a) La privación de la patria potestad que en la actualidad ostenta el demandado sobre el menor.
b) Subsidiariamente, que se atribuya el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre, para evitar consecuencias perjudiciales en el día a día del menor, y se acuerde, asimismo, a favor del mismo la suma de 150€ mensuales, cantidad que se acordó en la sentencia nº 99/2017 de 6 de octubre.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Lacaba Sánchez.
PRIMERO. - Antecedentes relevantes.
Versa el presente recurso de casación, exclusivamente, sobre la solicitud de privación al progenitor padre de la potestad parental respecto del menor nacido el día NUM000 de 2012 - contaba con 9 años de edad en el momento de presentarse la demanda rectora -, por haber acordado la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, confirmando lo acordado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, la atribución exclusiva a la madre-recurrente del ejercicio de la potestad parental hasta que desaparezca la imposibilidad para el progenitor padre y pueda tener un ejercicio compartido de la misma con la madre.
A los efectos decisorios del presente proceso partimos de los antecedentes siguientes:
1.Las partes mantuvieron una unión matrimonial, fruto de la cual fue el nacimiento del menor Xavier, el día NUM000/2012.
2.En sentencia de fecha 6 de octubre de 2017 dictada en proceso de divorcio contencioso por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de El Vendrell - nº 33/2017 instado por la ahora recurrente y en el que fue declarado en rebeldía procesal el demandado y progenitor-padre -, se acordó el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre el menor, con atribución exclusiva del ejercicio de guarda a la madre y la obligación del padre de abonar una pensión mensual de 150€ en favor del hijo y de la mitad de los gastos extraordinarios del mismo.
En Decreto del mismo Juzgado, de fecha 30 de noviembre de 2017, se acordó el embargo de bienes del progenitor-padre ante el impago de la pensión alimenticia. En Auto de 22 de mayo de 2019, dictado por dicho Juzgado se acordó ampliar la ejecución por vencimientos de plazos de entrega de dicha pensión alimenticia.
3.Por Auto de fecha 19 de julio de 2018 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de El Vendrell, dictado en proceso de Medidas Provisionales coetáneas a demanda de Modificación de Medidas instado por el progenitor padre,- nº 6/2018 -, se acordó desestimar la solicitud de petición de reducción de la pensión alimenticia a los 90€ al mes y la suspensión del régimen de visitas paterno-filial acordado en el proceso de divorcio durante el periodo en que el padre permaneciera ingresado en Centro Penitenciario.
4.En sentencia de fecha 9 de junio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Tarragona se condenó al progenitor padre como autor de un delito de coacciones leves en el ámbito familiar, a la pena de siete meses de prisión sustituible por el cumplimiento de cuarenta jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad y la prohibición de aproximarse al menor a menos de cien metros de distancia y a la progenitora madre a su domicilio.
En sentencia de fecha 18 de marzo de 2021, dictada por el meritado Juzgado de lo Penal nº 5 de Tarragona, se consideró incurso al progenitor padre en un delito continuado de quebrantamiento de medidas cautelares, si bien se le apreció la eximente incompleta por alteración psíquica y se acordó su absolución con la medida de seguridad de internamiento en establecimiento adecuado para tratamiento del trastorno bipolar y esquizofrénico por tiempo de nueve meses.
5.Los alimentos no constan satisfechos por el padre - a pesar del Decreto de embargo de fecha 30/11/2017 del Servicio Común Procesal del Partido Judicial de DIRECCION000 y Auto de 22 de mayo de 2019 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de El Vendrell que ampliaba la ejecución en virtud de procedimiento de ejecución forzosa nº 1856/2017-VF2 -, según manifiesta por su situación de desempleo, su precaria situación personal que le impide tener vivienda propia o de alquiler y la enfermedad de tipo psicológico que padece, diagnosticado de distorsión cognitiva que le hace vivir en una realidad paralela -según informe de Médico Forense emitido en el proceso penal por quebrantamiento de condena -.
6.El Servicio de Atención Especializada (SIE) de Tarragona, en fecha 17 de junio de 2022 emitió informe sobre el menor con el siguiente contenido:
"En concreto nos encontramos con un menor afectado con sintomatología ansiosa reactiva y compatible con los hechos traumáticos, que nos explica la madre, había vivido en relación al padre; pesadillas recurrentes, hiperactividad y falta de atención, conductas agresivas y disruptivas en la escuela, etc.
El Xavier se mostraba un niño con dificultades de contención y regulación emocional, suficientemente impulsivo, inquieto y desatento, pero comunicativo y abierto en la intervención. A pesar de ello se muestra muy defensivo y cerrado para hablar del padre y de sus vivencias, refiriéndose a él como " Adriel". A veces ha referido que tiene miedo que entre en casa por la ventana y que es "muy malo", a pesar que de forma habitual evita de manera defensiva hablar de él, alegando que no recuerda.
En total se realizaron 8 sesiones individuales, 3 conjuntas con la madre (para trabajar estrategias de contención) y el expediente se cerró el día 27.08.2020, ya que, por dificultades en el desplazamiento y tiempo disponible de la madre, se decidió vincularse a un recurso más cercano a la escuela, derivación al CSMIJ" (Centro de Salud Mental Infantil y Juvenil).
7.Tramitado procedimiento en solicitud de privación de la potestad parental, instado por la madre mediante demanda de 23/09/2021, y en el que el padre y demandado permaneció en situación de rebeldía procesal por no comparecer en el proceso en legal forma, si bien asistió al acto de la vista, la sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Tarragona, en sentencia de 22 de noviembre de 2022, acogió la petición subsidiaria de la demanda y acordó el ejercicio exclusivo de la potestad parental en favor de la madre hasta que se pueda normalizar una situación de potestad parental compartida entre los progenitores.
8.La demandante y madre presentó recurso de apelación en solicitud de que fuera estimada la petición principal de su demanda en orden a que se acordase la privación de la potestad parental al progenitor padre. El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso.
La Audiencia Provincial de Tarragona-Sección 1ª, a la que correspondió conocer del recurso, dictó sentencia en fecha 31 de mayo de 2023 confirmando la de primera instancia.
9.Frente a dicha sentencia se interpuso por la parte demandante recurso de casación por considerar infringidos los arts. 236-2, 236-6 y 236-10 CCCat.
Se solicita, en definitiva, la privación de la potestad parental al progenitor padre.
SEGUNDO. - Planteamiento del recurso. El interés superior del menor como principio rector.
1.Con fundamento en los arts. 477.2.3 y 477.3 LEC la recurrente basa el recurso en la falta de jurisprudencia de esta Sala en relación con los arts. 236-2, 236-6 y 236-10 CCCat. y en considerar vulnerados el art. 39.2 y 3 CE, art 3.1 Convención del Derecho del Niño, art 24.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE y el art. 2.1 de la LO 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia.
2.Razona la recurrente, en el desarrollo del motivo, que para la privación de la potestad parental es suficiente con tener presente el interés del menor, así como los incumplimientos graves y reiterados -que la recurrente considera probados -, por parte del progenitor padre. Dicho criterio lo considera previsto en los preceptos constitucionales, estatales y europeos que cita en el motivo. Recuerda a modo de refuerzo de tal argumentación, que en el anterior proceso de familia se acordó la guarda exclusiva del menor a su favor y un régimen de estancias del progenitor padre con aquel, supervisado, de fines de semana alternos, de dos horas de duración y todo ello en un Punto de Encuentro del domicilio del menor, así como la obligación de abonar una pensión alimenticia en favor del menor de 150€ mensuales.
En conclusión, considera que al no haber procedido de tal forma el Tribunal Provincial, el recurso debe ser estimado.
3.En el presente supuesto la Audiencia Provincial, confirmando la de primera instancia acuerda, que el ejercicio exclusivo de la potestad parental lo sea en favor de la madre, en tanto que petición subsidiaria de la demanda rectora. Ello lo permite el artículo 236-10 CCCat cuando establece que: la potestad parental será ejercida exclusivamente por uno de los progenitores además de en los casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro, en el caso de que la autoridad judicial lo disponga en interés de los hijos. Esta concreta situación debe entenderse, como regla general, como provisional o transitoria, hasta que cesen las circunstancias que la han provocado, pues como sostiene la sentencia de la Audiencia, al confirmar la de primer grado, si el motivo de la transferencia del ejercicio de la potestad parental ha sido la decisión del juez en beneficio del hijo, en atención a las concretas circunstancias que concurren en el progenitor padre, lo propio será modificar esa situación cuando cambien las circunstancias o bien privar de la potestad al progenitor si persisten los incumplimientos de sus obligaciones parentales, extremo éste que solicita la recurrente.
4.Debe analizarse si la solución adoptada por la Audiencia de conceder el ejercicio exclusivo de la potestad a la madre concuerda con el interés del menor, es decir, el "favor filii" que ha de primar en dichas relaciones, sin que se haya incurrido en ningún tipo de omisión al adoptarse tal medida. Más concretamente, la solución al recurso pasa por determinar, si el ejercicio exclusivo de la responsabilidad parental por parte de la progenitora madre hasta que desaparezca la imposibilidad para el progenitor y pueda tener un ejercicio compartido de la patria potestad con la progenitora respecto del menor, es lo más beneficioso para el mismo, o bien resulta más beneficiosa la privación de la potestad parental.
5.Es un principio general que, las cláusulas integrantes del sistema de guarda de los hijos menores de edad deben regirse por el interés superior de estos, en virtud del artículo 2.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.
El art. 211-6 CCCat reconoce expresamente el interés superior del menor como "principio inspirador de cualquier decisión" que le afecte.
Por otra parte, los artículos 39.2 de la Constitución Española, 24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, 6.a del Convenio Europeo de 1996 sobre los Derechos del Niño, y 3.1º de la Convención de Naciones Unidas de 1989, reclaman examinar si la privación de la potestad parental beneficia o no al menor.
A nivel europeo el TEDH en la sentencia Maslov c.Austria, de 23 de junio de 2008, (núm.1638/03), menciona el interés superior del menor, no como un precepto de la Convención sobre los Derechos del Niño, sino como un principio, y su bienestar como necesarios en una sociedad democrática.
Destaca, igualmente la Sentencia TEDH de 11 de octubre de 2016 en el caso Iglesias Casarrubias i Cantalapiedra Iglesias v. España (Demanda núm. 23298/2012, Sección Tercera) en la que se condenan al Estado Español por la negativa a la petición de que los hijos menores sean escuchados.
TERCERO. - Sobre la potestad parental y los diversos supuestos de privación y sus efectos.
1.Como recuerda autorizada doctrina, la potestad parental es una función de los progenitores, inexcusable y para facilitar el pleno desarrollo de la personalidad de sus hijos, y para ello se les imponen unos deberes a los progenitores.
Por lo tanto, resultará incompatible mantener la potestad cuando en el ejercicio de esta no se cumple con ninguno de los deberes inherentes a ella en beneficio de los hijos.
Es por esto por lo que, cuando no se cumple con las obligaciones, podrá ser suspendida o variarse la modalidad de ejercicio. Las circunstancias previstas normativamente para privar a un progenitor de la potestad parental, deben ser interpretadas en sentido restrictivo, y siempre deben interpretarse a favor del interés de los hijos, de modo que, en función de las circunstancias del caso, podrá establecerse uno u otro régimen.
2.Desde un planteamiento meramente teórico analizando los efectos inherentes a la privación de la potestad parental, autorizada doctrina sostiene al respecto que, el art. 236-6 CCCat no explicita cuales son las consecuencias de la privación, sino que se limita a reiterar que la privación - como la exclusión, art. 235-14.2 CCCat. -no releva al progenitor de sus deberes de asistencia y de alimentos en sentido amplio respecto del hijo. Por tanto, la privación comporta la pérdida de la titularidad de la potestad tanto en el ámbito de lo personal (guarda y aspectos conexos del desarrollo de la vida cotidiana del hijo) como patrimonial (administración del patrimonio de los hijos y representación) y de decisión (por ejemplo, no se precisará de su consentimiento en los supuestos previstos en el art. 233-11.6 CCCat). Además de otros efectos comos los sucesorios (art. 412-3 f).
Y, asimismo, la potestad parental puede ejercerse exclusivamente por uno de los progenitores, como establece el art. 236-10 CCCat, en los casos de imposibilidad, ausencia, incapacidad del otro, a no ser que la sentencia disponga lo contrario y, por último, cuando así lo dispone el juez en interés de los hijos.
Ahora bien, cuando el ejercicio de la potestad se ha atribuido a uno de los progenitores o distribuido entre ellos, el que la está ejerciendo debe informar al otro, inmediatamente, según el art. 236-12CCCat, de los hechos relevantes sobre el cuidado de los hijos y en relación a la administración de su patrimonio. Deber de información que, con carácter ordinario, debe producirse al menos cada tres meses, al igual que en el Código de Familia.
Así lo recordaba esta Sala en su STSJCat núm. 98/2016 de 1 de diciembre(ECLI:ES: TSJCAT: 2016:8309 ): "La Sala debe partir, pues, de que la titularidad de la potestad la siguen teniendo ambos progenitores razón por la que no puede impedirse el derecho de información al que alude el art. 236-12 del CCCat".
3.Los criterios doctrinales expuestos han sido aplicados por este Tribunal.
Concretamente en la anteriormente mentada STSJCAT núm.98/2016 de 1 de diciembre (ECLI:ES: TSJCAT: 2016:8309) se decía lo siguiente:
"Cuando no se priva a los padres de la potestad parental sino solo se les priva de su ejercicio, sin que la ley distinga las causas, el artículo 236-12.1 CCCat obliga al progenitor que ejercita en exclusiva dicha potestad a poner en conocimiento del otro inmediatamente los hechos relevantes que se produzcan durante la guarda del hijo, y dar al menos cada tres meses información general sobre la vida cotidiana de este (evolución de los estudios, etc....).
El fundamento de tal obligación es que el progenitor titular de la potestad, conociendo las circunstancias básicas del estado y situación del menor pueda ejercer las facultades inherentes a la coparentalidad que no se hallen en suspenso o instar lo que a su derecho convenga en relación con ellas, en beneficio del menor.
Ciertamente no cabe olvidar los motivos por los cuales el ejercicio de la potestad ha sido concedido por el Juez, en exclusiva, a la madre. Lo permite el artículo 236-10 CCCat cuando establece que: la potestad parental será ejercida exclusivamente por uno de los progenitores además de en los casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro, en el caso de que la autoridad judicial lo disponga en interés de los hijos. De igual forma, en el caso de separación o divorcio de los padres, el art. 233-4 previene que cuando un cónyuge solicita el divorcio o la separación judicial sin acuerdo del otro, la autoridad judicial adopte las medidas definitivas pertinentes sobre el ejercicio de las responsabilidades parentales en relación con los hijos menores comunes, concediendo finalmente el art. 236-3 amplias facultades a la autoridad judicial, para que, en cualquier procedimiento, pueda adoptar las medidas que estime necesarias para evitar cualquier perjuicio personal o patrimonial a los hijos en potestad.
Sin embargo, dicha situación debe entenderse, como regla general, como provisional o transitoria, hasta que cesen las circunstancias que la han provocado, pues si el motivo de la transferencia del ejercicio ha sido la decisión del juez en beneficio del hijo, lo propio será modificar esa situación cuando cambien las circunstancias o bien privar de la potestad al progenitor si persisten los incumplimientos de sus obligaciones parentales. Cabe poner de relieve una cierta incoherencia en las resoluciones judiciales de instancia cuando sin privar al padre de la potestad parental -por razones procesales discutibles- acaban suprimiendo de facto todos los derechos inherentes a ella".
En la más reciente STSJCAT núm.37/2023 de 15 de junio(ECLI:ES: TSJCAT: 2023:7166 ), se dice lo siguiente:
"De ordinario, la potestad parental se ejerce por los dos progenitores de forma conjunta, salvo que ellos acuerden otra modalidad de ejercicio - arts. 236-8.1 y 236-11.1 CCCat -, ya sea por cualquiera de los dos individualmente, por delegación expresa o tácita del otro o ya sea con distribución de sus funciones entre ellos - art. 236-9.1 CCCat -; si bien se ejercerá exclusivamente por uno de ellos en los casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro - art. 236-10 CCCat ; vid. STSJCat 3/2016 de 21 enero (FD6)-.
Por lo demás, el ejercicio de la potestad parental se encuentra sometido a control judicial, incluso de oficio, "para evitar cualquier perjuicio personal o patrimonial a los hijos en potestad" - arts. 236-3 , 236-8.1 y 236-10 CCCat -.
En el ejercicio de ese control, la autoridad judicial puede disponer la privación de la titularidad de la potestad parental de cualquiera de los progenitores "por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes" - art. 236-6.1 CCCat ; vid. SSTSJCat 10/2020 de 21 may. [FD2] y 3/2016 de 21 ene. [FD5]-, o, tratándose de menores desamparados, cuando "los progenitores, sin un motivo suficiente que lo justifique, no manifiestan interés por el menor o incumplan el régimen de relaciones personales durante seis meses" - art. 236-6.2 CCCat -; o puede disponer solo la privación de su ejercicio a uno de los progenitores , con atribución de su exclusividad al otro, "en el caso de que la autoridad judicial lo disponga en interés de los hijos" - art. 236-10 in fine CCCat -, bien sea con carácter general o parcial -distribución de funciones- y por un tiempo limitado máximo de 2 años - art. 236-8.1 CCCat -; siendo susceptible de recuperación en todo caso, tanto en el caso de privación de la titularidad como en el de la atribución en exclusiva de su ejercicio a uno de los progenitores, "si el interés de los hijos lo aconseja [y]... si ha cesado la causa que había motivado su privación" - art. 236-7 CCCat - (...)".
(...) En la STSJCat 3/2016 (FD6) advertíamos, de todas formas, que esta posibilidad "resulta excepcional y, por tanto, de interpretación restrictiva".
En cualquier caso, "la privación de la potestad [lo mismo sucede, lógicamente, con la limitación o con la suspensión de su ejercicio] no exime a los progenitores de cumplir la obligación de hacer todo lo que sea necesario para asistir a los hijos ni la de prestarles alimentos en el sentido más amplio" - art. 236-6.6 CCCat -. (...)".
CUARTO. -Decisión de la Sala. Jurisprudencia del TS sobre la privación de la "patria potestad".
1.Se puso de manifiesto anteriormente, que en el presente supuesto se discute la cotitularidad de la potestad parental, postulando en el recurso de casación, - al igual que en la demanda rectora de la recurrente -, su privación al progenitor padre ( art. 236-6 CCCat) y rechazando la atribución del ejercicio exclusivo a la madre y recurrente ( art. 236-10 CCCat.). Tal discrepancia se materializa imputando a la sentencia recurrida no tener presente el interés del menor, sino únicamente el derecho del progenitor paterno a la comunicación que quiera mantener con su hijo, recordando la recurrente, que el padre no ha mantenido contacto ni ha contribuido a los alimentos del menor. Pone especial énfasis, igualmente, en que, en sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, de 6 de octubre de 2017, se estableció un régimen de guarda en exclusividad a la madre y un régimen de estancias supervisado con el padre en un punto de encuentro, además de la obligación de abonar 150€ al mes, en concepto de pensión alimenticia.
2.La Audiencia Provincial de Tarragona-Sección 1ª ha considerado en este supuesto, que las circunstancias alegadas por la recurrente no son suficientes para la privación de la responsabilidad parental -confirmado lo resuelto en la primera instancia -, y ello es así según se expone:
"(...) porque no se acredita en la causa la concurrencia de esas circunstancias excepcionales y de extrema gravedad que exige la norma y la Jurisprudencia para proceder a la privación de la Patria Potestad ("rectius" Potestad Parental) a un progenitor, pues ello no lo puede constituir el solo hecho de que no mantenga relación continuada con el menor desde hace varios años o que no se contribuya a su sustento al no pagar la pensión alimenticia señalada en la sentencia de divorcio. (...).(FJ 2º.3)
(...) Así ha sido la excepcional situación del progenitor, derivado de su enfermedad psicológica, de su ingreso en prisión y de su falta de trabajo y domicilio fijo, lo que ha podido propiciar o favorecer la falta de relación con su hijo, sin que existan circunstancias excepcionales y de extrema gravedad para acordar la privación de la patria potestad"(FJ 2º.3 "in fine").
La meritada sentencia recurrida, valorando el informe del SIE de Tarragona de 17 de junio de 2022, no estima procedente acordar la privación del ejercicio de la potestad parental al padre, por concluir que su contenido:
"es consecuencia lógica de que la progenitora y la pareja de la misma y su entorno, no hablen al niño de su padre, pues cuando se produce la ruptura de los litigantes, el niño era muy pequeño y difícilmente podría tener recuerdos de su progenitor, y no debido a la falta de contacto entre el padre y el hijo.
Así, ha sido la excepcional situación del progenitor, derivado de su enfermedad psicológica, de su ingreso en prisión y de su falta de trabajo y domicilio fijo, lo que ha podido propiciar o favorecer la falta de relación con su hijo, sin que existan circunstancias excepcionales y de extrema gravedad para acordar la privación de la patria potestad "(FJ2º).
Con tales argumentos la Audiencia Provincial atribuye el ejercicio exclusivo de la función parental a la madre sin suspender el sistema de relación personal con el padre y sin perjuicio de que éste, cuando desaparezca la imposibilidad apreciada en la sentencia, pueda tener un ejercicio compartido de la potestad parental con la progenitora.
Como se dijo anteriormente, esta decisión no conlleva técnicamente una privación parcial de la potestad, sino que supone únicamente la atribución exclusiva de determinadas funciones inherentes a esta institución a uno de ellos, por razones prácticas y en interés del hijo. Esta limitación no es absoluta o definitiva, sino que el progenitor podría, en cualquier momento, instar el procedimiento correspondiente para alzarla una vez justificada la variación de las circunstancias personales y en concreto su actitud respecto al cumplimiento de los deberes que tiene frente al hijo ( art. 236-7 CCCat).
3.La solución al recurso reclama, necesariamente, examinar el probado incumplimiento de los deberes parentales del progenitor padre respecto del menor y en dicho análisis es oportuno traer a colación la doctrina del TS en orden a la privación de la "patria potestad" que encontramos, entre otras, en:
La STS núm.621/2015 de 9 de noviembre(ECLI:ES:TS: 2015:4575 ), que hace una síntesis de la doctrina del TS sobre la privación de la patria potestad cuando dice:
"1. El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante, la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada, así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.
2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )"
3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" ( STS 523/2000, de 24 mayo ).
La STS núm. 291/2019 de 23 de mayo(ECLI:ES:TS: 2019:1661 ), se remite a la anteriormente citada 621/2015 de 9 de noviembre sobre los criterios a tener en cuenta para la privación de la patria potestad y dice:
"(...) Tras esta concienzuda y meticulosa motivación sobre los hechos que la sentencia recurrida considera que justifican la pérdida por el padre de la patria potestad del menor, así como de la valoración del interés del menor en que así sea, se ha de convenir en la calificación de graves y reiterados de los incumplimientos del progenitor, prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hijo, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que el menor contaba muy poca edad.
Las circunstancias económicas del recurrente podrían justificar no pagar la pensión alimenticia fijada a favor del menor, en la cuantía señalada, pero nunca no pagar nada, con desatención total de su obligación.
Todo ello ha provocado que quede afectada la relación paterno-filial de manera seria y justifica que proceda, en beneficio del menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente, sin perjuicio de las previsiones que fuesen posibles de futuro, conforme a derecho (...)"
La STS núm.514/2019 de 1 de octubre(ECLI:ES:TS: 2019:2974 ), - con cita que cita la de 291/2019, de 23 de mayo -, declara en relación a la patria potestad y su ejercicio:
"[...]3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor[...]."
La STS núm. 106/2024 de 30 de enero(ECLI:ES:TS: 2024:433 ), concluye del siguiente modo:
"(...) La sala considera que, en el caso, el beneficio e interés del menor justifica la procedencia de la privación de la patria potestad solicitada.
En efecto, no se ve en qué forma la protección del interés del menor puede aconsejar mantener una titularidad de la patria potestad a favor de quien, desde el nacimiento del menor, no ha tenido relación con él, no se ha hecho cargo de su cuidado y manutención, no se ha preocupado de su situación ni ha velado en ningún momento por su protección y tutela. Mantener la titularidad de la patria potestad a pesar del reconocimiento de una ausencia total del padre en la vida del menor desde su nacimiento y de la dejación abandono de sus funciones, aunque sea con un contenido mínimo que permita una interferencia en el ejercicio exclusivo de la patria potestad por la madre no redunda en beneficio del menor.
La privación no implica la extinción de la relación paterno filial y el demandado continúa ostentando el deber legal de velar por su hijo y prestarle alimentos, contenido de la filiación y no de la patria potestad ( arts. 39 CE y 110 CC ).
La privación tampoco impide, como hemos dicho, que a instancias del padre interesado pueda recuperarse la patria potestad si, por un cambio de actitud estuviera dispuesto al cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad y ello resultara beneficioso para el hijo en atención a las circunstancias (...)".
QUINTO. -Decisión de la Sala. Estimación del recurso de casación. Incumplimientos reiterados y graves de los deberes del progenitor-padre imputables al mismo.
1.El presente supuesto da oportunidad a esta Sala de perfilar/completar su doctrina jurisprudencial sobre los criterios a seguir para privar de la potestad parental a uno de los progenitores o a ambos y ello, como no puede ser de otro modo, en atención a los requisitos normativos que reclama el CCCat.
2.Doctrina autorizada recuerda que, bajo la anterior regulación al Libro II se había planteado si la privación de la potestad tenía naturaleza sancionadora, inhabilitadora, preventiva o, finalmente, tuitiva o de protección del hijo. Se propuso, "de lege ferenda"la eliminación de la nota sancionadora y, "de lege data",la interpretación flexible del anterior art. 136 CF en atención a las circunstancias del caso de manera que en ocasiones pudiera estar desprovista de la pretensión de sancionar. Concluye la doctrina que, ésta última construcción puede ser mantenida en la regulación normativa actual.
3.Las anteriores consideraciones se antojan necesarias en la medida en que la discrecionalidad judicial que preside la materia, pasa por examinar las concretas circunstancias del caso con la mirada siempre puesta en la función tuitiva del menor.
4.Al hilo de lo anterior, en el presente supuesto la cuestión es la siguiente: ¿Es imputable al progenitor sin recursos, que ha estado privado de libertad por cierto tiempo y que padece una enfermedad mental, el hecho de no prestar alimentos a su hijo menor de edad, ni haber interesado relaciones personales con el menor? Esta es la tesis de la sentencia recurrida cuando, en atención a las circunstancias del caso concreto, concluye en sentido negativo.
5.Punto de partida es el art. 236-6.1 CCCat que contempla la privación de la potestad parental ante un "incumplimiento grave o reiterado" de los deberes de los progenitores. Uno de los incumplimientos lo constituye el desinterés del progenitor por su hijo, que puede manifestarse, entre otras formas, por la falta de relación personal o en la no atención a la obligación legal de prestar alimentos, frente a cuya situación, el progenitor concernido tiene la oportunidad de poder justificar tal comportamiento por medio de alegar alguna causa justa.
6.La solución dada por la sentencia recurrida parte de aplicar unos presupuestos normativos que no son contemplados en la norma catalana; dicho de otro modo, la sentencia de la Audiencia Provincial justifica la no privación: "porque no se acredita en la causa la concurrencia de esas circunstancias excepcionales y de extrema gravedad que exige la norma".
Ello no es así, pues tales criterios venían siendo exigidos en la jurisprudencia del TS, - si bien aparecen matizados en la última de la STS citada n.º 106/2024, donde tiene en cuenta como elemento determinante la falta de interés del padre respecto de su hijo-, como anteriormente se ha expuesto, pero no por el art. 236-6-1 CCCat, que sólo contempla, como se dijo, que el incumplimiento de los deberes sea "grave o reiterado";bastaría con ello con un único incumplimiento si es grave o de diversos incumplimientos si son reiterados.
Autorizada doctrina interpreta los elementos normativos "grave o reiterado", en un sentido de alternativa, esto es, que un incumplimiento aislado de sus deberes puede originar la privación, siempre que tenga el carácter de grave, y que un incumplimiento no grave de sus deberes también pueda dar lugar a la privación, si bien en este caso solo si los incumplimientos son reiterados. Es por ello que las notas de excepcionalidad y extrema gravedad no son requeridas por el precepto comentado y es por ello que la Sala no comparte el razonamiento de la Audiencia Provincial.
7.Son hechos no controvertidos y por ello probados, máxime cuando el progenitor padre se ha mantenido rebeldía procesal sin contradecir los argumentos de la demanda rectora, los siguientes:
a) La sentencia inicial de divorcio de fecha 6/10/2017 del Juzgado de Exclusivo de Violencia sobre la mujer de El Vendrell (doc. 3-a de la demanda) pone de manifiesto que:
"en sede de medidas se acordó un régimen de visitas (en favor del padre) consistente en fines de semana alternos durante dos horas en un Punto de encuentro con supervisión y seguimiento de especialistas. En el acto del juicio el demandado no ha comparecido y la actora ha manifestado que no sabe nada de él, ni donde reside y que las últimas visitas pactadas en el punto de encuentro el Sr. Adriel no acudió" (FD 2º.3).
Esta sentencia impuso al padre la obligación de prestación de alimentos para el hijo de 150€ al mes que no satisfizo por lo que fue necesario ejecutar la sentencia como así lo revela el Decreto de 30/11/2017 decretando el embargo de bienes del padre (doc.2.a de la demanda)
b) El padre instó demanda de medidas provisionales coetáneas a demanda de modificación de medidas donde trató de suprimir la pensión alimenticia por hallarse interno en centro penitenciario desde el 12/10/2017 y donde permanecería hasta el 5/12/2018. El Auto de 19/7/2018 (doc. 3.b de la demanda) acuerda la suspensión del régimen de visitas paterno-filial establecida en la sentencia de divorcio mientras permaneciera en prisión y ello tras argumentar, entre otros extremos, los siguientes:
"el padre reconoció que en marzo de 2017 en Diligencias Urgentes-Juicio Rápido ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer de El Vendrell, que aprovechó algunas de las visitas en el Punto de encuentro para introducir en la ropa interior del menor notas dirigidas a la madre diciéndolo que quería regresar con ella. Reconoce asimismo que durante las visitas quebrantó la orden de alejamiento y comunicación en uno o dos ocasiones, llamándola por teléfono y en una ocasión saltando la valla de la casa si bien refiere que lo hizo para ver al niño y durante un brote psicológico. Reconoce que desde marzo de 2017 no ha abonado la pensión alimenticia nunca porque no tenía dinero. Actualmente en el centro penitenciario tiene un trabajo por el que percibe 125 € mensuales, y que cuando salga en diciembre de 2018 podrá pedir una pensión por la excarcelación que ascenderá a 426€ y tendrá un domicilio de alquiler que le proporcionará la trabajadora social".
En esta resolución se le reconoció una descompensación psicopatológica de trastorno bipolar de base y la necesidad de seguir tratamiento por consumo de sustancias adictivas (FD.3º).
c) El Auto de 22 de mayo de 2019 amplió la ejecución al padre por impago de la pensión alimenticia por la suma debida de 2.724,15€ (doc.2.b de la demanda).
d) La sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Tarragona de 9 de junio de 2020 (doc. 3.c de la demanda) condenó a Adriel como autor de un delito de coacciones leves en el ámbito familiar previsto en el art. 172.2 CP. En esta resolución no se aplica una disminución penal por trastorno de la personalidad por no estimarse probadas las circunstancias esgrimidas. (FD 3º "in fine").
e) La sentencia del mismo Juzgado de lo Penal nº 5 de Tarragona de 18 de marzo de 2021 (doc. 3.d de la demanda) se considera a Adriel autor de un delito continuado de quebrantamiento continuado, en referencia a las medidas judiciales de prohibición de alejamiento y contacto con la progenitora-madre, si bien se aplica la eximente incompleta de alteración psíquica y se impone la medida de seguridad de internamiento en establecimiento adecuado.
8.Con los antecedentes expuestos no se adivina en que beneficia al interés superior del menor el seguir manteniendo la potestad parental en quien no tiene contacto ni relación con su hijo y no satisface la pensión alimenticia a pesar de que el padre reconoció que percibía ingresos en el centro penitenciario y que le abonarían una pensión por excarcelación con posibilidad de acceder a un alquiler social. A ello debe añadirse que no consta, por su situación voluntaria de rebeldía procesal, si trabaja en la actualidad, si se halla inscrito en oficina de empleo o si percibe algún tipo de pensión económica asistencial o ingreso mínimo vital. Tampoco consta el alcance de la enfermedad de tipo psicológico que padece y si la misma es o no inhabilitante para su incorporación al mercado laboral de modo total o parcial.
Como dice la anteriormente nombrada STS nº 106/2024 de 30 de enero:
"Mantener la titularidad de la patria potestad a pesar del reconocimiento de una ausencia total del padre en la vida del menor desde su nacimiento y de la dejación abandono de sus funciones, aunque sea con un contenido mínimo que permita una interferencia en el ejercicio exclusivo de la patria potestad por la madre no redunda en beneficio del menor".
9.Es por todo lo expuesto que, valorando de forma conjunta todas las circunstancias expuestas, de conformidad con lo previsto en el artículo 236-6.1º en relación con el 211-6.1º ambos del Código Civil de Catalunya, se antoja más correcta la medida solicitada por la progenitora madre y recurrente, pues los incumplimientos de las obligaciones del progenitor-padre hacia su hijo son reiterados y graves y directamente imputables al mismo, lo cual, además, acentúa el riesgo de comprometer el desarrollo integral del menor y la plena evolución de su personalidad, lo que aconseja en interés del menor, reiteramos, la estimación del recurso de casación y acordar la privación total de la potestad parental del progenitor padre, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 236-7 del Código Civil de Catalunya sobre la posible recuperación de la potestad por quien haya sido privado de ella de concurrir y acreditarse cumplidamente un cambio de las circunstancias aquí expuestas y valoradas.
SEXTO. - Costas y depósitos para recurrir.
La estimación del recurso de casación vocaciona en la no mención sobre imposición de costas, con devolución del depósito constituido para recurrir. Sin costas, tampoco, de las instancias anteriores.
