El motivo considera infringidos el art. 621-8. 2º CCCat y el art. 621-37del mismo texto legal y en la ausencia de jurisprudencia de este Tribunal Superior sobre la cuestión.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Lacaba Sánchez.
PRIMERO. Resumen de antecedentes.
Para la resolución del presente recurso son de interés los siguientes antecedentes:
1.El día 4 de septiembre de 2020 D. Eugenio en calidad de comprador y Digilogic Services Sl en calidad de vendedor, suscribieron un contrato de promesa de compraventa con pacto de arras penitenciales respecto de la finca sita en el término municipal de Sant Pere de Ribes (Barcelona), DIRECCION000. Se trataba de una nueva construcción que no constaba en el Registro de la Propiedad de Sitges.
En el meritado contrato se fijó como precio del inmueble la suma de 375.000€a abonar en los plazos y cantidades fijados en el mismo, acordando formalizar con fecha máxima el 23 de octubre de 2020 la elevación a pública de la compraventa:
"ESTIPULACION SEGUNDA: Precio de la compraventa
El precio fijado para la compraventa es de 375.000€ que serán abonados por EL COMPRADOR de la forma siguiente:
10.000€en concepto de reserva a LA AGENCIA. La reserva fue entregada a LA AGENCIA y el contrato de reserva firmado por EL VENDEDOR y EL COMPRADOR el 23 de agosto de 2020 formando esta cantidad como parte de las arras.
27.500€en concepto de ARRAS en la firma del presente contrato y mediante transferencia bancaria a la cuenta de EL VENDEDOR.
337.500€a la firma de la escritura pública.
ESTIPULACION TERCERA: Escritura de Compraventa.
El plazo máximo estipulado para la formalización de la correspondiente escritura pública de compraventa ante Notario público se fija en 23 de octubre de 2020 salvo pacto (...).
ESTIPULACION SEXTA. Arras penitenciales
Las partes contratantes dan a la cantidad de 37.500€entregada por EL COMPRADOR el carácter de arras penitenciales, pudiendo tanto EL COMPRADOR como EL VENDEDOR desistir de la presente Compraventa, de conformidad con lo estipulado en el artículo 621-8.2 del libro 6º del CCCat .
Así en el caso de desistimiento por parte del COMPRADOR éste perderá la cantidad de 37.500€ puesta a disposición de EL VENDEDOR en concepto de señal y pago a cuenta del precio; se considera desistimiento del comprador si superada la fecha del 23 de octubre de 2020, salvo pacto, este no hubiera cumplido su obligación del pago de la cantidad de 337.500€ fijada en la estipulación segunda. En el supuesto de que desistiera EL VENDEDOR, EL COMPRADOR percibirá de ésta la cantidad que entregó duplicada.
Condiciones resolutorias
En caso de desistimiento del comprador,éste perderá las cantidades entregadas 37.500€ puestas a disposición del vendedor, salvo que su desistimiento resulte de la negativa de la entidad CAIXABANK ARQUIA o BANC SABADELL para la financiación de la adquisición del inmueble. El comprador tendrá que justificar documentalmente como máximo en fecha 23 de octubre de 2020 la anterior circunstancia,de conformidad con el art. 621-49 del mismo cuerpo legal. Llegada esta fecha sin haber recibido la negativa documentada de la entidad bancaria de dará por anulada la presente cláusula resolutoria.
En caso de desistimiento del vendedor,este entregará al comprador las cantidades entregadas 37.500€ duplicada, salvo que su desistimiento resulte de este no poder obtener el seguro decenal o no poder inscribir debidamente el inmueble en construcción descrito en el Expositivo nº 1 del presente contrato en el Registro de la Propiedad de Sitges como máximo en fecha 22 de septiembre de 2020, salvo pacto. EL VENDEDOR, deberá notificar a EL COMPRADOR de forma fehaciente en cuanto la inscripción se produjese o la imposibilidad de cumplir esta obligación y siempre con anterioridad a la fecha estipulada, salvo pacto. La anterior notificación resolverá el contrato sin perjuicio ni penalización para ninguna de las partes y la cantidad entregada en concepto de arras (37.500€) será devuelta íntegramente al comprador en el mismo acto de notificación".
2.La parte vendedora no comunicó al comprador antes del 22 de septiembre de 2020 ni del día 23 de octubre de 2020 que en esos momentos no obraba en su poder el seguro decenal obligatorio. Llegada la fecha máxima para otorgar la escritura pública de compraventa, esto es, el día 23 de octubre de 2020, la misma no pudo otorgarse como consecuencia de que la vendedora no disponía del seguro decenal, por lo que firmaron un acta Notarial de presencia en la que se expuso:
"La compraventa no se ha podido llevar a término por la falta del seguro decenal, al ser una primera entrega de vivienda, lo que impide su transmisión según lo previsto en la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación.
Asimismo, recojo las manifestaciones que hacen las partes:
DIGILOGIC SERVICES SL manifiesta que no renuncia a la venta de la finca, en las condiciones pactadas en el contrato de arras, comprometiéndose a obtener el seguro decenal a la mayor brevedad posible, así como que se hará cargo de los honorarios que se devenguen por esta acta".
3.D. Eugenio remitió burofax a la vendedora el día 3 de noviembre de 2020, requiriéndole para que el término de siete días procediera a abonar la cantidad de 75.000€ correspondientes a las arras pactadas dobladas.
En respuesta al mismo, la parte vendedora, el día 5 de noviembre de 2020 hizo depósito notarial de la suma de 27.500€ a disposición del comprador, y requirió al Notario para que notifique al comprador lo siguiente:
"Que del importe total de las arras penitenciales que se acordaron en el contrato de fecha 4 de noviembre de 2020 (37.500€), el importe de 10.000€ fue entregado por D. Eugenio a la Agencia Inmobiliaria FINEST PROPERTIES SL (Licenciatario de ENGEL & VÖLKERS), y que el compareciente ha informado por correo electrónico a dicha Agencia de que iba a poner a disposición de D. Eugenio la parte de arras penitenciales que obra en su poder para que hagan lo propio.
Que DIGILOGIC SERVICES SL no ha desistido en ningún momento de la venta comprometiéndose ya el día 23 de octubre de 2020 a seguir haciendo las gestiones necesarias para obtener el seguro decenal, sin perjuicio de que se le ofreciese a D. Eugenio, previa consulta al Registro de la Propiedad de Sitges, la posibilidad de renunciar a dicho seguro decenal constituyendo un seguro de caución en sustitución del seguro decenal.
Se hizo constar, también: "la devolución del depósito al depositante a su solo requerimiento si han transcurridos dos meses"y "que lo devuelva a solicitud y favor de D. Eugenio o a su representante legal si se acredita la firma de la resolución del contrato de arras, sin nada más que pedir o reclamar."
La inmobiliaria FINEST PROPERTIES SL, (Licenciatario de ENGEL & VÖLKERS), el día 12 de noviembre de 2020 efectuó, igualmente, ante la misma Notaria, depósito de la suma de 10.000€ a disposición del comprador, instruyendo igualmente al Notario a fin de que:
"Que lo devuelva al depositante a su sólo requerimiento siempre que haya transcurrido un plazo de dos meses.
Que lo devuelva a solicitud de D. Eugenio o a su representante legal, si se acredita la firma de la resolución del contrato de arras, sin nada más que pedir o reclamar".
4.El día 4 de junio de 2021 se otorgó escritura de compraventa de la vivienda a favor de terceros, en la que consta que el vendedor exhibe documento acreditativo de haber contratado las garantías previstas en el art. 20 de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación, que queda protocolizada mediante copia compulsada.
5.D. Eugenio formuló demanda contra Digilogic Services Sl en la que solicitaba la condena a la misma a la entrega de la suma de 75.000€ en concepto de arras penitenciales duplicadas con más intereses correspondientes.
6.La sentencia de primera instancia estimó la demanda. En lo que es de interés para el recurso, consideró que la cláusula sexta estaba redactada de forma oscura en relación con las condiciones resolutorias aplicables en caso de desistimiento de la parte demandada, extremo que, en todo caso, no podía beneficiar a dicha parte demandada y por ello no tuvo en cuenta el argumento de dicha parte en orden a que las arras únicamente operaban en caso de desistimiento y concluye la sentencia que, la parte demandada no desistió de forma expresa en un intento de "retener" al demandante para ir alargando los tiempos inicialmente estipulados en el contrato y, entretanto intentar obtener el seguro decenal correspondiente (sic).
7.La sentencia de primera instancia fue recurrida por la demandada Digilogic Services Sl y la Audiencia Provincial desestimó el recurso confirmado la de primera instancia.
La sentencia de la Audiencia Provincial considera, al igual que la apelada que, el núcleo del debate se centra en analizar si concurrió desistimiento por parte de la vendedora que sustente la devolución de las arras por duplicado que postula el actor por lo que concluye, entre otros extremos en los siguientes:
"Ello, no obstante, si bien la institución de las arras penitenciales opera en el terreno del desistimiento, un incumplimiento claro e imputable a una parte, en cuanto evidencia una falta de actuación encaminada a solventar los obstáculos que puedan impedir la consumación del contrato, debe equipararse al desistimiento pues se llega a él a través de tal incumplimiento".
Y continúa diciendo:
"Por otro lado, si bien el Sr. Leopoldo manifestó en la comparecencia ante el notario que no renunciaba a la venta, (lógicamente con el propósito de no tener que devolver las arras duplicadas), no consta que explicase las gestiones que estaba efectuando para obtener el seguro decenal, limitándose a indicar que se comprometía a obtenerlo "a la mayor brevedad posible", sin ninguna propuesta de prórroga de un plazo concreto que pudiera valorar el comprador, dejando así el contrato en una situación de total indefinición a su solo criterio, lo que no solo resulta de todo punto infrecuente en este tipo de operaciones, y difícilmente aceptable desde el punto de vista del comprador, sino que evidencia una actitud que no se corresponde con un propósito serio y cierto de consolidar la operación en los términos pactados.
Tampoco en los días posteriores consta ninguna iniciativa por parte de la vendedora en orden a remover los obstáculos que impedían llevar a cabo la compraventa en las condiciones estipuladas, haciéndose patente esa pasividad cuando, tras el requerimiento fehaciente efectuado por el comprador para la devolución de las arras duplicadas, el Sr. Leopoldo se limitó a comparecer ante el notario depositando la suma de 27.500€ a disposición del comprador, indicando que había avisado a la inmobiliaria para que hiciera lo propio con los 10.000€ que había percibido e integraban la totalidad de la cantidad entregada en concepto de arras, e instruyendo al notario para que entregara dicha suma al comprador, siempre que firmara la resolución del contrato, lo que resulta revelador de la clara voluntad de desligarse del mismo, eso sí, siempre que el Sr. Eugenio se comprometiera a nada más pedir o reclamar, es decir, pretendiendo eximirse del pago de la sanción penitencial de devolver las arras duplicadas.
También hemos de valorar que, tal como consta en la propia acta de depósito y ni es discutido, la vendedora pretendió que el comprador renunciara a la entrega del seguro decenal, sustituyéndolo por un seguro de caución, cuyas condiciones no se han explicado, lo que denota que la vendedora no estaba interesada en consumar la venta en las condiciones que se habían pactado, y al no aceptar el comprador las que pretendía imponer, decidió devolver las arras y dar por resuelto el contrato, por mucho que en el acta manifestara que no desistía de la venta, con la clara finalidad de crear una apariencia de desistimiento".
8.La sentencia de apelación fue recurrida en casación por la demandada, sobre la base del motivo que se expone a continuación.
9.La admisión del recurso de casación obedece a la ausencia de doctrina de esta Sala sobre la cuestión jurídica controvertida, por lo que concurre el presupuesto del art. 3.b de la Llei 4/2012 de 5 de marzo.
SEGUNDO. - Recurso de casación. Formulación y motivos de inadmisión alegados.
1. Formulación del motivo.
El motivo únicodel recurso denuncia la infracción de los arts. 621-8.2º - arras penitenciales - y 621-37 - remedios por incumplimiento -ambos del CCCat y por ausencia de jurisprudencia sobre la controversia jurídica.
En el desarrollo del motivo se aduce, resumidamente, que la sentencia recurrida reconoce que hubo un incumplimiento por parte de la vendedora el cual es equivalente a un desistimiento por mucho que en el acta notarial de depósito levantada en día que estaba previsto elevar a pública la compraventa, se manifestase que no se desistía de la compraventa; y, ello, porque entiende la Audiencia que al desistimiento se llega a través del incumplimiento. De ahí que el recurso solicite la formación de doctrina sobre la naturaleza del desistimiento en relación a cuando debe considerarse que ha existido el mismo y si es necesario una notificación a la otra parte o basta con incumplir las obligaciones para entender concurrente el desistimiento.
2. Motivos de inadmisión: por razones procesales y de fondo.
a)La parte recurrida solicita la inadmisión del recurso de casación, en primer lugar,por razones procesales como consecuencia de la alteración de los hechos probados y la base fáctica de la sentencia, haciendo supuesto de la cuestión.
La STS-1ª de 11 de septiembre de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:3087) al respecto de dichos motivos de impugnación recuerda lo siguiente:
"[...] Los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión) (...)"
La propia parte recurrida hace reconocimiento expreso de que "lo cierto es que la adversa no interesa una revisión de la prueba, puesto que es conocedora de que la valoración de la misma no ha sido ni irracional ni arbitraria y, por ende, no se cumplen los requisitos exigidos para su revisión; sin embargo, pretende enmascarar en su único motivo del recurso, una disconformidad con la calificación jurídica atribuida a los hechos llevados a cabo por DIGILOGIC (que conllevaron a que no se celebrase el contrato de compraventa acordado por mor del contrato de promesa de compraventa con arras penitenciales de fecha 4 de septiembre de 2020)."
El desarrollo del motivo de impugnación pone de manifiesto que la parte recurrida no comparte la consecuencia jurídica que la recurrente sostiene en el motivo, esto es, que nunca tuvo voluntad de incumplir por su parte con el contrato y que por ello, no puede sostener que hubo desistimiento por su parte, pero tal extremo debe ser examinado en el recurso de casación, el cual presenta el interés casacional ante la ausencia de doctrina de esta Sala acerca de si, en un supuesto fáctico como el que plantea el recurso de casación, hubo o no incumplimiento de contrato por parte de la vendedora y si el mismo es asimilable o no a un desistimiento en un pacto con arras penitenciales expresamente pactadas. No puede pretenderse, por ello, la concurrencia de alteración de la base fáctica de la sentencia recurrida y por ello no se hace supuesto de la cuestión por parte de la recurrente.
b) En segundo lugar,por razones de fondo, a pesar de que la propia parte recurrida reconoce que no existe jurisprudencia de esta Sala que se pronuncie sobre la equivalencia entre el desistimiento y el incumplimiento, sostiene que, dicho vacío doctrinal responde a un hecho clave como es que la normativa es clara en cuanto a las consecuencias del desistimiento por parte del vendedor en orden a la obligación de devolver las arras penitenciales dobladas, lo que para la parte recurrida no ofrece lugar a dudas.
El desarrollo del motivo pone de relieve que la parte recurrida sostiene que la recurrente parte de una interpretación errónea de los arts. 621-8.1 y 621-37 ambos del CCCat y ello en un intento de eludir la aplicación de la institución de las arras penitenciales pactadas expresamente en el presente caso.
De nuevo devienen aplicables los argumentos de rechazo expresados en el motivo primero, en tanto que, toda la cuestión jurídica que contiene este segundo motivo de impugnación del recurso reclama el análisis del único motivo del recurso de casación en orden a, en su caso, poder fijar doctrina por parte de este Tribunal acerca de la cuestión planteada.
3.Es por ello que se inadmiten sendos motivos de impugnación del recurso de casación.
TERCERO. - Recurso de casación. Planteamiento.
1.La cuestión jurídica que debe resolver esta Sala ha quedado centrada en determinar si en un precontrato de compraventa de un inmueble con pacto expreso de arras penitenciales, el incumplimiento por una de las partes equivale o no a un desistimiento unilateral del contrato o bien, el desistimiento y el incumplimiento son dos figuras distintas de modo que, existiendo el segundo no puede entrar en juego la operativa de las arras penitenciales ( art. 621-8.2 CCCat), sino los remedios del art. 621-37 CCCat previstos para el caso de incumplimiento.
2.El demandante -ahora recurrido- ejercitó una acción de cumplimiento del pacto facultativo de desistimiento unilateral del contrato por el vendedor a cambio del pago de arras dobladas (sic), de acuerdo con lo dispuesto por el art. 621-8 CCCat y con la Estipulación Sexta del contrato privado suscrito por las partes.
3.La demandada -ahora recurrente- sostiene que nunca desistió del contrato de venta, y que su voluntad siempre fue la de poder efectuar la venta cuando dispusiera del seguro decenal obligatorio, como lo corrobora el Acta de depósito ante Notario, en cuyo apartado tercero hizo constar su ratificación en su voluntad de efectuar la compraventa en los términos establecidos. Por ello entiende que, si se considera que por su parte incumplió el contrato, el comprador debió utilizar cualquiera de los remedios que se establecen en el art. 621-37 CCCat, pero no solicitar la devolución duplicada de las arras como si el vendedor hubiese desistido del contrato de venta.
CUARTO. - Decisión de la Sala. Desestimación del recurso.
1.Como se apuntó anteriormente, en el caso que enjuiciamos, se plantea, ante este Tribunal, una cuestión jurídica, relativa a la correcta interpretación de los arts. 621-8.2 y 621-37 ambos del CCCat, sin cuestionar, para ello, la base fáctica de la sentencia, pero sí la consecuencia jurídica de la Audiencia Provincial, que parte de equiparar al desistimiento el incumplimiento contractual de la entidad demandada - parte vendedora -. De lo que se discrepa en el recurso es de la corrección jurídica de la forma de reaccionar por parte del comprador, al entender el recurrente que al haber ejercitado el comprador una acción por incumplimiento contractual debió acudir a los remedios del art. 621-37 CCCat.
2.Como hemos expuesto en el resumen de antecedentes, el precontrato privado de compraventa de inmueble celebrado entre las partes contenía la siguiente cláusula:
"ESTIPULACION SEXTA. Arras penitenciales
Las partes contratantes dan a la cantidad de 37.500€entregada por EL COMPRADOR el carácter de arras penitenciales, pudiendo tanto EL COMPRADOR como EL VENDEDOR desistir de la presente Compraventa, de conformidad con lo estipulado en el artículo 621-8.2 del libro 6º del CCCat .
Así en el caso de desistimiento por parte del COMPRADOR éste perderá la cantidad de 37.500€ puesta a disposición de EL VENDEDOR en concepto de señal y pago a cuenta del precio; se considera desistimiento del comprador si superada la fecha del 23 de octubre de 2020, salvo pacto, este no hubiera cumplido su obligación del pago de la cantidad de 337.500€ fijada en la estipulación segunda. En el supuesto de que desistiera EL VENDEDOR, EL COMPRADOR percibirá de ésta la cantidad que entregó duplicada.
Condiciones resolutorias
En caso de desistimiento del comprador,éste perderá las cantidades entregadas 37.500€ puestas a disposición del vendedor, salvo que su desistimiento resulte de la negativa de la entidad CAIXABANK ARQUIA o BANC SABADELL para la financiación de la adquisición del inmueble. El comprador tendrá que justificar documentalmente como máximo en fecha 23 de octubre de 2020 la anterior circunstancia, de conformidad con el art. 621-49 del mismo cuerpo legal. Llegada esta fecha sin haber recibido la negativa documentada de la entidad bancaria de dará por anulada la presente cláusula resolutoria.
En caso de desistimiento del vendedor,este entregará al comprador las cantidades entregadas 37.500€ duplicada, salvo que su desistimiento resulte de este no poder obtener el seguro decenal o no poder inscribir debidamente el inmueble en construcción descrito en el Expositivo nº 1 del presente contrato en el Registro de la Propiedad de Sitges como máximo en fecha 22 de septiembre de 2020,salvo pacto. EL VENDEDOR, deberá notificar a EL COMPRADOR de forma fehaciente en cuanto la inscripción se produjese o la imposibilidad de cumplir esta obligación y siempre con anterioridad a la fecha estipulada, salvo pacto. La anterior notificación resolverá el contrato sin perjuicio ni penalización para ninguna de las partes y la cantidad entregada en concepto de arras (37.500€) será devuelta íntegramente al comprador en el mismo acto de notificación".
3.Debe partirse de la intangibilidad de los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial, en tanto que en el motivo no se ha invocado error en la valoración de la prueba y debe recordarse la doctrina reiterada del TS en orden a la interpretación de los contratos, y en tal sentido, "ad exemplum" la STS nº 74/2012 de 29 de febrero (ECLI:ES:TS:2012:1061) se dice que:
"(...) la función de interpretación del contrato queda reservada a las instancias y únicamente resulta revisable en sede de este recurso cuando se trate de una interpretación manifiestamente errónea y contraria a las más elementales normas de la lógica o, en su caso, vulneradora de expresas disposiciones legales. Salvo en estos supuestos, prevalecerá el criterio del tribunal de instancia, aunque la interpretación contenida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud ( Sentencia núm. 692/2013, de 7 de noviembre , y las que en ella se citan, y más reciente Auto de 15 de julio de 2017, recurso n.º 1503/15). (...)".
En conclusión, este Tribunal no puede entrar a revisar los hechos probados, ni la interpretación del contrato realizada por la Audiencia Provincial, ya que el fundamento del recurso de casación es el análisis de la norma sustantiva, principio general del derecho o jurisprudencia, en el ejercicio de la función nomofiláctica que le es propia.
4.Se dice por la parte recurrente que la Audiencia Provincial no debería haber estimado la petición de devolución del duplo de las arras, sino remitir al comprador al art. 621-37 CCCat, porque entiende, que aplicar la sanción de las arras "penitenciales" a un incumplimiento es tanto como convertirlas en "penales", tal como se configuran las arras en el Código Civil, pero no en el CCCat (sic).
No podemos compartir tal argumento.
5.Al respecto procede recordar que, los arts. 621-37 a 621-44 CCCat regulan los remedios de que disponen las partes en el contrato de compraventa una vez perfeccionadoy como remedio ante el incumplimiento de una de las partes, por eso el meritado art. 621-37 CCCat contempla al "vendedor" y al "comprador", de modo que, una vez perfeccionado el contrato cualquiera de ellos pueda acudir, en su caso, a alguno de los "remedios" que se contemplan. Es por ello que dicho precepto se halla tras el art. 621-20 CCCat donde se contempla "la conformidad del bien al contrato",entendiendo la misma como cualquier desviación de la cosa objeto de compraventa respecto de las expectativas del comprador en el contrato.
El meritado precepto, según autorizada doctrina, permite a la parte perjudicada, para el caso de incumplimiento de las obligaciones contractuales derivadas del contrato de compraventa, el ejercicio de la pretensión correspondiente al derecho de crédito lesionado por el incumplimiento, pudiendo el contratante perjudicado optar por hacer valer la pretensión en los términos del art. 621-37 CCCat o ejercitar la condición resolutoria pactada, que también es uno de los "remedios" del art. 621-37.1.c/ CCCat, pero en tal caso siempre ante un contrato de compraventa perfeccionado.
En el caso presente, por el contrario, no es un hecho controvertido que estamos ante un mero precontrato cuya consumación pasaba por el cumplimiento de los requisitos o condiciones establecidas en el acuerdo de promesa de venta de 4 de septiembre de 2020.
La STS nº 913/2021 de 23 de diciembre(ECLI:ES:TS:2021:4948 ) recuerda la doctrina jurisprudencial de la diferencia del precontrato y del contrato:
"(...) En la sentencia 60/2008, de 30 de enero , resumimos nuestra doctrina jurisprudencial sobre la materia, que se condensa en las siguientes pautas:
(i) el precontrato es el proyecto de contrato en el sentido de que las partes, por el momento, no quieren o no pueden celebrar los contratos definitivos y se comprometen a hacer efectiva su conclusión en tiempo futuro ( sentencia de 4 de julio de 1991 );
(ii) contiene ya los elementos del contrato definitivo, cuya perfección las partes aplazan ( sentencia de 3 de junio de 1994 );
(iii) es ya un contrato completo, que contiene sus líneas básicas y todos los requisitos, "teniendo las partes la obligación de colaborar para establecer el contrato definitivo" ( sentencia de 23 de diciembre de 1995 );
(iv) "la relación jurídica obligacional nace en el precontrato y en un momento posterior se pone en vigor el contrato preparado" ( sentencia de 11 de mayo de 1999 );
(v) es esencial que "no necesita actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio"; así lo declaró la sentencia de 11 de abril de 2000 en un caso de precontrato unilateral, "bastando la expresión de voluntad del optante para que el contrato de compraventa quede firme, perfecto y en estado de ejecución, obligatorio para el cedente, sin necesidad de más actos" ( sentencias de 23 de diciembre de 1991 y 17 de marzo de 1993 y reiteran las de 16 de octubre de 1997 y 15 de diciembre de 1997 ).
Como afirmó la sentencia 788/2005, de 13 de octubre , "el llamado precontrato, contrato preliminar o preparatorio, o "pactum de contrahendo" [en ese caso bilateral de compraventa] tiene por objeto constituir un contrato y exige como nota característica que en él se halle prefigurada una relación jurídica con sus elementos básicos y todos los requisitos que las partes deben desarrollar y desenvolver en un momento posterior ( SSTS 23 diciembre de 1995 ; 16 de julio 2003 , entre otras), cuya efectividad o puesta en vigor se deja a voluntad de ambas partes contratantes".
Por tanto, el precontrato supone "el final de los tratos preliminares y no una fase de ellos ( sentencia de 3 de junio de 1988 y 788/2005, de 13 de octubre ) (...)".
En el presente supuesto, lo único que acordaron las partes fue un contrato de "promesa de compraventa" y así lo recoge la sentencia recurrida al aludir a "contrato de promesa de venta con arras penitenciales" (FJ 3º). La naturaleza de dicho tipo de precontrato es la de garantizar el cumplimiento de lo acordado entre vendedor y comprador con la finalidad de asegurar el contrato final de compraventa, pactando entre las partes la entrega de un anticipo sobre el valor total del inmueble. La promesa de venta viene recogida en el Código Civil español en el art. 1451.
La sentencia del TS nº 726/2014 de 2 de diciembre al respecto dice:
"(...) Es un precontrato bilateral de compraventa, que contempla el artículo 1451 del Código Civil por el que las dos partes tienen el derecho y el deber de poner en vigor el contrato de compraventa que habían preparado; en el precontrato se concreta el contrato proyectado que las partes deberán poner en vigor, como primera fase del iter contractus y como segunda parte, es el cumplimiento de la anterior, que implica la vigencia de aquel contrato. De aquí que el contrato preparado debe reunir todos los elementos del mismo y debe contener el plazo de cumplimiento. Abundante jurisprudencia se ha ocupado de esta institución, siempre contemplando el plazo: así, sentencias de 31 de diciembre de 2001 , 24 de junio de 2011 (...)".
6.En la solución del recurso es esencial el pacto firmado por las partes el día 4 de septiembre de 2020titulado "promesa de compraventa con pacto de arras penitenciales",por el que, la demandada-recurrente DIGILOGIC SERVICES SL ofrece al demandante-recurrido D. Eugenio la venta de una finca urbana sita en Sant Pere de Ribes (Barcelona) en DIRECCION000. Se trataba de una obra nueva que no constaba inscrita en el Registro de la Propiedad, para lo cual, entre otros extremos, era preceptiva la obtención del seguro decenal previsto en la LOE.
El precio de adquisición se fijó en la suma de 375.000€que se abonaría en tres pagos aplazados: a/ 10.000€ en concepto de reserva a LA AGENCIA que fueron entregadas el día 23 de agosto de 2020; b/ 27.500€ en concepto de arras en el momento de la firma del contrato de promesa de venta y c/ 337.500€ en el momento de elevación a pública de la compraventa para lo que se acordó el día 23 de octubre de 2020.
En el Pacto Sextose acordó que la suma de 37.500€,- 10.000€ entregados a la Agencia más 27.500€ pagados en el momento de la firma del precontrato -, tendrían el concepto de arras penitencialesy, en el mismo, se especificaba una condición exculpatoria del abono de las arras duplicadas por parte del vendedor, pero ello siempre que: "notifique al comprador, de forma fehaciente, como máximo antes del día 22 de septiembre de 2020, la imposibilidad de no poder obtener el seguro decenal".
Es un hecho acreditado que llegado el día de la firma ante Notario la misma no pudo verificarse como consecuencia de que la parte vendedora no disponía del seguro decenal obligatorio y que si bien se comprometió a su obtención ello, finalmente, no aconteció.
7.En orden a estimar si la actitud incumplidora de la vendedora debe ser tenida como un "desistimiento", la STS nº 175/2012 de 21 de marzo(ECLI:ES:TS:2012:1694 ) dice lo siguiente:
"(...) La resolución por incumplimiento que contempla el artículo 1124 del Código civil prevé el caso de que, en obligaciones sinalagmáticas, como las derivadas del presente precontrato bilateral de compraventa, la parte que ha cumplido pueda resolver si la otra parte no cumple. Se trata de incumplimiento básico; no defectuoso, sino esencial y se trata de incumplimiento objetivo, como dice la sentencia de 12 de junio de 2008 , reiterando jurisprudencia anterior:
"La jurisprudencia de esta Sala, que ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento o producida por causa imputable al que pide la resolución, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato( Sentencias de 7 de mayo de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 y 26 de noviembre de 2007 ), ha señalado también que la descripción de la conducta cumplidora o incumplidora de los contratantes son cuestiones de hecho reservadas a los órganos de instancia, cuyas declaraciones deben respetarse en casación a menos que se impugne en debida forma, alegando error de derecho cometido por aquéllos en la valoración de la prueba ( SSTS 8 de febrero de 1993 , 2 de diciembre de 1995 , 18 de julio de 1996 , 13 de febrero de 1998 , 11 de febrero de 1999 y 21 de marzo de 2002 , por citar solamente algunas). "
En la misma línea jurisprudencial y en cuanto a que el recurso discrepa con lo resuelto por la Audiencia Provincial ya que, en opinión de la recurrente, aplicar la sanción de las arras "penitenciales" a un incumplimiento es tanto como convertirlas en "penales", la STS nº 581/2013 de 26 de septiembre(ECLI:ES:TS:2013:4815 ) dice:
"(...) No es así; el texto del pacto es claro y debe ser interpretado según la dicción literal de su texto. Se parte de que la compradora (actual recurrente) "desista" lo que significa que se aparte del contrato, es decir, que no cumpla lo que le corresponde sin tener en cuenta su voluntad, su rebeldía o su imposibilidad. El artículo 1454 y el texto literal de esta cláusula contemplan el supuesto en que la parte simplemente se aparte y aparezca su voluntad de no cumplir; lo cual lo acerca o lo califica de obligación facultativa.
Es un pacto que ratifica o refuerza el artículo 1124 aunque esto lo separa de las arras penales que permiten exigir el cumplimiento y si incumple, además, la pena, como cláusula penal. No es el caso de las presentes arras penitenciales. Por ello, no tiene sentido mencionar el artículo 1152 ya que la cláusula penal se une al artículo 1124 y, como dice la jurisprudencia, tiene función liquidadora de daños ( sentencia de 2 julio 2010 ) que no se plantea en las arras penitenciales que aquí se han pactado literalmente. (...)".
8.Es por ello que, las reiteradas manifestaciones de la parte vendedora-recurrente, en orden a que nunca pensó incumplir el contrato y que por ello no puede pretenderse que desistiera del mismo, tal y como concluye la Audiencia Provincial no son atendibles, pues como se deduce de la jurisprudencia citada anteriormente, el incumplimiento que motiva la resolución no es el subjetivo,voluntad rebelde al cumplimiento, sino el objetivo "bastando que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte", como dice la STS de 31 de octubre de 2006 o el "hecho obstativo que de modo absoluto, definitivo e irreformable impide el cumplimiento de la obligación"matizan las SSTS de 26 de diciembre de 2006 y recuerda la de 10 de mayo de 2007 que "la moderna doctrina jurisprudencial no exige para la estimación de una situación de incumplimiento una patente voluntad rebelde".
9.En definitiva, la conclusión de la sentencia recurrida que asimila el incumplimiento de la parte vendedora a un desistimiento por su parte, es plenamente compartida por esta Sala dadas las concretas circunstancias concurrentes, donde destacan: a/ que la obtención del obligatorio seguro decenal quedó en una suerte de indefinición bajo la voluntad exclusiva de la parte vendedora, b/ se incumplieron los plazos acordados por las partes y constitutivos de condición resolutoria del precontrato, por causa imputable exclusivamente al vendedor, c/ tal circunstancia impidió la consumación y perfeccionamiento de la compraventa con lo que d/ se vieron frustradas las expectativas del comprador el cual, finalmente y esto es lo relevante, e/ no pudo adquirir la vivienda que finalmente se vendió a terceros.
10.Por las razones expuestas se desestima el motivo y con ello el recurso de casación.
QUINTO. - Costas y depósito para recurrir.
No se hace especial imposición de costas derivadas de la inadmisión del recurso dadas las dudas de derecho y la inexistencia de doctrina de este Tribunal ( art. 398.1 LECiv) .
Se declara la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.
