Sentencia Civil 49/2021 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 15/2021 de 30 de septiembre del 2021

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el procedimiento de familia derivado de demanda de divorcio contencioso del matrimonio formado por Dª Apolonia y D. Jesús Luis, se plantearon cuestiones de índole familiar y patrimonial, adquiriendo especial relevancia la cuestión relativa a las relaciones personales de dos de los tres hijos habidos del matrimonio, concretamente Borja (nacido el NUM002 de 2003) y Estefanía (nacida el NUM003 de 2004), con su padre, demandado y ahora recurrente.

La sentencia dictada en primera instancia, desestima el Plan de Parentalidad propuesto por la madre (demandante), relativo a un sistema de guarda monoparental en su persona y acuerda un sistema compartido, si bien, la meritada sentencia alude expresamente a: "que no se desconoce la problemática actual que existe entre la hija mayor de 14 años ( Estefanía) y el padre, no habiendo querido ésta desde que marchó el padre de casa, pernoctar con el mismo en su vivienda " ( Estefanía fue explorada y no así Borja por hallarse cursando estudios en los EEUU, a pesar de haber sido solicitada por videoconferencia o método análogo).

En relación con Borja, la sentencia únicamente hace mención a que, "el sistema de guarda compartido es favorable tanto para Estefanía (a pesar de su expresa voluntad en contra) como para el hijo Borja".

Por lo que respecta a la sentencia de apelación, en cuanto al mismo apartado, revoca la decisión de primera instancia y acuerda un sistema de guarda monoparental de los tres hijos a favor de la madre, " estableciendo un régimen de estancias de Borja y Estefanía con su padre libremente pactado entre ellos".

A dicha conclusión llega la Audiencia de Barcelona tras reconocer que: " No podemos ignorar que Borja y Estefanía tienen en este momento 17 y 16 años respectivamente y que no se está cumpliendo con el régimen de guarda compartida porque rechazan la convivencia con el padre. (...). En el presente caso se revela como inútil y hasta contraproducente, forzar una convivencia que se rechaza por parte de unos menores que están muy cercanos a la mayoría de edad. Nos parece mucho más adecuado en este caso, que la relación entre los menores Borja y Estefanía y su padre, sea la que libremente quieran establecer entre ellos fruto del pacto y la libre voluntad".

Frente a lo resuelto por la Audiencia, se alza el demandado mediante un recurso por infracción procesal de un único motivo y recurso de casación de dos motivos. En Auto de 3 de mayo de 2021, esta Sala acordó inadmitir el recurso por infracción procesal y el segundo de los motivos del recurso de casación, admitiendo, únicamente, el primero de ellos.

SEGUNDO.- Recurso de casación. Motivo primero por infracción de los arts. 211.6 y 236.4.1 del CCCat .

1. El motivo considera que lo resuelto por la Audiencia de Barcelona, vulnera los arts del CCCat 211.6.1 (principio del interés superior del menor) y 236.4.1 (derecho de hijos y progenitores a relacionarse mutuamente), y alega, además, la infracción de la doctrina sentada por este Tribunal en su S de fecha 21 de mayo de 2020 (nº 10/20 y Rec 95/2019).

Esta Sala acordó la admisión de dicho concreto motivo, con base en lo dispuesto en el art.3.b de la Llei 4/2012 de 5 de marzo del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya y en el Acuerdo de 22 de marzo de 2012 adoptado por el Pleno de esta Sala, que entre otros extremos dice:

"En los casos de falta de jurisprudencia, para justificar la concurrencia de este requisito la parte recurrente deberá identificar con claridad, por cada motivo del recurso cual es el problema jurídico o de interpretación de la norma que se ha planteado en la litis sobre el que no existe jurisprudencia (...). Se invocará también esta causa de recurso cuando exista una única Sentencia de la Sala Civil y Penal resolviendo la cuestión jurídica controvertida".

En el desarrollo del motivo, se dice que, teniendo en cuenta la doctrina sentada por dicha Sentencia, la dictada por la Audiencia no deniega ni suspende el ejercicio del derecho del progenitor no guardador a tener relaciones personales con sus hijos, lo que hace, en cambio, es acordar una modalidad específica de ejercicio del derecho a las relaciones personales entre padre e hijos pretendidamente ajustada al interés del menor, sin que haya ninguna actuación irresponsable por parte del padre antes o durante el divorcio y sin que éste se haya desinteresado en su relación con sus hijos. Concluye en que, lo acordado carga sobre los hombros de dos adolescentes en pleno proceso de formación de su personalidad, una decisión propia de adultos, forzándolos a tomar unas determinaciones el alcance de las cuales no se encuentran en condiciones de valorar.

2. Por parte de la recurrida se niegan dichas circunstancias. Se recuerda que Borja cuenta con 18 años de edad en la actualidad (en tanto que nacido el NUM002 de 2003) por lo que no puede pretenderse infringido el principio del "interés superior del menor" y "que dada la mayoría de edad, los padres dejan de tener la patria potestad sobre sus hijos". Y en relación con Estefanía, nacida el NUM003 de 2004, "cuenta con 16 años y medio, por lo que, cuando acabe el proceso la misma contará con mayoría de edad". Finalmente, y concluye la recurrida en que, es "inútil y hasta contraproducente forzar una convivencia que se rechaza por parte de unos menores que están muy cercanos a la mayoría de edad".

En definitiva, respecto de Estefanía, la recurrida sostiene que no se han infringido los art. 211-6 y 236-4.1 CCCat por cuanto una resolución a la inversa, se revelaría como inútil y contraproducente en aras del interés y bienestar de la menor.

3. Efectivamente, como sostiene el recurso, en Sentencia de 21/5/2020 (nº 10/20) esta Sala dijo que el art. 236-4 del Código Civil de Cataluña establece el derecho de padres e hijos a relacionarse por tratarse de un derecho recíproco que no puede quedar en manos de una sola de las partes. En concreto se dijo:

"Se trata, pues, de un derecho recíproco que pretende favorecer no sólo el equilibrio emocional de los progenitores sino también el desarrollo integral de la personalidad de los hijos, por la vía de potenciar unas relaciones entre unos y otros normalizadas, frecuentes y de calidad. Lógicamente, la efectividad de este derecho recíproco no puede dejarse a la voluntad discrecional de una de las partes y más cuando se faculta al juez para que adopte "en todo caso, las medidas necesarias para garantizar la efectividad de estas relaciones personales ( art. 236-4.3 CCCat )".

En esa misma sentencia recordábamos la dictada por este Tribunal 4/2018, del 8 de enero, donde se ponía especial énfasis en que:

" (..) la protección del superior interés del menor y la conveniencia de que no se rompan los vínculos familiares se deriva de lo dispuesto en nuestros compromisos internacionales (arts. 3.1 y 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989) y de la doctrina del TEDH, en cuya sentencia de 26-5-2009 se dispone: "que el interés del hijo requiere que sólo circunstancias muy excepcionales puedan llevar a una ruptura de una parte del vínculo familiar y que deban adoptarse todas las medidas necesarias para mantener las relaciones personales y, en su caso, reconstituir el vínculo familiar". En el marco europeo, la importancia de mantener relaciones de parentalidad positivas, ha movido al Comité de ministros del Consejo de Europa a elaborar la Recomendación 19/2006 cuyo objetivo es que los Estados reconozcan la importancia de la responsabilidad parental y la necesidad de que los padres tengan suficientes apoyos para cumplir con sus responsabilidades en la educación de sus hijos. [...] Se trata entonces de ponderar a partir de los concretos casos y circunstancias que se dan en ellos los derechos e intereses que se hallan en juego: así el interés del progenitor y de los propios hijos en conservar sus relaciones personales y familiares y el interés de los menores en no sufrir por ello perjuicio alguno, resolviendo en todo caso con fundamento en el interés superior del menor" .

Finalmente, en la meritada sentencia, esta Sala recalcaba que:

"En particular, en la materia que nos ocupa, el sistema faculta al Juez para la adopción "por razones fundamentales", de medidas para que las relaciones personales del menor con el progenitor que no ejerce la guarda, "se desarrollen en condiciones que garanticen la seguridad y la estabilidad emocional", o incluso confiar la supervisión a la red de servicios sociales o a un punto de encuentro familiar si hay una situación de riesgo social o peligro ( art. 233-13 CCCat ). La STSJC 9/2016 de 18 de febrero, ha declarado que no tiene sentido esta restricción si no se da una situación de riesgo o peligro (...)."

4. Las consideraciones expuestas vocacionan en la estimación del motivo, si bien ello lo es, exclusivamente respecto de Estefanía y no de Borja puesto que dada su actual mayoría de edad, el recurso ha perdido objeto respecto del mismo.

Al igual que acontecía en el caso examinado por esta Sala, analizado en la reiterada S de 21 de mayo de 2020 (nº 10/2020), la sentencia impugnada no deniega ni suspende el derecho del progenitor no guardador de tener relaciones personales con sus hijos, y en ese sentido, no se hace cita del art. 236-5 CCCat, en los apartados dedicados a la denegación, suspensión y modificación de las relaciones personales. La meritada resolución afirma que no se puede ignorar que Estefanía tiene en este momento 16 años (en la actualidad 17), y que no se está cumpliendo con el régimen de guarda compartida porque rechaza la convivencia con el padre. Sin embargo se añade por parte de la Sala de apelación, que en el presente caso se revela como inútil y hasta contraproducente, forzar una convivencia que se rechaza por parte de una menor que está muy cercana a la mayoría de edad y concluye que, se antoja más adecuado, en este caso, que la relación de la menor Estefanía y su padre, sea la que libremente quieran establecer entre ellos fruto del pacto y la libre voluntad. Dicho de otra manera, se viene a establecer una suerte especial o modalidad de régimen de relaciones personales padre-hija, pretendidamente acorde con el principio del interés del menor y ello, tras constatar lo " inútil y contraproducente" que supone forzar una convivencia no deseada.

Es evidente que tal decisión, "prima facie", priva de todo contenido el derecho de padre a exigir el cumplimiento frente a la negativa de su hija a relacionarse con él según lo acordado en sede judicial, tanto para el caso de estancias o meros contactos a distancia y como decíamos en nuestra Sentencia de 21 de mayo 2020, esta decisión, además, carga sobre las espaldas de una adolescente en pleno proceso de formación de su personalidad ( Estefanía tiene 17 años en la actualidad), una decisión propia de adultos sin que se halle en condiciones de valorar todas las circunstancias, extremo que resulta compatible con la exploración necesaria de los hijos sin que su opinión haya de ser respetada "in integrum", sino ponderada junto con otros criterios, para acordar la manera de ejercer la guarda ( art 211-6.2 y 233-11.1e/ CCCat).

No puede omitirse, que en ninguna de las dos instancias se ha cuestionado la capacidad y aptitud del padre, ni antes ni durante el proceso de divorcio, para poder relacionarse con sus hijos e incluso ejercer la potestad parental, reconociéndose en la primera de las sentencias, el derecho de éste a mantener una relación personal con sus hijos. La sentencia recurrida, simplemente fija un régimen de visitas que queda totalmente a la libre voluntad de los hijos, sin que tampoco invoque una actitud irresponsable previa del padre.

Debe traerse a colación, la Llei 14/2010, del 27 de mayo de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia, por sancionar el derecho de los niños y adolescentes " a mantener un contacto directo con los progenitores con quienes no convivan" (art 38.2).

TERCERO.- Conveniencia de un coordinador de parentalidad.

Dada la situación de conflictividad existente entre el progenitor padre y su hija, la Sala estima oportuno acudir a la figura del coordinador de parentalidad, figura que fue objeto de estudio y tratamiento por parte de este Tribunal en su STSJC 11/2015 de 26 de febrero (Rec 102/2014), en la que se dijo lo siguiente:

"(...) no nos es ajeno el problema que el coordinador de parentalidad intenta solucionar en derecho comparado; esto es, la efectiva implantación de las medidas judiciales que afecten a las relaciones personales entre la familia conflictiva de la manera más consensuada y pacífica posible, en evitación de todo riesgo emocional en los menores que pueda perjudicar su vida presente y condicionar el desarrollo futuro de su personalidad. Con ello se trata de orillar una intervención continua y forzada de los tribunales que no suelen ser capaces de solventar esta especial problemática con los medios de ejecución clásicos (apercibimientos, multas, o la intervención de la fuerza pública)(...)

(...) Por su parte las leyes procuran que los menores se hallen amparados en todo momento y en forma eficaz por todas las autoridades públicas, incluidas las judiciales.

Tal principio se deriva del art. 39 de la CE y del art. 17 del Estatuto de Autonomía de Catalunya. Lo indica claramente la Exposición de motivos de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor 1/1996, de 15 de enero , cuando afirma que con sus disposiciones se trata de consagrar, en definitiva, un principio de agilidad e inmediatez en todos los procedimientos tanto administrativos como judiciales que afectan a menores para evitar perjuicios innecesarios que puedan derivar de la rigidez de aquéllos.

De igual forma la protección del superior interés del menor y la conveniencia de que no se rompan los vínculos familiares, se deriva de lo dispuesto en nuestros compromisos internacionales (arts. 3,1, y 9,3 de la Convención sobre los Derechos del Ninño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y de la doctrina del TDH en cuya Sentencia de 26-5-2009 se dispone: "... que el interés del hijo requiere que sólo circunstancias muy excepcionales puedan llevar a una ruptura de una parte del vínculo familiar y que deban adoptarse todas las medidas necesarias para mantener las relaciones personales y, en su caso, reconstituir el vínculo familiar".

En el marco europeo, la importancia de mantener relaciones de parentalidad positivas, ha movido al Comité de ministros del Consejo de Europa a elaborar la Recomendación 19/2006 cuyo objetivo es que los Estados reconozcan la importancia de la responsabilidad parental y la necesidad de que los padres tengan suficientes apoyos para cumplir con sus responsabilidades en la educación de sus hijos. (...)".

Debemos recordar, por resultar de aplicación, lo que esta Sala ha dicho en su reciente STSJCat de 27 de septiembre de 2021 (Rec 27/21) en orden a que:

"Entre nosotros, se suele calificar el derecho de todo individuo, mayor o menor de edad, a establecer y/o mantener relaciones personales en su esfera privada con otras personas -próximas o allegadas- y, más concretamente, en su ámbito familiar con parientes de diverso grado, ex art. 236-4 CCCat , como un "derecho de la personalidad", por hallarse directamente vinculado su ejercicio a su identidad personal, a la satisfacción de sus necesidades afectivas y emocionales básicas y, en general, a su dignidad humana y al libre desarrollo de su personalidad ( art. 10.1 CE ).

Para el TEDH no hay duda de que, conforme a lo dispuesto en el art. 8.1 CEDH , dicho derecho pertenece a la categoría de los derechos humanos, personales e intransferibles (DTEDH 12 nov. 2019, Caso Petithory Lanzmann c. Francia §16), con el contenido y alcance descritos en su abundante jurisprudencia al respecto."

Finalmente, dispone el artículo 233-13 del CCCat en su número 1:

"Que la autoridad judicial puede adoptar, por razones fundamentadas, medidas para que las relaciones personales del menor con el progenitor que no ejerce la guarda o con los abuelos, hermanos o demás personas próximas se desarrollen en condiciones que garanticen su seguridad y estabilidad emocional" y en el no 2 que "Si existe una situación de riesgo social o peligro, puede confiarse la supervisión de la relación a la red de servicios sociales o a un punto de encuentro familiar."

CUARTO.- Decisión de la Sala.

Teniendo en cuenta las circunstancias del presente supuesto, debe rechazarse, "prima facie", que sea necesaria, al menos en la situación actual, la intervención del punto de encuentro familiar para la supervisión del régimen de relaciones personales entre el padre y la hija y, menos aún, la intervención de los servicios sociales, solo prevista en la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia, para los casos de menores en situación de riesgo en el sentido del art. 102 o de desamparo del art. 105.

Como hemos dicho, para reestablecer las relaciones personales entre el padre y la menor, la Disposición Adicional sexta del mismo Libro II del Cata, tal y como sostuvimos en la STSJCat. 11/2015 de 26 de febrero, abona la intervención del coordinador de parentalidad en estos casos y este tribunal puede adoptar de oficio las medidas que estime oportunas en interés de los menores.

El profesional que habrá de intervenir en este caso ha de contar, para llevar a cabo su labor, con facultades para mantener entrevistas con los progenitores, con la menor, en su caso con los miembros de la familia extensa, profesores, sin perjuicio de lo dispuesto en la Disposición Adicional sexta nº 4 in fine. Debe intentar consensuar con el progenitor padre las medidas de aproximación (calendario, pautas y condiciones para la normalización de la relación paterno-filial), que entienda adecuadas, informando al Juzgado de los acuerdos a los que las partes hayan llegado con su intervención o, en caso de desacuerdo, haciendo las propuestas de relaciones personales o estancias de la menor con el padre, que estime convenientes, al Juez de la ejecución para que éste adopte la oportuna decisión. Su intervención ha de ser lógicamente temporal por lo que cesará en el plazo de tres meses salvo que el juez de la ejecución disponga fundadamente una prórroga superior a aquellos o bien cuando se alcance la mayoría de edad.

Otras dos precisiones deben ser realizadas para ajustar la medida al marco normativo vigente: a) el especialista que debe actuar serᎠalguno de los adscritos en los servicios técnicos del Juzgado, tal como dispone la DA 6 no 3, pero teniendo en cuenta que la actuación no admite demora, dada su finalidad, de no poder aceptar y realizar el trabajo en forma inmediata, la designación podrᎠrecaer en un profesional de las listas proporcionadas por el Colegio de Psicólogos de Cataluña de entre los especialistas en parentalidad, de conformidad con el art. 341 LEC 1/2000; b) que, como se ha dicho, los gastos que su actuación comporte deberán ser satisfechos por las partes en la forma dispuesta por el artículo 241 y ss. de la Lec 1/2000.

QUINTO.- Costas y depósito para recurrir.

Conforme a lo que se lleva razonado, procede casar parcialmente la sentencia de la Audiencia sustituyendo el punto b) del fallo por el de la parte dispositiva de esta resolución. No se imponen las costas del presente recurso de casación ( arts. 394 y 398 Lec 1/2000).