la capacidad del testador una demostración enérgica de capacidad que debe quedar destruida por prueba en contrario.

Tras la entrada en vigor del CS, ya no se precisa la heterointegración con el CCiv, por lo cual, la STSJC 17/1999, de 1 de julio, declaró, en síntesis, que: (...) La aseveración notarial respecto a la capacidad para testar constituye una presunción iuris tantum de capacidad que puede destruirse mediante una enérgica prueba en contra. En este mismo sentido similar o análogo nos pronunciamos en las SSTSJC 4/2000, de 28 de febrero , 24/2000, de 13 de noviembre , 36/2003, de 16 de octubre , 32/2006, de 4 de septiembre y 5/2002, de 4 de febrero que en su FJ. 4º señala que la capacidad del testador es la regla y la excepción la incapacidad, que debe ser acreditada según las reglas de la carga probatoria por quien afirma la falta de capacidad natural al momento del otorgamiento del testamento, por parte de quien la alega, de conformidad con el principio del favor testamenti (...)

(...) Por ello, la presencia de facultativos, que han de ser aceptados por el Notario, resulta inexcusable para el supuesto del incapacitado, mientras que cuando se trate de personas que no hayan sido incapacitadas, dichos facultativos solamente han de concurrir si el notario lo considera pertinente, lo que no elimina su posterior impugnación mediante prueba que desvirtúe la presunción iuris tantum de capacidad realizada por el Notario (...)".

Posteriormente en la STSJCAT nº 36/2019 de 20 de mayo (ECLI:ES:TSJCAT:2019:4100) se recordó que:

"(...) De este modo, el juicio de capacidad del testador realizado por el Notario no cuenta con presunción iure et de iure de veracidad, sino que puede ser desvirtuado mediante prueba contraria (...).

8.En conclusión, habrá que estar a la declaración de hechos probados de la Audiencia en el sentido de que, el Sr. Porfirio, cuando otorgó testamento abierto en dos ocasiones en el año 2013 era persona mayor, seriamente enferma y que no tenía una visión y audición completa, pero que no se hallaba incapacitada para testar.

En definitiva y como recuerda la reciente STS-1ª nº 156/2023 de 3 de febrero (ECLI:ES:TS:2023:816):

"Las personas con deficiencias sensoriales, mentales o intelectuales, sin capacidad modificada por sentencia al tiempo del otorgamiento del testamento impugnado, así como, actualmente, todas las personas, sean o no discapaces, pueden testar cuando el notario aprecie su capacidad sin necesidad de un preceptivo informe médico, que suponía entonces un tratamiento jurídico diferente, y todo ello sin perjuicio, claro está, de su impugnación judicial".

9.Dicho lo anterior, de la lectura del recurso de casación y de las sentencias del TSJCat citadas se puede comprobar que no existe ninguna contradicción entre las mismas y la de la Audiencia, pues todas resuelven conforme a las circunstancias fácticas del caso concreto en concordancia con la reiterada jurisprudencia sobre la presunción "iuris tantum" de la capacidad del testador que puede quedar desvirtuada por prueba en contrario.

10.El recurso analizado, por todo lo dicho, manifiesta su disconformidad con los hechos que la sentencia da por probados respecto a la capacidad de visión del causante en el momento de otorgar sendos testamentos, con olvido que la valoración de la prueba corresponde a los órganos de instancia y que no es revisable en casación, salvo arbitrariedad o irrazonabilidad que no se aprecia en forma alguna en la sentencia, como ya se expuso al analizar el recurso extraordinario por infracción procesal.

SEXTO. - Motivo tercero de casación. -

1.Con fundamento en el art. 3.a/ de la LLei 4/2012 se imputa a la sentencia recurrida contradicción con la jurisprudencia de este Tribunal Superior interpretativa del art. 111-10 CCCat y art. 2.3 C.Civil.

Se hace cita de las siguientes SSTSJCAT: 26 de julio de 1999 (rec. 64/1998); 11 de noviembre de 2013 (rec. 14/2013); 5 de julio de 2018 (rec. 184/2017) y 21 de febrero de 2019 (rec. 194/2018).

2.En el desarrollo del motivo se dice combatir los últimos cuatro parágrafos del fundamento quinto de la sentencia recurrida en el que la Audiencia Provincial basa la decisión. Viene a considerar el recurrente que en la sentencia recurrida se hace uso del art. 421-10 CCCat modificado por la Ley 6/2019 de 23 de octubre, para basar la "ratio decidendi".

3.La parte recurrida se opone al motivo. Considera que, dicho concreto apartado, la sentencia recurrida es clara en cuanto a su decisión, conjugando el resto de toda la prueba practicada y hace una simple referencia a la evolución normativa transcribiendo los enunciados anteriores y posteriores a la norma. Resuelve la Audiencia Provincial, en definitiva, en que no se ha podido demostrar la falta de aptitud del testador para otorgar sendos testamentos en la forma en que los otorgó.

Decisión de la Sala

1.El recurrente entiende infringida la irretroactividad de la norma prevista en el art. 2.3 CCivil y art. 111-10 CCCat y lo fundamenta considerando que utiliza la modificación legislativa del art. 421-10 CCCat, por Ley 6/2019 de 23 de octubre, pero como pone de manifiesto la parte recurrida, la simple lectura del fundamento quinto de la sentencia recurrida es clara respecto a la "ratio decidendi" y se limita a realizar una simple referencia a la evolución normativa al respecto.

2.Cierto es que la sentencia recurrida, en el concreto apartado que refiere el motivo, alude a la evolución legislativa del art. 421-10 CCCat en orden a la necesidad o no de testigos en cuanto a requisito de forma del testamento abierto y si bien la sentencia transcribe aquel precepto tras la reforma operada por la mencionada Ley 6/2019 de 23 de octubre, que no estaba vigente en el momento de otorgarse los dos testamentos del año 2013 por tener su vigencia a partir del día 29/10/2019, ninguna influencia tiene en la "ratio decidendi" que lo es, su párrafo último, cuando se dice: "Debemos concluir que en este caso no se ha conseguido demostrar la falta de aptitud del testador para otorgar el testamento en la forma en que lo otorgó."

3.En todo caso, la Exposición de Motivos de la meritada Ley 6/2019 de 23 de octubre "de modificación del libro cuarto del Código civil de Cataluña, relativo a las sucesiones, para garantizar la igualdad de derechos y la no discriminación de las personas con discapacidad sensorial" dice lo siguiente:

"(...) El hecho de sufrir una discapacidad sensorial no es, por sí mismo, un criterio para determinar si una persona es capaz o no para otorgar testamento o para intervenir en calidad de testigo en el acto del otorgamiento de testamento por parte de otra persona. La presente ley elimina, con carácter general, el criterio restrictivo que suponía la pertenencia al colectivo de personas con discapacidad sensorial, ya sea temporal o permanente, y, manteniendo la norma vigente que así lo establece, deja que sea el notario quien, en cada caso y en función de las circunstancias personales del otorgante, valore su capacidad de comprensión y sus habilidades comunicativas, tenga o no discapacidad sensorial, y sea esta discapacidad temporal o permanente, de conformidad con lo establecido por las disposiciones del Código civil de Cataluña y, de forma supletoria, por la legislación notarial (...)".

Como puede apreciarse, la reforma, teniendo en cuenta la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, que forma parte, a todos los efectos, del ordenamiento jurídico del Estado español desde el 3 de mayo de 2008, así como la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, se limita a dos extremos:

a) suprimir aquellas restricciones para las personas con discapacidad sensorial, ya sea temporal o transitoria, que podían calificarse de discriminatorias y,

b) otorgar al Notario autorizante de un testamento abierto facultades personales en orden a estimar, si en el caso concreto entiende que deben utilizarse medios técnicos que permitan suplir la discapacidad sensorial del testador.

De todo ello puede inferirse una conclusión: es posible la aplicación retroactiva de una norma que se limita a suprimir impedimentos en favor de un derecho, como en el presente supuesto acontece con las limitaciones sensoriales de visión y audición del testador.

Es interesante, al respecto, la reciente STS 269/2021 de 6 de mayo (ECLI:ES:TS:2021:1894) cuando dice lo siguiente:

"(...) En el panorama expuesto, sería necio negar que existen determinadas deficiencias o enfermedades que, en sus últimas fases de evolución o por sus características propias, requieren la adopción de intensos y extensos mecanismos de protección, en atención a la necesidad de sustituir la decisión de quien no puede prestarla por sí mismo por medio de instrumentos de representación obligada como la tutela; pero de ahí, a consagrar normativa o jurisdiccionalmente decisiones maximalistas, a negar de forma indiscriminada los ámbitos de autonomía que conserva la persona en diferentes grados, media un abismo.

A esta pretensión tuitiva de la autonomía de las personas, enraizada con la dignidad que ostentamos los seres humanos, responde el preámbulo de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, suscrito por España y que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico interno, cuando reconoce "que la discriminación contra cualquier persona por razón de su discapacidad constituye vulneración de la dignidad y el valor inherente del ser humano" y "reconociendo la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones".

En efecto, es obvia manifestación de la dignidad humana la facultad de autodeterminación, de ser protagonista de la propia existencia, de adoptar las decisiones más transcendentes que marcan nuestro curso vital, de vivir conforme a nuestros deseos, sentimientos y aptitudes en la medida en que podamos satisfacerlos. En congruencia con ello, a las personas que sufren deficiencias físicas o psíquicas no se les puede privar injustificadamente de la facultad de adoptar decisiones propias, de ser seres autónomos, de elegir la forma en la que desean vivir en coherencia con sus creencias y valores.

En el contexto expuesto, se inserta el precitado Convenio de Nueva York, en cuyo artículo 12.1 se dispone que: "Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica". Y, en el apartado 2 , de dicho precepto, se norma que: "Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida". En este sentido, la capacidad jurídica se identifica con la denominada capacidad de obrar. (...)

(...) Con ello no se pretende, como se ha escrito, que las personas con discapacidad tengan derechos específicos por ser diferentes (proceso de especificación), sino simplemente de que disfruten de los mismos derechos que el resto de las personas en igualdad de condiciones (proceso de generalización), con las medidas de apoyo que, en su caso, sean necesarias a tales efectos. (...)".

5.El motivo debe ser desestimado tal y como viene planteado, puesto que, además de no basarse la sentencia de apelación en la nueva normativa sino en una interpretación de la vigente cuando se otorgaron los testamentos en el año 2013 acordes con el Convenio de Nueva York, parece claro que tampoco resultaría posible aplicar una norma que el propio legislador ha considerado tenía carácter discriminatorio y atentatorio contra la dignidad de las personas. Así resulta de la Disposición Transitoria primera, último párrafo del Código Civil.

SEPTIMO. - Motivo cuarto de casación.

1.Al amparo del art. 3.b/ de la LLei 4/2012 se pretende la inexistencia de jurisprudencia de este Tribunal Superior interpretativa de los arts. 427-22.4 CCCat sobre la acción establecida en el art. 427-22.1 CCCat.

2.En el desarrollo del motivo imputa a la sentencia recurrida el considerar que si el testamento faculta al legatario para tomar por sí mismo la cosa legada, tal posibilidad imposibilita que el mismo pueda ejercer contra el heredero la acción del art. 427-22.1 CCCat reclamando la entrega de la cosa objeto del legado.

El motivo está relacionado con la petición subsidiaria de la demanda rectora en la que, el ahora recurrente, solicitaba que en caso de desestimación de las nulidades de los testamentos otorgados en el año 2013, se condenara a la demandada a entregar a aquel el legado instituido a su favor.

3.La parte recurrida se opone al motivo. Considera que la conformación del derecho a reclamar contra el heredero por parte del legitimario, de lo legado, no queda impedida de ninguna manera, por lo que no existe contradicción entre los puntos primero y cuarto del art. 427 CCCat. En el presente caso se solicita la entrega de un fondo de inversión cuya posesión la tiene un banco, tercero ajeno a la heredera por lo que aquel pude articular los medios para su entrega tras acreditar el derecho y previo pago de los impuestos sucesorios correspondientes.

Decisión de la Sala

1.La reciente STSJCAT nº 42/2023 de 3 de julio (ECLI:ES:TSJCAT:2023:6958) trata de los legados y de su entrega. En la meritada resolución se recordaba lo siguiente:

"2. El art. 427-10. 1º CCCat establece una doble eficacia en los legados: "real u obligacional".

Respecto del momento en que debe interpretarse la voluntad del causante, la doctrina entiende que ha de ser el de la fecha de su otorgamiento y no la más próxima al fallecimiento del aquel.

3. Según la doctrina más autorizada, los legados de eficacia real, independientemente que en atención al objeto del mismo puedan consistir tanto en bienes o cosas como en derechos, son los legados de cosa específica y determinada propia del causante y los legados que tiene por objeto derechos determinados y propios del causante, los cuales pueden ser tanto reales como de crédito; como también aquellos que por razón del mismo legado se constituye un derecho real sobre cosa propia del causante.

La eficacia real implica que, con la sola delación se produce la adquisición de la titularidad del derecho por parte del legatario, aunque no se haya producido la transmisión de la posesión, la cual, cuando tenga lugar, y en los supuestos de cosas y derechos susceptibles de posesión, será efectuada por la persona gravada o facultada para librarla y consistirá en la mera entrega de la posesión ( art 427-22. 3º CCCat ). (...)

(....) 4. Respecto de los legados de eficacia obligacional,se trata de otros legadosque tengan por objeto cosas (cosa genérica, alternativa o de opción, dinero y otros activos financieros, cosa ajena) o derechos (de deuda, de constitución de derecho real, de parte alícuota o de pensiones periódicas y alimentos).

Para la doctrina más autorizada, el legadotiene eficacia obligacional cuando el causante impone a la persona gravada una prestación determinada de entregar, hacer o no hacer a favor del legatario. En relación con el problema que puede implicar una prestación de no hacer impuesta a la persona gravada y a favor de la legataria, debe tenerse presente que esta prestación habrá de consistir siempre en un beneficio patrimonial para la persona legataria, según lo previsto en el art. 427-9. 1º CCCat .

Si la prestación consiste en entregar los bienes o derechos que el legatario ha de adquirir en cumplimiento del legado,estos se consideran adquiridos directamente del causante.

El efecto fundamental es que el legatario no adquiere la propiedad de los bienes legadosdesde la muerte del causante; el heredero debe cumplir la prestación y el legatario, si se trata de bienes, adquirirá su propiedad cuando se le entreguen. Por ello el art. 427-15. 1º CCCat . dice que "el legatario se convierte en acreedor de la persona gravada si (el legado)es de eficacia obligacional".

A legados con eficacia obligacional se refieren las STSJCat de 24-4-2006 o la núm. 30/2010 de 1-9-2010 ( ECLI:ES: TSJCAT: 2010:8046) cuando dice ésta última:

"(...) Quan al segon motiu, en el que s'invoca infracció de l'article 303 del Codi de Successions sobre la constitució del dret real de domini, s'ha de ressaltar que resulta palmari, arrel del que estableix la sentència recorreguda i com també reconeix la direcció lletrada de les recurrents, que en el supòsit enjudiciat estem, efectivament, davant d'un llegat amb eficàcia obligacional,puix que els causants van imposar a l'hereu una obligació de fer -segregació de la finca matriu i un cop produïda la segregació lliurar-la a les legatàries recurrents-.(...)".

2.En el presente caso estamos ante un legado de eficacia obligacional, establecido en el último de los testamentos del Sr. Porfirio otorgado el día 2 de julio de 2013 en el que lega al recurrente:

"con facultad de tomar posesión por sí mismo, sustituido vulgarmente por la esposa del señor Jon, y en defecto de ésta por sus descendientes, por estirpes, la totalidad del depósito Fondo de Inversión FONCAIXA BIENVENIDA, de la entidad de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, hoy Caixabank SA".

3.La lectura de la disposición testamentaria pone de relieve que, el testador autoriza expresamente al legatario a reclamar el legado, en éste caso, a la poseedora del mismo la entidad bancaria Caixabank SA, sin necesidad de reclamar previamente a la heredera, excepción hecha que se alegase y probase que el legatario no pudo hacerse con el legado por sí mismo, lo que no consta en el presente caso, por el que el actor carece de interés legítimo para reclamar judicialmente a la heredera un legado que el mismo puede hacer efectivo.

No rige, por ello, la prohibición del art. 427-22.3 CCCat que prohíbe tomar el legado "sin consentimiento de la persona gravada".

En conclusión, no hay duda de que legatario tiene acción para reclamar la entrega del objeto legado y al amparo de ésta acción puede, inicialmente reclamar el mismo a quien lo posee, en este caso la entidad bancaria mencionada, lo que, como se ha dicho, no consta haya realizado.

Se desestima el motivo.

OCTAVO. - Motivo quinto de casación. -

1.Al amparo del art. 3.a/ de la LLei 4/2012, se imputa a la sentencia contradicción con la jurisprudencia de esta Sala en la interpretación del art. 412-3 y 412-6.2 y 3 CCCat, referidos, respectivamente, a la indignidad sucesoria y a la ineficacia del testamento.

Se hace cita de las siguientes SSTSJCAT: 8 de abril de 2010 (rec. 143/2009) y 20 de mayo de 2019 (rec. 4/2019).

2.En su desarrollo sostiene el recurrente que la sentencia recurrida ha desestimado la solicitud de indignidad de la heredera y la de su hija y yerno, porque se requiere prueba plena directa acerca de la pretendida inducción maliciosa realizada en la persona del testador para otorgar su ultimo testamento lo cual es incorrecto para dicha parte. Sostiene, en definitiva, que al confirmar la Audiencia Provincial dicha desestimación por remisión al criterio de la primera instancia, la Audiencia Provincial "no ha estado jurídicamente acertada" ya que la dictada por el Juzgado "es incorrecta".

3.La parte recurrente se opone al motivo. Considera que el motivo contiene una lectura parcial y sesgada del contenido de la sentencia recurrida y lo único que concluye la resolución es que, la causa de indignidad ha de ser debidamente probada y en ninguna de las dos instancias se ha practicado prueba al respecto, más allá de las meras disquisiciones indicadas en el motivo de recurso.

Decisión de la Sala

1.La sentencia recurrida en su Fundamento Sexto "in fine", tras la cita de la STSJCAT de 20/5/2019, concluye de la siguiente manera:

"La consideración de que el último testamento otorgado por el Sr. Porfirio es perfectamente válido ya conduce a la desestimación del recurso interpuesto por la representación del Sr. Jon, pero asimismo en aplicación de los criterios jurisprudenciales recogidos, tampoco podría estimarse la causa de indignidad invocada, como razona la juzgadora de instancia".

La sentencia de primera instancia, cuya "ratio decidendi" relativa a la causa de desestimación de la petición de indignidad realiza por el legatario-demandante es confirmada por la Audiencia Provincial, dijo lo que sigue en su FJ 9º "in fine":

"No se ha practicado prueba en este sentido. Cabe recordar que el demandante renunció al interrogatorio de parte de Sabina, Sandra y Sixto. Así, la maliciosidad a que se refiere el precepto legal citado - 412-3.g/ CCCat-y el propio concepto de inducción no están suficientemente acreditados y no pueden presumirse. No hay prueba concluyente que permita concluir que el testamento de 2 de julio de 2013 fue fruto de una manipulación en los términos exigidos por el art. 412-3.g/ CCCat ".

2.Si bien el motivo se limita a citar como infringido el art. 412-3 CCCat, no hace cita concreta de respecto a cuál de los ocho supuestos previstos se hace referencia. Tal omisión técnica puede considerarse salvada cuando en el desarrollo del motivo se imputa a la heredera y a su hija y yerno, haber inducido al testador para realizar el último acto de voluntad. Sin embargo, la lectura del meritado desarrollo, más allá de conjeturas y apreciaciones "pro domo sua" del recurrente, no se concreta por qué y cómo ha sido infringido el precepto citado - en su letra g - sin que sea suficiente sostener que la Audiencia ha motivado por remisión a la sentencia del Juzgado la cual, según el recurrente, en la valoración de dicho extremo "es incorrecta".

3.La causa que se invoca como indignidad es la contenida en la letra g/ del art. 412-3 CCCat que dice:

"g) El que ha inducido al causante de forma maliciosa a otorgar, revocar o modificar un testamento, un pacto sucesorio o cualquier otra disposición por causa de muerte del causante o le ha impedido hacerlo, así como el que, conociendo estos hechos, se ha aprovechado de los mismos".

4.Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la indignidad sucesoria por intimidación, en la STSJCAT 36/2019 de 20 de mayo (ECLI:ES:TSJCAT:2019:4100):

"en lo que se refiere a la existencia de las causas de indignidad habrá que estar a las normas en vigor en el momento de la delación pues es entonces cuando debe enjuiciarse la capacidad sucesoria del heredero. Así se deduce tanto de la DT 1 del libro IV, antes transcrita, como del art 412-8 del CCCat .(...)"

"(...) 2. Las causas de indignidad para suceder han planteado históricamente el debate en torno a su naturaleza jurídica pues para parte de la doctrina se trata de una sanción a la infracción grave de deberes y obligaciones familiares, mientras que para otros autores nos hallaríamos ante la presunción del legislador de que el causante no habría querido que le sucediese una persona que hubiese incurrido en tales conductas.

En todo caso según se infiere del art. 412-6 del libro IV del CCCat las causas de indignidad han de ser probadas de manera suficiente por quien sostiene su concurrencia y veracidad, debiendo ser declarada judicialmente cuando existe oposición a su reconocimiento. Y la interpretación debe ser restrictiva en tanto que supone privar a una persona de las atribuciones sucesorias dispuestas en forma voluntaria y por la ley ( art. 412-6.1 del CCCat ). (...)".

6.En el caso que nos ocupa, por lo que se dirá a continuación, el motivo de casación no debe prosperar.

En el recurso extraordinario por infracción procesal ninguna mención se hace en relación a la prueba dirigida a la pretendida causa de indignidad respecto de la heredera su hija y su yerno, por lo que debe estarse a la valoración de la prueba que realiza la sentencia recurrida, la cual, en este apartado concreto, desestima la indignidad por considerar válido el último testamento del Sr. Porfirio y por asumir los criterios jurisprudenciales de la sentencia de primera instancia, la cual concluye en su FJ 9º "in fine" que:

"La concurrencia de las causas de indignidad ha de ser interpretada y aplicada de manera restrictivamente (sic), por lo que su concurrencia ha de quedar sobradamente probada, prueba que, corresponde, de conformidad a lo previsto en el art. 217 LECiv a la parte que la alega, esto es a la parte demandante. Y ello no ha acontecido en este Plenario. No se ha practicado prueba es ese sentido"

7.Consecuencia de lo expuesto es la desestimación del motivo, rechazando la petición del demandante-recurrente referida a la declaración de indignidad para suceder de los demandados.

RECURSOS DE D. Olegario, Dª Paula, D. Cornelio y Dª Tania.

Ponen de manifiesto los meritados recurrentes, que comparten los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuesto por D. Jon, si bien incluyen un décimo cuarto motivo de infracción procesal al amparo del art. 469.1. 4º LECiv por vulneración del derecho de defensa, a practicar prueba, de audiencia y a un proceso con todas las garantías.

PRIMERO. - Recurso extraordinario por infracción procesal.

1.Como motivos primero a décimo-tercero,los recurrentes dan por íntegramente reproducidos los contenidos en el recurso del Sr. Jon.

2.El genérico planteamiento de dicho grupo de motivos permite dar por reproducidas las razones desestimatorias de los mismos contenidas en el recurso del Sr. Jon.

3.Como motivo décimo-cuartoy con fundamento en el art. 469.1.4 LECiv, se pretenden vulnerados los derechos de defensa, de poder practicar prueba contradictoria, del derecho de audiencia y del derecho a un proceso con todas las garantías, y ello con cita del art. 24 CE.

4.En el desarrollo del motivo, los recurrentes ponen de manifiesto lo siguiente:

a) Los aquí recurrentes se allanaron a la demanda rectora interpuesta por el Sr. Jon, si bien el proceso continuó dado que otro grupo de demandados se opusieron a la misma.

b) Al inicio del juicio en la primera instancia la Juez invitó a los abogados y procuradores de los ahora recurrentes a que abandonaran la sala de vistas toda vez que, les puso de manifiesto, que no les permitiría intervenir en el juicio por haberse allanado a la demanda.

c) Interpuesto recurso de reposición por los afectados por considerar infringido el derecho de defensa con cita del art. 24 CE, fue desestimado, formulando protesta a los efectos de la segunda instancia.

Entienden los recurrentes que la decisión del Juzgado, impidiendo toda intervención de los abogados de los ahora recurrentes, vulnera el derecho de defensa, de audiencia y de contradicción, con fundamento en el art. 24 CE.

Para los recurrentes, allanarse a la demanda únicamente significa que se presta conformidad con lo que pide el actor, lo que no comporta renunciar a defender la pretensión allanada y mucho menos significa allanarse a la sentencia que se dicte, fuere la que fuere (sic).

Sostienen que la infracción que denuncian en el presente recurso se pone de manifiesto: "por el resultado mismo del pleito, finalmente se ha dictado por la Audiencia Provincial una sentencia totalmente contraria a la pretensión de estas partes (a la de su allanamiento), resolución -dicen- que ha sido dictada en un procedimiento en cuyo juicio nos ha sido impedida cualquier intervención en la práctica de la prueba y en las conclusiones. No podemos dejar de indicar que la sentencia firme que finalmente se dicte en el procedimiento, tendrá plenos efectos de cosa juzgada para nuestros representados, por lo que la indefensión padecida es manifiesta, pues se ha desestimado nuestra pretensión sin haber podido tan siquiera intervenir en el juicio".(sic)

Manifiestan, igualmente, que en segunda instancia no pudieron intentar la subsanación de la infracción cometida por la Juez de Primera Instancia, por considerar que la Ley se lo impide al no tener legitimación para recurrir la sentencia dictada por haber sido estimatoria de la demanda y por tanto, conforme con sus allanamientos, por lo que, entienden, que carecían del requisito de gravamen para recurrir en apelación según el art. 448.1 LECiv, según STS de 19 de mayo de 2016 (resolución 382/2016).

5.Es por todo ello que, finalmente, solicitan reponer lo actuado al momento en que se cometió la infracción procesal con vulneración de derechos fundamentales.

6.Los recurridos, en su escrito de oposición, no realizan mención a este concreto motivo décimo cuarto, de índole procesal, por hacer referencia, únicamente, al recurso interpuesto por el Sr. Jon, a pesar de que, en el encabezamiento de su oposición hacen mención exclusiva de los ahora recurrentes y no de aquel.

Planteamiento del recurso

1.Es objeto del presente recurso una sentencia recaída en un juicio ordinario donde un legatario impugna dos disposiciones testamentarias frente a la heredera y a otros legatarios, algunos de los cuales - los ahora recurrentes -, se allanaron a la demanda, siendo, por dicha razón, excluidos del proceso en la primera instancia sin posibilidad de intervención, según dispuso el Juzgado.

2.Seguido el juicio, en todos sus trámites, se dictó sentencia en primera instancia estimatoria en parte de la demanda rectora, en la que se declaraba la inexistencia de pareja estable entre la heredera y el causante y la nulidad de los dos testamentos otorgados en el año 2013, desestimando la acción de declaración de indignidad acumulada a las otras acciones estimadas, pero sin mención expresa en el fallo, aunque sí en su Fundamento noveno.

3.Aclarada la sentencia por omisión en la misma del año de otorgamiento de uno de los testamentos, interpusieron recurso de apelación tres demandados: la heredera, su hija y el esposo de ésta, estos dos últimos en tanto que legatarios, solicitando la revocación de la sentencia y la desestimación íntegra de la demanda. Igualmente interpuso recurso de apelación el demandante, al haber quedado desestimada la solicitud de declaración de indignidad respecto de dichos tres demandados.

4.Por el contrario, los ahora recurrentes, en su condición de demandados, se opusieron expresamente al recurso de la heredera, de su hija y yerno sosteniendo la nulidad de los dos testamentos por considerar que el testador era legalmente sordo y ciego, así como la condición de pareja de hecho simulada de testador y heredera. En sendas impugnaciones y a pesar de la extensa argumentación de las mismas, ninguna mención se hizo al hecho de no haber podido intervenir en el acto del juicio inicial, como tampoco se invocaba ninguna clase de indefensión.

5.La sentencia de la Audiencia Provincial estima el recurso de los tres demandados y desestima la demanda principal.

Decisión de la Sala

1.Plantea el motivo una cuestión eminentemente procesal consistente en determinar si una parte que inicialmente se allana a las pretensiones de la demanda rectora y que la sentencia de primer grado desestima parcialmente, puede recurrir la sentencia o impugnar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. Y ello por cuanto de conformidad con el art. 469.2 de la LECiv, en su anterior redacción:

"Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal, cuando de ser posible, ésta o la vulneración del art. 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas".

La respuesta al planteamiento de los recurrentes, pasa necesariamente por comprobar si los recurrentes tenían o no gravamen para recurrir la sentencia de primer grado, al ser negado por los mismos.

2.La cita de la STS nº 382/2016 de 19 de mayo (ECLI:ES:TS:2016:2278), que invocan los recurrentes para justificar su pretensión no es útil a dichos efectos. En efecto, el párrafo seleccionado por los recurrentes resuelve una petición de incongruencia "ultra petita" en un proceso sobre marcas, y resuelve la necesidad de ser parte procesal agraviada para tener legitimidad para recurrir, lo que no es, exactamente, el presente caso que se enmarca en la posibilidad de impugnación de la sentencia.

3.La lejana STS 898/1964 de 30 de noviembre(ECLI:ES:TS:1964:1235 ) fijó doctrina sobre la "apelación adhesiva"o "adhesión a la apelación",bajo a vigencia de la LEC de 1881 (arts. 858, 892 y 705), abordando la doctrina y la jurisprudencia y la tarea de ir delimitando sus contornos:

"(...) pone en manos de la parte apelada una facultad extraordinaria, enclavada en momento preciso y único de su posible actuación procesal, que le permite salir del estado de pasividad que observó en el tiempo señalado para la interposición del recurso, mostrando su inicial conformidad con la sentencia recaída, que puede cesar al tener conocimiento de que la misma fue objeto de apelación por la parte contraria; y de ahí que la ley establezca un remedio extremo, para evitar un posible desequilibrio en las respectivas posiciones y expectativas de los litigantes (...)".

Esta doctrina es recordada en la posterior STS 548/2019 de 16 de octubre(ECLI:ES:TS: 2019:3239 ) cuando dice:

"(...) Esta posibilidad no desparece con la nueva LEC 1/2000, sino que se conserva en el art. 461 , si bien para evitar posibles equívocos derivados de que se interpretara que la adhesión a la apelación supondría compartir los argumentos del apelante principal, se sustituyó tal término legal por la expresión normativa impugnación,pero sin que ello afectase a su contenido y función procesal (...).

Es necesario destacar que, tanto antes como ahora, la impugnaciónse configura como un recurso autónomo, únicamente subordinado en lo temporal a la interposición del recurso de apelación por la contraparte, lo que ha sido considerado por la jurisprudencia como verdadera derogación del principio de preclusión ( SSTS de 25 de enero de 1978 y 21 de octubre de 1996 ), pero en modo alguno se trata de un recurso accesorio, sino independiente, autónomo y con vida propia, que confiere a la parte apelada la libertad de impugnar cualquier aspecto de la sentencia o auto definitivo, que le cause gravamen en los términos de los arts. 448.1 y 456 LEC .(...)

(...) Lo que sí se exige es que la resolución impugnada cause un gravamen al apelado recurrente, como así se pronuncia, como no podía ser de otro modo, la STC 91/2010, de 15 de noviembre , FJ 8, cuando señala que: "[...] la adhesión a la apelación, cuya denominación actual de "impugnación" es significativa, también requiere el perjuicio en la instancia ( art. 461.1 LEC )", así como que el apelante principal haya tenido la oportunidad de rebatir la impugnación formulada por la parte apelada, a los efectos de evitar una lesión del derecho constitucional de defensa reconocido el art. 24.2 CE , como así se ha expresado la STC 23/2003, de 10 de febrero , al señalar:

"[...] este Tribunal, tras admitir la viabilidad constitucional de la adhesión a la apelación, mediante la cual el inicialmente apelado puede oponer una pretensión de impugnación de la resolución apelada, autónoma y distinta de la formulada en la apelación principal, determinando con ello una ampliación de la competencia devolutiva del Tribunal "ad quem" cuyos requisitos y alcance corresponde dilucidar a los Tribunales ordinarios, ha supeditado, desde la perspectiva constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, la regularidad de tal situación procesal a que el apelante principal haya podido disponer de la oportunidad de rebatir y contradecir los argumentos de la pretensión impugnatoria articulada mediante la apelación adhesiva en la misma medida en que el apelado debe disponer de la posibilidad de rebatir contradictoriamente los argumentos de la apelación principal ( STC 102/1998, de 18 de mayo )" (...)

(...) Este tribunal, ya bajo la vigencia de la nueva LEC, ha tenido oportunidad de pronunciarse en diferentes ocasiones sobre la naturaleza, contenido y ámbito de la impugnación a la apelación, siendo manifestación reciente de tal jurisprudencia la STS 257/2017, de 26 de abril ,que, con la oportuna cita de precedentes, se expresa en estos términos:

"2.- Los razonamientos utilizados en la sentencia recurrida para declarar inadmisible la impugnación formulada por el demandado no son correctos. Sin entrar en las matizaciones aplicables a los supuestos especiales de pluralidad de partes en que los pronunciamientos respecto de varios colitigantes son diferentes, la doctrina de esta sala sobre la posibilidad de que el apelado impugne los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que le sean desfavorables, sin necesidad de que los mismos estén relacionados con los que son objeto de la apelación principal, queda reflejada en las sentencias que se citan a continuación:

"3.- La sentencia 865/2009, de 13 de enero de 2010 ,cuyos argumentos son reiterados en las más recientes sentencias 481/2010, de 25 de noviembre , y 124/2017, de 24 de febrero , explica la naturaleza y finalidad de la nueva regulación de la impugnación en la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000, (...). Afirma esta sentencia:

"En la EM de la LEC se expone la voluntad del legislador de prescindir del concepto de adhesión, generador de equívocos, y conceder un trámite a quien, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino que también decide impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable.

"La finalidad de esta regulación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que, quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación".

4.- En la sentencia 127/2014, de 6 de marzo ,declaramos:

"1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.

"Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación. (...).

Dicha doctrina es reiterada en la STS 459/2020 de 28 de julio(ECLI:ES:TS: 2020:2498 ):

"(...) Como dicen las sentencias 27/2014, de 6 de marzo , 257/2017, de 26 de abril y 548/2019, de 16 de octubre , son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

"(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ). [...]

"(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado".

Los procesos con pluralidad de partes presentan peculiaridades con respecto el primero de los indicados requisitos. Y así, cuando se trata de un proceso con varios litigantes, porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente), se ha venido entendiendo que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de aplicarse independientemente en cada relación actor-codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo "tot capita, tot sententiae" [tantas sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en las sentencias 865/2009, de 13 de enero de 2010 y 127/2014, de 6 de marzo entre otras.

Lo dicho hasta ahora no puede interpretarse en el sentido de que la impugnación de la sentencia no pueda ser un instrumento para recurrir pronunciamientos distintos a los cuestionados por el apelante principal; toda vez que, una vez interpuesta la impugnación, se convierte en un recurso autónomo, de manera tal que es factible que el apelado impugne los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que le sean desfavorables, sin necesidad de que los mismos estén relacionados con los que son objeto de la apelación principal ( sentencias 905/2011, de 30 de noviembre ; 257/2017; de 26 de abril y 548/2019, de 16 de octubre entre otras).

4.- El perjuicio en la impugnación.

La configuración legal de la impugnación exige que el recurso de apelación interpuesto pueda perjudicar a la parte apelada. De manera tal que, si una parte formula recurso de apelación y la situación del litigante, que inicialmente no apeló, puede verse agravada, cabe que, al oponerse al recurso, se formule impugnación sobre los aspectos perjudiciales de la resolución recurrida ( sentencia 615/2016, de 10 de octubre ).

En este sentido, la sentencia 869/2009, de 18 de enero ,señala que:

"La impugnación a que se refiere el artículo 461 es por tanto un instrumento procesal que la Ley pone al alcance de la parte que se aquieta con el fallo de primera instancia que no le resulta totalmente favorable y que es apelado por la contraria, para insertar pretensiones autónomas y eventualmente divergentes de la apelación principal, evitando el riesgo de que a través del recurso se agrave en su contra ese pronunciamiento".

De la misma manera, la sentencia 127/2014, de 6 de marzo ,señala que:

"[...] la impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte" de manera que "solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravar (...)"

4.En el presente caso, las partes apelantes lo fueron, la heredera junto con su hija y yerno, éstos en tanto que legatarios y el demandante, todos ellos perjudicados por la sentencia de primer grado, -gravamen- aquellos, por ver desestimados sus motivos de oposición a la demanda y el actor, por desestimación de una de las peticiones acumuladas a su demanda rectora - la declaración de indignidad de la heredera, hija y yerno -.

5Las razones para desestimar la concurrencia de la pretendida indefensión y de vulneración de la tutela judicial efectiva, es doble:

A) Los ahora recurrentes, que se habían visto apartados desde el principio de poder hacer alegaciones y presentar pruebas ante el Juzgado y que habían formulado "protesta a efectos de recurso de apelación", deciden no recurrir la sentencia ni impugnar el recurso de los demandados cuando podían hacerlo. La protesta en juicio viene a ser la facultad de una de las partes que, en el curso de un proceso, expresa su desacuerdo con una resolución judicial, que ya no es susceptible de recurso y su finalidad es la poder hacer valer este desacuerdo, y argumentarlo con la interposición de un recurso que se pueda entablar contra una decisión posterior del Tribunal en el curso del mismo proceso. No se olvide que estaba en juego la pretensión que ahora, al socaire de lo resuelto por la Audiencia Provincial pretenden, esto es, la declaración de nulidad de lo actuado con retroacción al acto del juicio ante el Juzgado con posibilidad plena de ejercer el derecho de defensa que ahora se reclama.

B) Los ahora recurrentes estaban legitimados, igualmente, para poder impugnar la sentencia, dado que, un hipotético éxito del recurso de parte de los demandados podía afectarles de manera negativa, como finalmente aconteció y ello en aplicación de los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos sobre la llamada "apelación adhesiva", ahora "impugnación".

Cabe entender en el caso presente, que el gravamen consistía en la pérdida de oportunidades para poder intervenir en la fase de alegaciones y probatoria, por tanto, anterior al resultado del pleito e independiente de este.

El concepto de perjuicio para impugnar la sentencia adquiere unas connotaciones específicas, derivadas del hecho de que, conforme a la jurisprudencia expuesta del TS, los ahora recurrentes quedarían vinculados por las declaraciones que se hicieran en la sentencia de apelación a propósito de su situación de legatarios y respecto de los concretos bienes concernidos, por lo que no puede sostenerse, como los mismos hacen, que los recursos de apelación presentados les eran totalmente ajenos a sus intereses y que carecían de legitimación. Dicho de otro modo y según se desprende de los testamentos otorgados, la posibilidad de que el recurso de la heredera y sus familiares prosperase - como finalmente ocurrió -, suponía que el testamento último de 2 de julio de 2013 era el válido y ello, a su vez suponía para los recurrentes Sres. Cornelio y Tania: la pérdida de la finca del pueblo de Poboleda, de la casa del pueblo El LLoar, de la propiedad funeraria del cementerio de El LLoar, del Fondo de Inversiones FC Renta Fija Flexible Plus de la Caja de Barcelona y de la totalidad de la cuenta bancaria nº NUM001 de la Caixa Tarragona (según el testamento inicial de 17/12/2012). Y respecto de los recurrentes Olegario y Paula, la pérdida del legado dispuesto en favor del hijo común de ambos Luis Pedro de la casa situada en el Masnou DIRECCION004, todo ello dispuesto en el primer testamento inicial del año 2012 cuya única validez pretendían los recurrentes al allanarse a la demanda rectora.

SEGUNDO. - Costas y depósitos para recurrir respecto de los dos recursos examinados.

Desestimados los dos recursos, extraordinario por infracción procesal y de casación, interpuestos por D. Jon, D. Olegario, Dª Paula, D. Cornelio y Dª Tania, procede la imposición de las costas a dichas partes recurrentes ( art. 398.2º de la LECiv) . Procede, igualmente, la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

En virtud de todo lo expuesto,