Sentencia Civil 47/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 119/2024 de 30 de septiembre del 2025

PRIMERO. Antecedentes de índole histórica que han de facilitar la comprensión de este tema litigioso.

I.La demanda que dio origen a esta controversia fue interpuesta con fecha 15 de febrero de 2021 por la Sra. Inmaculada contra el que fue su marido, Sr. Adrian (ahora ya fallecido , falleció el 21 de marzo de 2023, antes de ser dictada la sentencia por la Audiencia Provincial, si bien ello no fue comunicado a la Audiencia, siendo puesto de manifiesto ante esta Sala en el trámite del recurso de casación) y también contra un hijo del mismo Sr. Desiderio fruto de una relación extramatrimonial, con una tercera persona, la Sra. Paloma.

II.La demandante Sra. Inmaculada y el codemandado Sr. Adrian contrajeron matrimonio el 19 de enero de 1964. De dicho matrimonio nacieron tres hijos: Celestina, Germán y Belen.

III.Según declara probado el relato fáctico de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, que no ha sido impugnado ante esta Sala, el Sr. Adrian empezó a trabajar a una temprana edad y con el tiempo llegó a abrir tres restaurantes de su propiedad fundando una sociedad anónima para la gestión de los mismos.

IV.El Sr. Adrian adquirió diversas propiedades que puso a su nombre, debiendo incluir la que fue su vivienda familiar situada en la población de DIRECCION000 DIRECCION001. Como excepción y por motivos fiscales se puso a nombre de su esposa, la demandante en este procedimiento, Sra. Inmaculada, una finca sita en DIRECCION002 que fue vendida por su titular.

V.Según declara la sentencia dictada por la Audiencia Provincial el Sr. Adrian tuvo alguna relación extramatrimonial y de una de ellas, nació el codemandado Sr. Desiderio. La sentencia dictada por la Audiencia Provincial también declara probado que la actora Sra. Inmaculada se casó muy joven y "toda su vida "trabajó en el negocio familiar, dependiendo económicamente de su esposo, que hasta el momento de su muerte satisfizo los gastos de la familia, incluyendo los de la vivienda de DIRECCION000.

VI.La actora en su demanda deja constancia de que ha tenido conocimiento de que su esposo Sr. Adrian procedió con fecha 5 de octubre de 2020 a donar la nuda propiedad de la finca sita en DIRECCION000, DIRECCION001, al hijo que tuvo fuera del matrimonio, el codemandado Sr. Desiderio, reservándose el usufructo de la misma

VII.Por ello el objeto de la demanda era la declaración de nulidad de la descrita donación realizada por parte del demandado Sr. Adrian, de la nuda propiedad de la finca sita en la DIRECCION001 por el hecho de que se considera en la demanda como vivienda familiar, y en virtud de lo ordenado en el artículo 231-9 del Código Civil de Cataluña, se estima que no podía hacerse acto alguno de disposición sobre la misma sin consentimiento de la demandante.

VIII.En la sentencia dictada por la Audiencia Provincial se pone de relieve que hay que coincidir con la sentencia de Primera Instancia que calificó la vivienda de la DIRECCION001 como vivienda familiar, y por ello, entendió que la disposición de la nuda propiedad de la misma en favor del Sr. Desiderio incidía en directa contradicción del artículo 231-9 del Código Civil de Cataluña. Al hilo de lo expuesto, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial transcribe el razonamiento hecho en la sentencia de Primera Instancia en el siguiente sentido: "no pueden compartirse las alegaciones que se realizaron por parte del letrado de la demandada en sus conclusiones finales relativas a que en caso de fallecimiento del codemandado la demandante tendría el uso y disfrute de la vivienda familiar durante un año, en base a "l?any de plor "que rige en Cataluña, pues con la actuación que se realizó en la escritura de 5 de octubre de 2020 no puede mantenerse que quede reservado en modo alguno el uso y disfrute de la que es la vivienda familiar por parte de la demandante y esposa del demandado Sr. Adrian, que por otra parte manifestó que ni recordaba la donación ni haber dado nada a nadie, por lo que la conclusión de lo expuesto debe de ser el dictado de Sentencia estimando íntegramente la demanda planteada".

IX.Con estos antecedentes la sentencia dictada por la Audiencia Provincial objeto de este recurso de casación razona: "Y de ello se desprende-no de una tarea de interpretación subjetiva de los indicios acreditados, en el procedimiento- como se mantiene en el recurso, sino de todas y cada una de las pruebas practicadas en el procedimiento, tanto documentales, como testificales, que la sentencia analiza correctamente. Y es que el domicilio familiar teniendo en cuenta la presunción del artículo 231-3 del CCCat ... no pierde su consideración por el hecho de que uno de los cónyuges abandone el mismo siquiera temporalmente, como recoge la sentencia de instancia, sin que actora y demandado se hayan separado judicialmente, ni desde luego por el hecho de que los hijos se independicen".

X.Con esta consideraciones y otras que más adelante se tratarán ,la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, objeto de este recurso de casación, concluye: "aunque ciertamente la nuda propiedad no comprende el uso del bien, que se reserva el usufructuario, es evidente que con dicho acto se está comprometiendo su uso, pues nada impediría que el usufructuario cediera o arrendara la vivienda, al no tener consideración de familiar, a un tercero, dejando así desprotegida a la actora, en tanto su consentimiento no sería preciso para dicho acto, siendo posible en cualquier caso que el nudo propietario dispusiera de la nuda propiedad de la finca en favor de un tercero de buena fe a quien no alcanzara la protección del artículo 231.9 del CCCat ".

XI. La sentencia dictada por la Audiencia Provincial concluyó, que el codemandado Sr. Adrian, había hecho una donación fuera de las facultades de disponer contempladas en el artículo 231-9 del CCCat, y por ello confirmó la sentencia dictada de instancia que había declarado la nulidad de la escritura de donación de la nuda propiedad de la vivienda familiar sita en la DIRECCION001 de DIRECCION000 y asimismo de la correspondiente inscripción registral.

SEGUNDO.- Del recurso de casación.Único motivo de casación Apartado primero.

I.Como cuestión previa al análisis de los motivos de fondo procede tener en consideración el que tal como consta en los antecedentes de hecho de esta resolución, la representación letrada de la Sra. Inmaculada se opuso a la admisión del recurso de casación, en virtud de la comunicación tardía del fallecimiento del Sr. Adrian, que consideró una actuación contraria a la buena fe. Pero, dicha supuesta actuación contraria a la buena fe no se probó.

A ello hay que añadir que las manifestaciones realizadas por la parte recurrida en dicho momento procesal y en el escrito de oposición al recurso en relación a las consecuencias del fallecimiento del Sr. Adrian no pueden ser atendidas puesto que son contrarias al principio Mutatio Libelis, el cual que impide las modificaciones sustanciales de la demanda inicial presentada, introduciendo hechos ajenos al debate como las consecuencias de la muerte del Sr. Adrian que deben centrarse en el marco del derecho sucesorio.

II.Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial que confirmó la de Primera Instancia y ratificó la nulidad de la donación de la nuda propiedad realizada de la vivienda familiar otorgada por el Sr. Adrian, en favor del codemandado Sr. Desiderio, su hijo fruto de una relación extramatrimonial, se alzan los demandados: Sr. Adrian (que ya había fallecido pero seguía con su representación legal) y el propio Sr. Desiderio, alegando que:

a) Se opusieron a la demanda porque consideraron probado que la vivienda no era familiar.

b) Consideraban a su vez, que la donación por parte del Sr. Adrian de la nuda propiedad de la vivienda no comprometía el uso familiar de la misma, en favor de la esposa del primero, y en su caso, de sus hijos, al haberse reservado el usufructo al conjuge titular.

c) No comprendían la argumentación contenida en el último parágrafo del último fundamento de derecho dictado por la Audiencia Provincial (transcrita en el último antecedente de hecho de esta resolución):

"aunque ciertamente la donación de la nuda propiedad no compromete el uso del bien , que se reserva el usufructuario, es evidente que con dicho acto se está comprometiendo el uso, pues nada impediría que el usufructuario cediera o arrendara la vivienda, al no tener la consideración familiar, a un tercero, dejando así desprotegida a la actora, en tanto su consentimiento no sería preciso para dicho acto, siendo también posible que en cualquier caso que el nudo propietario dispusiera de la nuda propiedad de la finca a favor de un tercero de buena fe a quien no alcanzara la protección del art. 231-9 del CCCat ".

III.Con las anteriores disertaciones que se hacen de una forma un tanto desordenada, la parte recurrente en el único motivo del recurso de casación, al amparo del artículo 477.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil denuncia la infracción del artículo 231-9 del Código Civil de Cataluña, al considerar errónea la interpretación dada por la Audiencia Provincial en el sentido de que la disposición de la nuda propiedad de la vivienda familiar por parte del cónyuge titular compromete el uso del no titular, aunque existe reserva del usufructo en fvor del conjuge titular.

IV.Se hace expresa invocación en el motivo del recurso a la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 26 de octubre de 1987 y a la de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 18 de febrero de 2021. Dichas resoluciones, por razones obvias, siguen la tesis favorable a la parte recurrente en casación, que es ahora el Sr. Desiderio, al haber fallecido el Sr. Adrian.

En cuanto a la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado dictada el 26 de octubre de 1987 dice, como acoge el recurso:

"El último de los defectos de la nota recurrida plantea la cuestión de si el cónyuge nudo propietario del piso en el que su familia tiene la residencia habitual- según resulta de los datos del estado civil y domicilio de la compareciente en relación con el artículo 69 del Código Civil -, precisará o no el consentimiento de su consorte para hipotecar ese derecho,..." "...Concluye la Resolución:... la finalidad práctica de esta norma, cual es el impedir que los actos unilaterales de uno de los cónyuges puedan provocar el desalojo del hogar familiar, así como su carácter excepcional para el caso de que los derechos pertinentes correspondan privativamente a uno de los esposos, imponen la respuesta negativa".

A la misma conclusión llega la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 18 de febrero de 2021 al afirmar:

"En el concreto supuesto de este expediente se dispone de la nuda propiedad, manteniéndose -la específica relación jurídica entablada con el usufructuario la que le habilita para el goce y disfrute de la vivienda - por lo que no se conculca la finalidad práctica de esta norma, que es impedir que los actos unilaterales del cónyuge titular con carácter privativo puedan provocar el desalojo del hogar familiar".

A su vez en el único motivo del recurso se hace expresa invocación a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias con fecha 6 de mayo de 2013, que resuelve en el sentido que interesa a la parte recurrente.

V.La Sala debe de abordar el objeto del debate adentrándonos en la naturaleza jurídica del derecho que protege el artículo 231-3 del Código Civil de Cataluña, para decidir si acertaron la sentencia de primera instancia, y la dictada por la Audiencia Provincial confirmando la primera que, amparándose en pro de la conservación de la vivienda familiar, decidieron la nulidad del acto de disposición de la nuda propiedad de la misma.

El objeto del litigio parece complicado al girar sobre las relaciones patrimoniales entre cónyuges, la vivienda familiar, la existencia de hijos extramatrimoniales, el fallecimiento del marido Sr. Adrian, que ocurrió en el curso de este litigio que afectará al derecho de uso de la que fue la vivienda conyugal, al entrar en debate derechos sucesorios, pero que aquí no afecta, por ello esta Sala debe centrarse en cumplir sus funciones casacionales en aras a forjar doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya sobre:

"Si la disposición por parte del cónyuge que ostenta la plena propiedad de la vivienda familiar, de la nuda propiedad de la misma, reservándose el usufructo, sin el consentimiento del otro cónyuge no titular, compromete el uso previsto en la actual redacción del artículo 231-9 del CCCat".

Llegados a este punto procede recordar cuál es la letra del artículo 231-9 del CCCat, nudo gordiano de esa sentencia:

"Independientemente del régimen económico matrimonial aplicable, el cónyuge titular, sin el consentimiento del otro, no puede realizar ningún acto de alienación, de gravamen o, en general, de disposición de su derecho sobre la vivienda familiar o sobre los muebles de uso ordinario que comprometa su uso, aunque se refiera a cuotas indivisas. Este consentimiento no se puede excluir por pacto ni otorgar con carácter general. Si falta el consentimiento, la autoridad judicial puede autorizar el acto, teniendo en cuenta el interés de la familia, y también si se da otra causa justa.

2. El acto realizado sin el consentimiento o la autorización que establece el apartado 1 es anulable, a instancia del otro cónyuge, si vive en la misma vivienda, en el plazo de cuatro años desde que tiene conocimiento o desde que se inscribe el acto en el Registro de la Propiedad.

3. El acto mantiene su eficacia si el adquirente actúa de buena fe y a título oneroso y, además, el titular ha manifestado que el inmueble no tiene la condición de vivienda familiar, aunque sea una manifestación inexacta. No hay buena fe si el adquirente conocía o podía conocer razonablemente en el momento de la adquisición la condición de la vivienda. En cualquier caso, el cónyuge que ha dispuesto responde de los daños que haya causado, de acuerdo con la legislación aplicable".

VI.Como ha razonado autorizada doctrina, el origen de la exquisita protección que el artículo analizado otorga a la vivienda familiar se encuentra en gran Bretaña, año 1967, en la Matrimonial Homes Act.

En Cataluña, la norma se introdujo a través del art. 9 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña según reforma efectuada por Ley 8/1993, de 30 de septiembre, de modificación de la mentada CDCCat. en materia de relaciones patrimoniales entre cónyuges (DOGC núm. 1807, de 11 de octubre), y resolvió las dudas de aplicación en Cataluña del art. 1320 Código civil.

Desde esta perspectiva la redacción del artículo 9 de la Compilación fue la siguiente:

"Cualquiera que sea el régimen matrimonial aplicable, para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual necesaria para la vida familiar y de sus muebles de uso ordinario si pertenecen a un sólo cónyuge, éste deberá obtener el consentimiento del otro, o, en su defecto, la autorización judicial.

La falta de estos requisitos, si el cónyuge transmitente hubiera ocultado el destino familiar de los bienes indicados mediante una manifestación expresa y falsa, no afectará a la validez de la transmisión onerosa, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales en que habrá incurrido este cónyuge, de acuerdo con la legislación aplicable".

Con la promulgación del ulterior Código Civil de Cataluña, dentro del cual la regulación de la persona y la familia se halla incardinado en el libro segundo aprobado por Ley 25/2010 de 29 de julio, el principio quedó definitivamente configurado en el art. 231-9.

El interés interés jurídico protegido por la norma es doble: por un lado, la protección de la familia frente a las arbitrariedades de uno de los cónyuges, es decir, la protección de la familia , mediante la exclusión de aquellos actos que puedan afectar, al uso de la vivienda por y para la familia, en tanto que es el elemento básico que satisface las necesidades vitales de las personas; y por otro lado, desde la perspectiva registral y del tráfico jurídico, la de garantizar la protección del adquirente del derecho, el cual ve protegida su posición frente a impugnaciones derivadas de la posible petición de anulación del acto (v. RDGDEJ 19.2.2007, DOGC núm. 4854, de 2 de abril).

TERCERO.- Del recurso de casación. único motivo de casación Apartado segundo.

I.Después del análisis que se ha realizado en el fundamento de derecho anterior que aborda un breve relato histórico del precepto en estudio, procede incidir de forma breve en las sentencias dictadas por este Tribunal Superior de Justicia que han tratado el nudo gordiano de este recurso de casación.

II.La primera sentencia en que de forma comprometida este Tribunal Superior de Justica analiza la cuestión, fue dictada con el núm. 12/2011, y fecha 28 de Febrero de 2011; en ella la Sala reflexiona sobre el interés protegido con el antiguo artículo 9 del CDCCat que coincide con el art. 231-9 del CCCat y analizando la naturaleza jurídica del derecho objeto de esta Litis, declaró:

"CUARTO.- La protección de la vivienda familiar, como elemento de soporte y estabilidad de la propia familia, empieza en el año 1981 cuando la Ley 11, de 13 de mayo, introduce, entre otros, el art. 1320 en el Código Civil de 1889 por el que se establece que para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno sólo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial. Este principio protector se recogió en el CC. como régimen económico primario -aplicable fuese cual fuese el régimen económico que rigiese el matrimonio- para adaptar la legislación a la Constitución de 1978 y a los principios de protección a la familia derivados de la misma.

Este tipo de disposiciones reflejan la preocupación del legislador por solucionar el derecho a la vivienda con carácter general y particularmente por adaptar la regulación del mismo a las necesidades e intereses del individuo en su grupo familiar. Se pretende armonizar el derecho personal a la vivienda que corresponde a los miembros de la familia particularmente de los cónyuges con los intereses que uno de ellos pueda tener como titular de un derecho sobre la vivienda con el fin de evitar que el cónyuge con una posición jurídica más fuerte pudiese dejar sin hogar al más débil por actos de disposición no consentidos por ambos, incluso en situaciones de normalidad matrimonial.

En el derecho catalán se introdujo la acción de anulabilidad a través del art. 9 de la Compilación, según reforma efectuada por Llei 8/1993, de 30 de septiembre, viniéndose a resolver las dudas suscitadas por la eventualidad de la aplicación en Catalunya del art. 1320 C.C . Con la promulgación del Codi de Família por Llei 9/1998, de 15 de julio, quedó definitivamente configurado el principio por el también art. 9, en forma detallada y completa, disponiéndose en su apartado primero que, con independencia de cual sea el régimen económico matrimonial aplicable, el cónyuge titular, sin el consentimiento del otro o, en su defecto, sin la autorización judicial producida por razones de interés de la familia o por otra causa justa, no puede llevar a cabo ningún acto de enajenación, gravamen o, en general, de disposición de su derecho en la vivienda familiar o en los muebles de uso ordinario que comprometa el uso, aunque se refiera a cuotas indivisas. El acto efectuado en contravención a esta exigencia de consentimiento o autorización es anulable a instancia del otro cónyuge o de los hijos menores que convivan en la vivienda en el término de cuatro años."

A consecuencia de los anteriores razonamientos esta Sala en la Sentencia, en aplicación del art. 9 de la CDCCat., atiende a la protección de la vivienda conyugal frente a un negocio jurídico gratuito realizado por el esposo fallecido para garantizar unas deudas de un hijo de un anterior matrimonio.

III.A su vez la sentencia dictada también por este TSJCAT con el núm. 84/2015 y con fecha 17 de diciembre de 2015, entra en el análisis de la naturaleza del precepto en estudio declarando:

"De esta forma, en la STSJC de 25 de mayo de 2006, con cita de otras anteriores, decíamos que el precepto tenía su origen en las directrices del Derecho Comunitario y, muy especialmente, en la Recomendación (81) 15, adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa en 16 de octubre de 1981, en la que se advertía que todo acto jurídico de uno de los cónyuges, que afectase directamente al derecho del otro cónyuge a la ocupación de la vivienda familiar, debía ser realizado con el acuerdo de este último, admitiendo que en el caso de que la negativa de éste a consentir fuera injustificada o fuera imposible obtener su consentimiento, pudiera solicitarse autorización a la autoridad judicial o a otra autoridad competente, y disponiendo que los actos que no reuniesen estos requisitos pudieran ser anulados o sancionados de cualquier otra manera apropiada, cuando el derecho a la ocupación no pudiera ser preservado, sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe. De igual manera recordábamos que El precedente de esta Recomendación se encuentra en la Resolución (78) 37, sobre la igualdad de los cónyuges en el derecho civil, adoptada también por el Comité de Ministros en 27 de septiembre de 1978, que aconsejaba a los gobiernos de los Estados miembros asegurar o promover la igualdad de los cónyuges en derecho civil en lo que concierne, entre otras cuestiones, a tomar las medidas necesarias para garantizar una protección legal al cónyuge que vive o ha vivido en la vivienda familiar sin ser el propietario...."

"...SEXTO.- Ello sentado, tal doctrina no resulta de aplicación en el presente caso pues no se trata de que el cónyuge disponente, también demandado, haya abusado de la personalidad de la sociedad mercantil para defraudar los legítimos intereses del otro cónyuge, haciendo inviable el asentimiento o autorización necesaria para disponer de la vivienda familiar, supuesto en el que lógicamente la interposición de la sociedad no haría inaplicable el art. 9 del CF , sino que han sido ambos cónyuges los que de común acuerdo, pues nada hace pensar lo contrario, incumbiendo la carga probatoria a quien otra cosa afirmase, constituyen la sociedad, se nombran primero administradores solidarios con amplias facultades, designan luego a uno solo de ellos con las mismas facultades y en base a tal apariencia, conciertan contratos con terceros a los que después se pretende perjudicar privándoles de la garantía exigida para la concesión del crédito.

En este último supuesto la Sala, vigente ya el art. 231-9 de CCCat, no otorga la protección de dicho art. (antes art. 9 del Código de Familia) puesto que se declara probado que ambos cónyuges se concertaron para burlar los derechos de los acreedores pretendiendo hacer un uso fraudulento de la norma. Se inclinó la sentencia por estimar que tratándose de una situación propiciada por el matrimonio mal puede exigir ahora cualquiera de ellos, sin contravenir el principio de seguridad jurídica, el de la confianza en la apariencia jurídica, el de los actos propios y el principio de buena fe que debe presidir las relaciones jurídico-privadas ex art. 111-7 y 111-8 CCCat.

IV.-En lo que se refiere al Tribunal Supremo resulta de interés hacer expresa alusión a la sentencia dictada con el número 526/2023 de 18 de abril. En el supuesto de hecho tratado en dicha sentencia, la vivienda era titularidad de uno de los cónyuges y el negocio jurídico que provocó la enajenación de la misma fue una hipoteca constituida con anterioridad al matrimonio. Con fecha 4 de marzo de 2005 se dejó constancia en el Registro de la Propiedad del uso y disfrute del inmueble en favor de la que fue esposa del titular y de sus dos hijos menores, con posterioridad a ello se procedió a la ejecución hipotecaria del inmueble por impago de las cuotas hipotecarias.

Esta sentencia resulta de interés porque analiza la naturaleza jurídica del derecho de uso en análisis, así reza dicha resolución:

"TERCERO.- Examen del recurso interpuesto

3.1 La naturaleza jurídica del derecho uso del art. 96 CC

En la sentencia del pleno de esta Sala 1.ª del Tribunal Supremo 859/2009, de 14 de enero de 2010 , nos pronunciamos sobre la naturaleza jurídica de la atribución del derecho de uso del art. 96 del CC , con la finalidad de aclarar y fijar el correspondiente criterio jurisprudencial al respecto, dadas las implicaciones que de tal calificación se derivan, y, en este sentido, señalamos que no constituía un derecho real, sino un derecho de naturaleza familiar, que no implica más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, y, de esta manera, se razonó que:

...

De la ubicación sistemática de este precepto y de la consideración de los intereses a los que atiende su contenido se desprende que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009). Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008)"."

Concluye el Tribunal Supremo en dicho caso, exigiendo la audiencia del cónyuge afectado, pero negando la protección del derecho de uso por haberse constituido la hipoteca con mucha anterioridad al mismo, a saber:

"La propia STC 79/2013, de 8 de abril , exige que quienes ostenten interés legítimo se les notifique la existencia del procedimiento, y tal notificación se llevó a efecto por el registrador de la propiedad, sin que dicha resolución imponga la constitución en parte necesaria del cónyuge del titular de la vivienda para preservar los derechos del art. 24 de la CE , como tampoco lo hace la LEC ( art. 1 ).

Por último, el derecho de uso de la esposa es posterior a la constitución de la hipoteca, y como señala la STS 118/2015, de 6 de marzo :

El argumento de la sentencia recurrida para conceder prevalencia al derecho de uso de la vivienda ostentado por las demandadas, en el sentido de que la esposa no consintió la constitución de hipoteca sobre la vivienda familiar, bien privativo del marido, no se sostiene.

Difícilmente podía ser de aplicación el artículo 1320 del Código Civil y la doctrina de la Sala sobre el mismo, antes expuesta, en un momento en que no existe matrimonio, ni siquiera convivencia, y en el que, por tanto, no constituye vivienda familiar."

La posición del Tribunal Supremo en este supuesto es totalmente comprensible habida cuenta de la preferencia en el tiempo del derecho de hipoteca.

CUARTO.- Del recurso de casación. único motivo de casación. Apartado tercero.

I.El análisis de la anterior doctrina jurisprudencial nos permite obtener un perfil del interés jurídico que el legislador quiere proteger con el precepto denunciado como infringido en este recurso. El derecho de uso protegido en el art. 231-9 del CCCat, tiene unos límites marcados por virtud de la existencia de derechos de superior protección que entran en colisión con el mismo.

Para resolver la cuestión procede recordar que más arriba nos hemos planteado cual es el interés casacional concurrente en este litigio, como sigue: "Si la disposición por parte del cónyuge que ostenta la plena propiedad de la vivienda familiar, de la nuda propiedad de la misma, reservándose el usufructo, sin el consentimiento del otro cónyuge no titular, compromete el uso previsto en la actual redacción del artículo 231-9 del CCCat ".

II.La respuesta a dicha cuestión depende de la naturaleza jurídica del uso del conjuge no titular, que como se ha avanzado no tiene carácter de derecho real, si no que se trata de un derecho de carácter familiar, o de una limitacion de disponer. Como se ha visto ut supra la doctrina se ha inclinado por considerar que el consorte no propietario ostenta respecto de la vivienda familiar un simple derecho a poseer, un ius possidendi, que le permite mantenerla frente a perturbaciones o usurpaciones, ejerciendo así no solo las acciones de protección posesoria del art. 522-7 CCCat (interdictos de retener y recuperar la posesión, acción publiciana), sino incluso la acción para obtener la anulabilidad del acto o negocio jurídico susceptible de dañar su derecho a la posesión ( art. 231-9 del CCCat).

La doctrina también refleja que el derecho es de carácter imperativo en cuanto el consentimiento no puede excluirse por pacto ni otorgarse con carácter general, y forma parte del régimen matrimonial primario, pues se aplica con independencia del régimen económico matrimonial.

Es sabido que el derecho de propiedad según establece el art 348 del Código Civil es el derecho real más amplio, por ello no podemos cercenarlo o mermarlo, sino solamente en aquellos casos en que aparezca un derecho de superior protección.

Con carácter general no se puede declarar que el derecho de uso de la vivienda familiar resulte perjudicado por el hecho de que una nueva persona ostente la nuda propiedad. En el supuesto tratado no hay indicio alguno de que la disposición que hizo el Sr. Adrian de la nuda propiedad de la vivienda sita en la DIRECCION001 de DIRECCION000, en favor de un hijo extramatrimonial, perjudique el derecho de uso familiar que ostenta la demandante Sra. Inmaculada.

Esta Sala, en virtud de lo anterior considera que hay que llegar a la conclusión de que la disposición de la nuda propiedad de una vivienda familiar por parte del cónyuge titular de la misma, no supone un acto que sea incardinable en el art. 231-9 del CCCat, y deba de dar lugar, en su caso, a la anulación de la escritura pública de cesión de la nuda propiedad y correspondiente inscripción registral.

Lo anterior no impide considerar en abstracto que en el caso de que el usufructuario realizara actos perturbadores para el uso como la cesión del propio usufructo o concertar un arrendamiento, pudiera el cónyuge perjudicado hacer uso de las acciones posesorias antes mentadas, y, si en algún caso constante matrimonio so pretexto de la titularidad de la nuda propiedad se pretendiera privar el derecho al uso familiar, existe la posibilidad de que el cónyuge que resulte afectado pudiere ejercitar las oportunas acciones.

De hecho, ni el Juzgado ni la Audiencia han llegado a establecer qué actos jurídicos podría realizar el nudo propietario que afectasen al derecho de usufructo diferentes de los que pudiere realizar el propietario pleno. Teniendo en cuenta que incluso con la venta de la nuda propiedad, el usufructo no se extinguiría de conformidad con el art. 561-3, 561-9.4 y 561-16 del CCCat. Nótese que el mismo artículo 231-9 solo contempla la anulabilidad cuando los actos dispositivos del cónyuge titular puedan comprometer "el uso" de la vivienda y el usufructo es el derecho real que permita usar y disfrutar de los bienes ajenos.

QUINTO.- De las costas .

I.En virtud de lo establecido en el artículo 394 y 398 de la ley de Enjuiciamiento Civil, al concurrir serias dudas de derecho no procede imponer ni las costas de primera y segunda instancia, ni las causadas en esta alzada.

Consiguientemente, procede la estimación del recurso de casación y revocación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

PRIMERO. Antecedentes de índole histórica que han de facilitar la comprensión de este tema litigioso.

I.La demanda que dio origen a esta controversia fue interpuesta con fecha 15 de febrero de 2021 por la Sra. Inmaculada contra el que fue su marido, Sr. Adrian (ahora ya fallecido , falleció el 21 de marzo de 2023, antes de ser dictada la sentencia por la Audiencia Provincial, si bien ello no fue comunicado a la Audiencia, siendo puesto de manifiesto ante esta Sala en el trámite del recurso de casación) y también contra un hijo del mismo Sr. Desiderio fruto de una relación extramatrimonial, con una tercera persona, la Sra. Paloma.

II.La demandante Sra. Inmaculada y el codemandado Sr. Adrian contrajeron matrimonio el 19 de enero de 1964. De dicho matrimonio nacieron tres hijos: Celestina, Germán y Belen.

III.Según declara probado el relato fáctico de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, que no ha sido impugnado ante esta Sala, el Sr. Adrian empezó a trabajar a una temprana edad y con el tiempo llegó a abrir tres restaurantes de su propiedad fundando una sociedad anónima para la gestión de los mismos.

IV.El Sr. Adrian adquirió diversas propiedades que puso a su nombre, debiendo incluir la que fue su vivienda familiar situada en la población de DIRECCION000 DIRECCION001. Como excepción y por motivos fiscales se puso a nombre de su esposa, la demandante en este procedimiento, Sra. Inmaculada, una finca sita en DIRECCION002 que fue vendida por su titular.

V.Según declara la sentencia dictada por la Audiencia Provincial el Sr. Adrian tuvo alguna relación extramatrimonial y de una de ellas, nació el codemandado Sr. Desiderio. La sentencia dictada por la Audiencia Provincial también declara probado que la actora Sra. Inmaculada se casó muy joven y "toda su vida "trabajó en el negocio familiar, dependiendo económicamente de su esposo, que hasta el momento de su muerte satisfizo los gastos de la familia, incluyendo los de la vivienda de DIRECCION000.

VI.La actora en su demanda deja constancia de que ha tenido conocimiento de que su esposo Sr. Adrian procedió con fecha 5 de octubre de 2020 a donar la nuda propiedad de la finca sita en DIRECCION000, DIRECCION001, al hijo que tuvo fuera del matrimonio, el codemandado Sr. Desiderio, reservándose el usufructo de la misma

VII.Por ello el objeto de la demanda era la declaración de nulidad de la descrita donación realizada por parte del demandado Sr. Adrian, de la nuda propiedad de la finca sita en la DIRECCION001 por el hecho de que se considera en la demanda como vivienda familiar, y en virtud de lo ordenado en el artículo 231-9 del Código Civil de Cataluña, se estima que no podía hacerse acto alguno de disposición sobre la misma sin consentimiento de la demandante.

VIII.En la sentencia dictada por la Audiencia Provincial se pone de relieve que hay que coincidir con la sentencia de Primera Instancia que calificó la vivienda de la DIRECCION001 como vivienda familiar, y por ello, entendió que la disposición de la nuda propiedad de la misma en favor del Sr. Desiderio incidía en directa contradicción del artículo 231-9 del Código Civil de Cataluña. Al hilo de lo expuesto, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial transcribe el razonamiento hecho en la sentencia de Primera Instancia en el siguiente sentido: "no pueden compartirse las alegaciones que se realizaron por parte del letrado de la demandada en sus conclusiones finales relativas a que en caso de fallecimiento del codemandado la demandante tendría el uso y disfrute de la vivienda familiar durante un año, en base a "l?any de plor "que rige en Cataluña, pues con la actuación que se realizó en la escritura de 5 de octubre de 2020 no puede mantenerse que quede reservado en modo alguno el uso y disfrute de la que es la vivienda familiar por parte de la demandante y esposa del demandado Sr. Adrian, que por otra parte manifestó que ni recordaba la donación ni haber dado nada a nadie, por lo que la conclusión de lo expuesto debe de ser el dictado de Sentencia estimando íntegramente la demanda planteada".

IX.Con estos antecedentes la sentencia dictada por la Audiencia Provincial objeto de este recurso de casación razona: "Y de ello se desprende-no de una tarea de interpretación subjetiva de los indicios acreditados, en el procedimiento- como se mantiene en el recurso, sino de todas y cada una de las pruebas practicadas en el procedimiento, tanto documentales, como testificales, que la sentencia analiza correctamente. Y es que el domicilio familiar teniendo en cuenta la presunción del artículo 231-3 del CCCat ... no pierde su consideración por el hecho de que uno de los cónyuges abandone el mismo siquiera temporalmente, como recoge la sentencia de instancia, sin que actora y demandado se hayan separado judicialmente, ni desde luego por el hecho de que los hijos se independicen".

X.Con esta consideraciones y otras que más adelante se tratarán ,la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, objeto de este recurso de casación, concluye: "aunque ciertamente la nuda propiedad no comprende el uso del bien, que se reserva el usufructuario, es evidente que con dicho acto se está comprometiendo su uso, pues nada impediría que el usufructuario cediera o arrendara la vivienda, al no tener consideración de familiar, a un tercero, dejando así desprotegida a la actora, en tanto su consentimiento no sería preciso para dicho acto, siendo posible en cualquier caso que el nudo propietario dispusiera de la nuda propiedad de la finca en favor de un tercero de buena fe a quien no alcanzara la protección del artículo 231.9 del CCCat ".

XI. La sentencia dictada por la Audiencia Provincial concluyó, que el codemandado Sr. Adrian, había hecho una donación fuera de las facultades de disponer contempladas en el artículo 231-9 del CCCat, y por ello confirmó la sentencia dictada de instancia que había declarado la nulidad de la escritura de donación de la nuda propiedad de la vivienda familiar sita en la DIRECCION001 de DIRECCION000 y asimismo de la correspondiente inscripción registral.

SEGUNDO.- Del recurso de casación.Único motivo de casación Apartado primero.

I.Como cuestión previa al análisis de los motivos de fondo procede tener en consideración el que tal como consta en los antecedentes de hecho de esta resolución, la representación letrada de la Sra. Inmaculada se opuso a la admisión del recurso de casación, en virtud de la comunicación tardía del fallecimiento del Sr. Adrian, que consideró una actuación contraria a la buena fe. Pero, dicha supuesta actuación contraria a la buena fe no se probó.

A ello hay que añadir que las manifestaciones realizadas por la parte recurrida en dicho momento procesal y en el escrito de oposición al recurso en relación a las consecuencias del fallecimiento del Sr. Adrian no pueden ser atendidas puesto que son contrarias al principio Mutatio Libelis, el cual que impide las modificaciones sustanciales de la demanda inicial presentada, introduciendo hechos ajenos al debate como las consecuencias de la muerte del Sr. Adrian que deben centrarse en el marco del derecho sucesorio.

II.Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial que confirmó la de Primera Instancia y ratificó la nulidad de la donación de la nuda propiedad realizada de la vivienda familiar otorgada por el Sr. Adrian, en favor del codemandado Sr. Desiderio, su hijo fruto de una relación extramatrimonial, se alzan los demandados: Sr. Adrian (que ya había fallecido pero seguía con su representación legal) y el propio Sr. Desiderio, alegando que:

a) Se opusieron a la demanda porque consideraron probado que la vivienda no era familiar.

b) Consideraban a su vez, que la donación por parte del Sr. Adrian de la nuda propiedad de la vivienda no comprometía el uso familiar de la misma, en favor de la esposa del primero, y en su caso, de sus hijos, al haberse reservado el usufructo al conjuge titular.

c) No comprendían la argumentación contenida en el último parágrafo del último fundamento de derecho dictado por la Audiencia Provincial (transcrita en el último antecedente de hecho de esta resolución):

"aunque ciertamente la donación de la nuda propiedad no compromete el uso del bien , que se reserva el usufructuario, es evidente que con dicho acto se está comprometiendo el uso, pues nada impediría que el usufructuario cediera o arrendara la vivienda, al no tener la consideración familiar, a un tercero, dejando así desprotegida a la actora, en tanto su consentimiento no sería preciso para dicho acto, siendo también posible que en cualquier caso que el nudo propietario dispusiera de la nuda propiedad de la finca a favor de un tercero de buena fe a quien no alcanzara la protección del art. 231-9 del CCCat ".

III.Con las anteriores disertaciones que se hacen de una forma un tanto desordenada, la parte recurrente en el único motivo del recurso de casación, al amparo del artículo 477.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil denuncia la infracción del artículo 231-9 del Código Civil de Cataluña, al considerar errónea la interpretación dada por la Audiencia Provincial en el sentido de que la disposición de la nuda propiedad de la vivienda familiar por parte del cónyuge titular compromete el uso del no titular, aunque existe reserva del usufructo en fvor del conjuge titular.

IV.Se hace expresa invocación en el motivo del recurso a la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 26 de octubre de 1987 y a la de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 18 de febrero de 2021. Dichas resoluciones, por razones obvias, siguen la tesis favorable a la parte recurrente en casación, que es ahora el Sr. Desiderio, al haber fallecido el Sr. Adrian.

En cuanto a la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado dictada el 26 de octubre de 1987 dice, como acoge el recurso:

"El último de los defectos de la nota recurrida plantea la cuestión de si el cónyuge nudo propietario del piso en el que su familia tiene la residencia habitual- según resulta de los datos del estado civil y domicilio de la compareciente en relación con el artículo 69 del Código Civil -, precisará o no el consentimiento de su consorte para hipotecar ese derecho,..." "...Concluye la Resolución:... la finalidad práctica de esta norma, cual es el impedir que los actos unilaterales de uno de los cónyuges puedan provocar el desalojo del hogar familiar, así como su carácter excepcional para el caso de que los derechos pertinentes correspondan privativamente a uno de los esposos, imponen la respuesta negativa".

A la misma conclusión llega la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 18 de febrero de 2021 al afirmar:

"En el concreto supuesto de este expediente se dispone de la nuda propiedad, manteniéndose -la específica relación jurídica entablada con el usufructuario la que le habilita para el goce y disfrute de la vivienda - por lo que no se conculca la finalidad práctica de esta norma, que es impedir que los actos unilaterales del cónyuge titular con carácter privativo puedan provocar el desalojo del hogar familiar".

A su vez en el único motivo del recurso se hace expresa invocación a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias con fecha 6 de mayo de 2013, que resuelve en el sentido que interesa a la parte recurrente.

V.La Sala debe de abordar el objeto del debate adentrándonos en la naturaleza jurídica del derecho que protege el artículo 231-3 del Código Civil de Cataluña, para decidir si acertaron la sentencia de primera instancia, y la dictada por la Audiencia Provincial confirmando la primera que, amparándose en pro de la conservación de la vivienda familiar, decidieron la nulidad del acto de disposición de la nuda propiedad de la misma.

El objeto del litigio parece complicado al girar sobre las relaciones patrimoniales entre cónyuges, la vivienda familiar, la existencia de hijos extramatrimoniales, el fallecimiento del marido Sr. Adrian, que ocurrió en el curso de este litigio que afectará al derecho de uso de la que fue la vivienda conyugal, al entrar en debate derechos sucesorios, pero que aquí no afecta, por ello esta Sala debe centrarse en cumplir sus funciones casacionales en aras a forjar doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya sobre:

"Si la disposición por parte del cónyuge que ostenta la plena propiedad de la vivienda familiar, de la nuda propiedad de la misma, reservándose el usufructo, sin el consentimiento del otro cónyuge no titular, compromete el uso previsto en la actual redacción del artículo 231-9 del CCCat".

Llegados a este punto procede recordar cuál es la letra del artículo 231-9 del CCCat, nudo gordiano de esa sentencia:

"Independientemente del régimen económico matrimonial aplicable, el cónyuge titular, sin el consentimiento del otro, no puede realizar ningún acto de alienación, de gravamen o, en general, de disposición de su derecho sobre la vivienda familiar o sobre los muebles de uso ordinario que comprometa su uso, aunque se refiera a cuotas indivisas. Este consentimiento no se puede excluir por pacto ni otorgar con carácter general. Si falta el consentimiento, la autoridad judicial puede autorizar el acto, teniendo en cuenta el interés de la familia, y también si se da otra causa justa.

2. El acto realizado sin el consentimiento o la autorización que establece el apartado 1 es anulable, a instancia del otro cónyuge, si vive en la misma vivienda, en el plazo de cuatro años desde que tiene conocimiento o desde que se inscribe el acto en el Registro de la Propiedad.

3. El acto mantiene su eficacia si el adquirente actúa de buena fe y a título oneroso y, además, el titular ha manifestado que el inmueble no tiene la condición de vivienda familiar, aunque sea una manifestación inexacta. No hay buena fe si el adquirente conocía o podía conocer razonablemente en el momento de la adquisición la condición de la vivienda. En cualquier caso, el cónyuge que ha dispuesto responde de los daños que haya causado, de acuerdo con la legislación aplicable".

VI.Como ha razonado autorizada doctrina, el origen de la exquisita protección que el artículo analizado otorga a la vivienda familiar se encuentra en gran Bretaña, año 1967, en la Matrimonial Homes Act.

En Cataluña, la norma se introdujo a través del art. 9 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña según reforma efectuada por Ley 8/1993, de 30 de septiembre, de modificación de la mentada CDCCat. en materia de relaciones patrimoniales entre cónyuges (DOGC núm. 1807, de 11 de octubre), y resolvió las dudas de aplicación en Cataluña del art. 1320 Código civil.

Desde esta perspectiva la redacción del artículo 9 de la Compilación fue la siguiente:

"Cualquiera que sea el régimen matrimonial aplicable, para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual necesaria para la vida familiar y de sus muebles de uso ordinario si pertenecen a un sólo cónyuge, éste deberá obtener el consentimiento del otro, o, en su defecto, la autorización judicial.

La falta de estos requisitos, si el cónyuge transmitente hubiera ocultado el destino familiar de los bienes indicados mediante una manifestación expresa y falsa, no afectará a la validez de la transmisión onerosa, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales en que habrá incurrido este cónyuge, de acuerdo con la legislación aplicable".

Con la promulgación del ulterior Código Civil de Cataluña, dentro del cual la regulación de la persona y la familia se halla incardinado en el libro segundo aprobado por Ley 25/2010 de 29 de julio, el principio quedó definitivamente configurado en el art. 231-9.

El interés interés jurídico protegido por la norma es doble: por un lado, la protección de la familia frente a las arbitrariedades de uno de los cónyuges, es decir, la protección de la familia , mediante la exclusión de aquellos actos que puedan afectar, al uso de la vivienda por y para la familia, en tanto que es el elemento básico que satisface las necesidades vitales de las personas; y por otro lado, desde la perspectiva registral y del tráfico jurídico, la de garantizar la protección del adquirente del derecho, el cual ve protegida su posición frente a impugnaciones derivadas de la posible petición de anulación del acto (v. RDGDEJ 19.2.2007, DOGC núm. 4854, de 2 de abril).

TERCERO.- Del recurso de casación. único motivo de casación Apartado segundo.

I.Después del análisis que se ha realizado en el fundamento de derecho anterior que aborda un breve relato histórico del precepto en estudio, procede incidir de forma breve en las sentencias dictadas por este Tribunal Superior de Justicia que han tratado el nudo gordiano de este recurso de casación.

II.La primera sentencia en que de forma comprometida este Tribunal Superior de Justica analiza la cuestión, fue dictada con el núm. 12/2011, y fecha 28 de Febrero de 2011; en ella la Sala reflexiona sobre el interés protegido con el antiguo artículo 9 del CDCCat que coincide con el art. 231-9 del CCCat y analizando la naturaleza jurídica del derecho objeto de esta Litis, declaró:

"CUARTO.- La protección de la vivienda familiar, como elemento de soporte y estabilidad de la propia familia, empieza en el año 1981 cuando la Ley 11, de 13 de mayo, introduce, entre otros, el art. 1320 en el Código Civil de 1889 por el que se establece que para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno sólo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial. Este principio protector se recogió en el CC. como régimen económico primario -aplicable fuese cual fuese el régimen económico que rigiese el matrimonio- para adaptar la legislación a la Constitución de 1978 y a los principios de protección a la familia derivados de la misma.

Este tipo de disposiciones reflejan la preocupación del legislador por solucionar el derecho a la vivienda con carácter general y particularmente por adaptar la regulación del mismo a las necesidades e intereses del individuo en su grupo familiar. Se pretende armonizar el derecho personal a la vivienda que corresponde a los miembros de la familia particularmente de los cónyuges con los intereses que uno de ellos pueda tener como titular de un derecho sobre la vivienda con el fin de evitar que el cónyuge con una posición jurídica más fuerte pudiese dejar sin hogar al más débil por actos de disposición no consentidos por ambos, incluso en situaciones de normalidad matrimonial.

En el derecho catalán se introdujo la acción de anulabilidad a través del art. 9 de la Compilación, según reforma efectuada por Llei 8/1993, de 30 de septiembre, viniéndose a resolver las dudas suscitadas por la eventualidad de la aplicación en Catalunya del art. 1320 C.C . Con la promulgación del Codi de Família por Llei 9/1998, de 15 de julio, quedó definitivamente configurado el principio por el también art. 9, en forma detallada y completa, disponiéndose en su apartado primero que, con independencia de cual sea el régimen económico matrimonial aplicable, el cónyuge titular, sin el consentimiento del otro o, en su defecto, sin la autorización judicial producida por razones de interés de la familia o por otra causa justa, no puede llevar a cabo ningún acto de enajenación, gravamen o, en general, de disposición de su derecho en la vivienda familiar o en los muebles de uso ordinario que comprometa el uso, aunque se refiera a cuotas indivisas. El acto efectuado en contravención a esta exigencia de consentimiento o autorización es anulable a instancia del otro cónyuge o de los hijos menores que convivan en la vivienda en el término de cuatro años."

A consecuencia de los anteriores razonamientos esta Sala en la Sentencia, en aplicación del art. 9 de la CDCCat., atiende a la protección de la vivienda conyugal frente a un negocio jurídico gratuito realizado por el esposo fallecido para garantizar unas deudas de un hijo de un anterior matrimonio.

III.A su vez la sentencia dictada también por este TSJCAT con el núm. 84/2015 y con fecha 17 de diciembre de 2015, entra en el análisis de la naturaleza del precepto en estudio declarando:

"De esta forma, en la STSJC de 25 de mayo de 2006, con cita de otras anteriores, decíamos que el precepto tenía su origen en las directrices del Derecho Comunitario y, muy especialmente, en la Recomendación (81) 15, adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa en 16 de octubre de 1981, en la que se advertía que todo acto jurídico de uno de los cónyuges, que afectase directamente al derecho del otro cónyuge a la ocupación de la vivienda familiar, debía ser realizado con el acuerdo de este último, admitiendo que en el caso de que la negativa de éste a consentir fuera injustificada o fuera imposible obtener su consentimiento, pudiera solicitarse autorización a la autoridad judicial o a otra autoridad competente, y disponiendo que los actos que no reuniesen estos requisitos pudieran ser anulados o sancionados de cualquier otra manera apropiada, cuando el derecho a la ocupación no pudiera ser preservado, sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe. De igual manera recordábamos que El precedente de esta Recomendación se encuentra en la Resolución (78) 37, sobre la igualdad de los cónyuges en el derecho civil, adoptada también por el Comité de Ministros en 27 de septiembre de 1978, que aconsejaba a los gobiernos de los Estados miembros asegurar o promover la igualdad de los cónyuges en derecho civil en lo que concierne, entre otras cuestiones, a tomar las medidas necesarias para garantizar una protección legal al cónyuge que vive o ha vivido en la vivienda familiar sin ser el propietario...."

"...SEXTO.- Ello sentado, tal doctrina no resulta de aplicación en el presente caso pues no se trata de que el cónyuge disponente, también demandado, haya abusado de la personalidad de la sociedad mercantil para defraudar los legítimos intereses del otro cónyuge, haciendo inviable el asentimiento o autorización necesaria para disponer de la vivienda familiar, supuesto en el que lógicamente la interposición de la sociedad no haría inaplicable el art. 9 del CF , sino que han sido ambos cónyuges los que de común acuerdo, pues nada hace pensar lo contrario, incumbiendo la carga probatoria a quien otra cosa afirmase, constituyen la sociedad, se nombran primero administradores solidarios con amplias facultades, designan luego a uno solo de ellos con las mismas facultades y en base a tal apariencia, conciertan contratos con terceros a los que después se pretende perjudicar privándoles de la garantía exigida para la concesión del crédito.

En este último supuesto la Sala, vigente ya el art. 231-9 de CCCat, no otorga la protección de dicho art. (antes art. 9 del Código de Familia) puesto que se declara probado que ambos cónyuges se concertaron para burlar los derechos de los acreedores pretendiendo hacer un uso fraudulento de la norma. Se inclinó la sentencia por estimar que tratándose de una situación propiciada por el matrimonio mal puede exigir ahora cualquiera de ellos, sin contravenir el principio de seguridad jurídica, el de la confianza en la apariencia jurídica, el de los actos propios y el principio de buena fe que debe presidir las relaciones jurídico-privadas ex art. 111-7 y 111-8 CCCat.

IV.-En lo que se refiere al Tribunal Supremo resulta de interés hacer expresa alusión a la sentencia dictada con el número 526/2023 de 18 de abril. En el supuesto de hecho tratado en dicha sentencia, la vivienda era titularidad de uno de los cónyuges y el negocio jurídico que provocó la enajenación de la misma fue una hipoteca constituida con anterioridad al matrimonio. Con fecha 4 de marzo de 2005 se dejó constancia en el Registro de la Propiedad del uso y disfrute del inmueble en favor de la que fue esposa del titular y de sus dos hijos menores, con posterioridad a ello se procedió a la ejecución hipotecaria del inmueble por impago de las cuotas hipotecarias.

Esta sentencia resulta de interés porque analiza la naturaleza jurídica del derecho de uso en análisis, así reza dicha resolución:

"TERCERO.- Examen del recurso interpuesto

3.1 La naturaleza jurídica del derecho uso del art. 96 CC

En la sentencia del pleno de esta Sala 1.ª del Tribunal Supremo 859/2009, de 14 de enero de 2010 , nos pronunciamos sobre la naturaleza jurídica de la atribución del derecho de uso del art. 96 del CC , con la finalidad de aclarar y fijar el correspondiente criterio jurisprudencial al respecto, dadas las implicaciones que de tal calificación se derivan, y, en este sentido, señalamos que no constituía un derecho real, sino un derecho de naturaleza familiar, que no implica más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, y, de esta manera, se razonó que:

...

De la ubicación sistemática de este precepto y de la consideración de los intereses a los que atiende su contenido se desprende que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009). Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008)"."

Concluye el Tribunal Supremo en dicho caso, exigiendo la audiencia del cónyuge afectado, pero negando la protección del derecho de uso por haberse constituido la hipoteca con mucha anterioridad al mismo, a saber:

"La propia STC 79/2013, de 8 de abril , exige que quienes ostenten interés legítimo se les notifique la existencia del procedimiento, y tal notificación se llevó a efecto por el registrador de la propiedad, sin que dicha resolución imponga la constitución en parte necesaria del cónyuge del titular de la vivienda para preservar los derechos del art. 24 de la CE , como tampoco lo hace la LEC ( art. 1 ).

Por último, el derecho de uso de la esposa es posterior a la constitución de la hipoteca, y como señala la STS 118/2015, de 6 de marzo :

El argumento de la sentencia recurrida para conceder prevalencia al derecho de uso de la vivienda ostentado por las demandadas, en el sentido de que la esposa no consintió la constitución de hipoteca sobre la vivienda familiar, bien privativo del marido, no se sostiene.

Difícilmente podía ser de aplicación el artículo 1320 del Código Civil y la doctrina de la Sala sobre el mismo, antes expuesta, en un momento en que no existe matrimonio, ni siquiera convivencia, y en el que, por tanto, no constituye vivienda familiar."

La posición del Tribunal Supremo en este supuesto es totalmente comprensible habida cuenta de la preferencia en el tiempo del derecho de hipoteca.

CUARTO.- Del recurso de casación. único motivo de casación. Apartado tercero.

I.El análisis de la anterior doctrina jurisprudencial nos permite obtener un perfil del interés jurídico que el legislador quiere proteger con el precepto denunciado como infringido en este recurso. El derecho de uso protegido en el art. 231-9 del CCCat, tiene unos límites marcados por virtud de la existencia de derechos de superior protección que entran en colisión con el mismo.

Para resolver la cuestión procede recordar que más arriba nos hemos planteado cual es el interés casacional concurrente en este litigio, como sigue: "Si la disposición por parte del cónyuge que ostenta la plena propiedad de la vivienda familiar, de la nuda propiedad de la misma, reservándose el usufructo, sin el consentimiento del otro cónyuge no titular, compromete el uso previsto en la actual redacción del artículo 231-9 del CCCat ".

II.La respuesta a dicha cuestión depende de la naturaleza jurídica del uso del conjuge no titular, que como se ha avanzado no tiene carácter de derecho real, si no que se trata de un derecho de carácter familiar, o de una limitacion de disponer. Como se ha visto ut supra la doctrina se ha inclinado por considerar que el consorte no propietario ostenta respecto de la vivienda familiar un simple derecho a poseer, un ius possidendi, que le permite mantenerla frente a perturbaciones o usurpaciones, ejerciendo así no solo las acciones de protección posesoria del art. 522-7 CCCat (interdictos de retener y recuperar la posesión, acción publiciana), sino incluso la acción para obtener la anulabilidad del acto o negocio jurídico susceptible de dañar su derecho a la posesión ( art. 231-9 del CCCat).

La doctrina también refleja que el derecho es de carácter imperativo en cuanto el consentimiento no puede excluirse por pacto ni otorgarse con carácter general, y forma parte del régimen matrimonial primario, pues se aplica con independencia del régimen económico matrimonial.

Es sabido que el derecho de propiedad según establece el art 348 del Código Civil es el derecho real más amplio, por ello no podemos cercenarlo o mermarlo, sino solamente en aquellos casos en que aparezca un derecho de superior protección.

Con carácter general no se puede declarar que el derecho de uso de la vivienda familiar resulte perjudicado por el hecho de que una nueva persona ostente la nuda propiedad. En el supuesto tratado no hay indicio alguno de que la disposición que hizo el Sr. Adrian de la nuda propiedad de la vivienda sita en la DIRECCION001 de DIRECCION000, en favor de un hijo extramatrimonial, perjudique el derecho de uso familiar que ostenta la demandante Sra. Inmaculada.

Esta Sala, en virtud de lo anterior considera que hay que llegar a la conclusión de que la disposición de la nuda propiedad de una vivienda familiar por parte del cónyuge titular de la misma, no supone un acto que sea incardinable en el art. 231-9 del CCCat, y deba de dar lugar, en su caso, a la anulación de la escritura pública de cesión de la nuda propiedad y correspondiente inscripción registral.

Lo anterior no impide considerar en abstracto que en el caso de que el usufructuario realizara actos perturbadores para el uso como la cesión del propio usufructo o concertar un arrendamiento, pudiera el cónyuge perjudicado hacer uso de las acciones posesorias antes mentadas, y, si en algún caso constante matrimonio so pretexto de la titularidad de la nuda propiedad se pretendiera privar el derecho al uso familiar, existe la posibilidad de que el cónyuge que resulte afectado pudiere ejercitar las oportunas acciones.

De hecho, ni el Juzgado ni la Audiencia han llegado a establecer qué actos jurídicos podría realizar el nudo propietario que afectasen al derecho de usufructo diferentes de los que pudiere realizar el propietario pleno. Teniendo en cuenta que incluso con la venta de la nuda propiedad, el usufructo no se extinguiría de conformidad con el art. 561-3, 561-9.4 y 561-16 del CCCat. Nótese que el mismo artículo 231-9 solo contempla la anulabilidad cuando los actos dispositivos del cónyuge titular puedan comprometer "el uso" de la vivienda y el usufructo es el derecho real que permita usar y disfrutar de los bienes ajenos.

QUINTO.- De las costas .

I.En virtud de lo establecido en el artículo 394 y 398 de la ley de Enjuiciamiento Civil, al concurrir serias dudas de derecho no procede imponer ni las costas de primera y segunda instancia, ni las causadas en esta alzada.

Consiguientemente, procede la estimación del recurso de casación y revocación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

PRIMERO. Antecedentes de índole histórica que han de facilitar la comprensión de este tema litigioso.

I.La demanda que dio origen a esta controversia fue interpuesta con fecha 15 de febrero de 2021 por la Sra. Inmaculada contra el que fue su marido, Sr. Adrian (ahora ya fallecido , falleció el 21 de marzo de 2023, antes de ser dictada la sentencia por la Audiencia Provincial, si bien ello no fue comunicado a la Audiencia, siendo puesto de manifiesto ante esta Sala en el trámite del recurso de casación) y también contra un hijo del mismo Sr. Desiderio fruto de una relación extramatrimonial, con una tercera persona, la Sra. Paloma.

II.La demandante Sra. Inmaculada y el codemandado Sr. Adrian contrajeron matrimonio el 19 de enero de 1964. De dicho matrimonio nacieron tres hijos: Celestina, Germán y Belen.

III.Según declara probado el relato fáctico de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, que no ha sido impugnado ante esta Sala, el Sr. Adrian empezó a trabajar a una temprana edad y con el tiempo llegó a abrir tres restaurantes de su propiedad fundando una sociedad anónima para la gestión de los mismos.

IV.El Sr. Adrian adquirió diversas propiedades que puso a su nombre, debiendo incluir la que fue su vivienda familiar situada en la población de DIRECCION000 DIRECCION001. Como excepción y por motivos fiscales se puso a nombre de su esposa, la demandante en este procedimiento, Sra. Inmaculada, una finca sita en DIRECCION002 que fue vendida por su titular.

V.Según declara la sentencia dictada por la Audiencia Provincial el Sr. Adrian tuvo alguna relación extramatrimonial y de una de ellas, nació el codemandado Sr. Desiderio. La sentencia dictada por la Audiencia Provincial también declara probado que la actora Sra. Inmaculada se casó muy joven y "toda su vida "trabajó en el negocio familiar, dependiendo económicamente de su esposo, que hasta el momento de su muerte satisfizo los gastos de la familia, incluyendo los de la vivienda de DIRECCION000.

VI.La actora en su demanda deja constancia de que ha tenido conocimiento de que su esposo Sr. Adrian procedió con fecha 5 de octubre de 2020 a donar la nuda propiedad de la finca sita en DIRECCION000, DIRECCION001, al hijo que tuvo fuera del matrimonio, el codemandado Sr. Desiderio, reservándose el usufructo de la misma

VII.Por ello el objeto de la demanda era la declaración de nulidad de la descrita donación realizada por parte del demandado Sr. Adrian, de la nuda propiedad de la finca sita en la DIRECCION001 por el hecho de que se considera en la demanda como vivienda familiar, y en virtud de lo ordenado en el artículo 231-9 del Código Civil de Cataluña, se estima que no podía hacerse acto alguno de disposición sobre la misma sin consentimiento de la demandante.

VIII.En la sentencia dictada por la Audiencia Provincial se pone de relieve que hay que coincidir con la sentencia de Primera Instancia que calificó la vivienda de la DIRECCION001 como vivienda familiar, y por ello, entendió que la disposición de la nuda propiedad de la misma en favor del Sr. Desiderio incidía en directa contradicción del artículo 231-9 del Código Civil de Cataluña. Al hilo de lo expuesto, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial transcribe el razonamiento hecho en la sentencia de Primera Instancia en el siguiente sentido: "no pueden compartirse las alegaciones que se realizaron por parte del letrado de la demandada en sus conclusiones finales relativas a que en caso de fallecimiento del codemandado la demandante tendría el uso y disfrute de la vivienda familiar durante un año, en base a "l?any de plor "que rige en Cataluña, pues con la actuación que se realizó en la escritura de 5 de octubre de 2020 no puede mantenerse que quede reservado en modo alguno el uso y disfrute de la que es la vivienda familiar por parte de la demandante y esposa del demandado Sr. Adrian, que por otra parte manifestó que ni recordaba la donación ni haber dado nada a nadie, por lo que la conclusión de lo expuesto debe de ser el dictado de Sentencia estimando íntegramente la demanda planteada".

IX.Con estos antecedentes la sentencia dictada por la Audiencia Provincial objeto de este recurso de casación razona: "Y de ello se desprende-no de una tarea de interpretación subjetiva de los indicios acreditados, en el procedimiento- como se mantiene en el recurso, sino de todas y cada una de las pruebas practicadas en el procedimiento, tanto documentales, como testificales, que la sentencia analiza correctamente. Y es que el domicilio familiar teniendo en cuenta la presunción del artículo 231-3 del CCCat ... no pierde su consideración por el hecho de que uno de los cónyuges abandone el mismo siquiera temporalmente, como recoge la sentencia de instancia, sin que actora y demandado se hayan separado judicialmente, ni desde luego por el hecho de que los hijos se independicen".

X.Con esta consideraciones y otras que más adelante se tratarán ,la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, objeto de este recurso de casación, concluye: "aunque ciertamente la nuda propiedad no comprende el uso del bien, que se reserva el usufructuario, es evidente que con dicho acto se está comprometiendo su uso, pues nada impediría que el usufructuario cediera o arrendara la vivienda, al no tener consideración de familiar, a un tercero, dejando así desprotegida a la actora, en tanto su consentimiento no sería preciso para dicho acto, siendo posible en cualquier caso que el nudo propietario dispusiera de la nuda propiedad de la finca en favor de un tercero de buena fe a quien no alcanzara la protección del artículo 231.9 del CCCat ".

XI. La sentencia dictada por la Audiencia Provincial concluyó, que el codemandado Sr. Adrian, había hecho una donación fuera de las facultades de disponer contempladas en el artículo 231-9 del CCCat, y por ello confirmó la sentencia dictada de instancia que había declarado la nulidad de la escritura de donación de la nuda propiedad de la vivienda familiar sita en la DIRECCION001 de DIRECCION000 y asimismo de la correspondiente inscripción registral.

SEGUNDO.- Del recurso de casación.Único motivo de casación Apartado primero.

I.Como cuestión previa al análisis de los motivos de fondo procede tener en consideración el que tal como consta en los antecedentes de hecho de esta resolución, la representación letrada de la Sra. Inmaculada se opuso a la admisión del recurso de casación, en virtud de la comunicación tardía del fallecimiento del Sr. Adrian, que consideró una actuación contraria a la buena fe. Pero, dicha supuesta actuación contraria a la buena fe no se probó.

A ello hay que añadir que las manifestaciones realizadas por la parte recurrida en dicho momento procesal y en el escrito de oposición al recurso en relación a las consecuencias del fallecimiento del Sr. Adrian no pueden ser atendidas puesto que son contrarias al principio Mutatio Libelis, el cual que impide las modificaciones sustanciales de la demanda inicial presentada, introduciendo hechos ajenos al debate como las consecuencias de la muerte del Sr. Adrian que deben centrarse en el marco del derecho sucesorio.

II.Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial que confirmó la de Primera Instancia y ratificó la nulidad de la donación de la nuda propiedad realizada de la vivienda familiar otorgada por el Sr. Adrian, en favor del codemandado Sr. Desiderio, su hijo fruto de una relación extramatrimonial, se alzan los demandados: Sr. Adrian (que ya había fallecido pero seguía con su representación legal) y el propio Sr. Desiderio, alegando que:

a) Se opusieron a la demanda porque consideraron probado que la vivienda no era familiar.

b) Consideraban a su vez, que la donación por parte del Sr. Adrian de la nuda propiedad de la vivienda no comprometía el uso familiar de la misma, en favor de la esposa del primero, y en su caso, de sus hijos, al haberse reservado el usufructo al conjuge titular.

c) No comprendían la argumentación contenida en el último parágrafo del último fundamento de derecho dictado por la Audiencia Provincial (transcrita en el último antecedente de hecho de esta resolución):

"aunque ciertamente la donación de la nuda propiedad no compromete el uso del bien , que se reserva el usufructuario, es evidente que con dicho acto se está comprometiendo el uso, pues nada impediría que el usufructuario cediera o arrendara la vivienda, al no tener la consideración familiar, a un tercero, dejando así desprotegida a la actora, en tanto su consentimiento no sería preciso para dicho acto, siendo también posible que en cualquier caso que el nudo propietario dispusiera de la nuda propiedad de la finca a favor de un tercero de buena fe a quien no alcanzara la protección del art. 231-9 del CCCat ".

III.Con las anteriores disertaciones que se hacen de una forma un tanto desordenada, la parte recurrente en el único motivo del recurso de casación, al amparo del artículo 477.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil denuncia la infracción del artículo 231-9 del Código Civil de Cataluña, al considerar errónea la interpretación dada por la Audiencia Provincial en el sentido de que la disposición de la nuda propiedad de la vivienda familiar por parte del cónyuge titular compromete el uso del no titular, aunque existe reserva del usufructo en fvor del conjuge titular.

IV.Se hace expresa invocación en el motivo del recurso a la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 26 de octubre de 1987 y a la de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 18 de febrero de 2021. Dichas resoluciones, por razones obvias, siguen la tesis favorable a la parte recurrente en casación, que es ahora el Sr. Desiderio, al haber fallecido el Sr. Adrian.

En cuanto a la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado dictada el 26 de octubre de 1987 dice, como acoge el recurso:

"El último de los defectos de la nota recurrida plantea la cuestión de si el cónyuge nudo propietario del piso en el que su familia tiene la residencia habitual- según resulta de los datos del estado civil y domicilio de la compareciente en relación con el artículo 69 del Código Civil -, precisará o no el consentimiento de su consorte para hipotecar ese derecho,..." "...Concluye la Resolución:... la finalidad práctica de esta norma, cual es el impedir que los actos unilaterales de uno de los cónyuges puedan provocar el desalojo del hogar familiar, así como su carácter excepcional para el caso de que los derechos pertinentes correspondan privativamente a uno de los esposos, imponen la respuesta negativa".

A la misma conclusión llega la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 18 de febrero de 2021 al afirmar:

"En el concreto supuesto de este expediente se dispone de la nuda propiedad, manteniéndose -la específica relación jurídica entablada con el usufructuario la que le habilita para el goce y disfrute de la vivienda - por lo que no se conculca la finalidad práctica de esta norma, que es impedir que los actos unilaterales del cónyuge titular con carácter privativo puedan provocar el desalojo del hogar familiar".

A su vez en el único motivo del recurso se hace expresa invocación a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias con fecha 6 de mayo de 2013, que resuelve en el sentido que interesa a la parte recurrente.

V.La Sala debe de abordar el objeto del debate adentrándonos en la naturaleza jurídica del derecho que protege el artículo 231-3 del Código Civil de Cataluña, para decidir si acertaron la sentencia de primera instancia, y la dictada por la Audiencia Provincial confirmando la primera que, amparándose en pro de la conservación de la vivienda familiar, decidieron la nulidad del acto de disposición de la nuda propiedad de la misma.

El objeto del litigio parece complicado al girar sobre las relaciones patrimoniales entre cónyuges, la vivienda familiar, la existencia de hijos extramatrimoniales, el fallecimiento del marido Sr. Adrian, que ocurrió en el curso de este litigio que afectará al derecho de uso de la que fue la vivienda conyugal, al entrar en debate derechos sucesorios, pero que aquí no afecta, por ello esta Sala debe centrarse en cumplir sus funciones casacionales en aras a forjar doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya sobre:

"Si la disposición por parte del cónyuge que ostenta la plena propiedad de la vivienda familiar, de la nuda propiedad de la misma, reservándose el usufructo, sin el consentimiento del otro cónyuge no titular, compromete el uso previsto en la actual redacción del artículo 231-9 del CCCat".

Llegados a este punto procede recordar cuál es la letra del artículo 231-9 del CCCat, nudo gordiano de esa sentencia:

"Independientemente del régimen económico matrimonial aplicable, el cónyuge titular, sin el consentimiento del otro, no puede realizar ningún acto de alienación, de gravamen o, en general, de disposición de su derecho sobre la vivienda familiar o sobre los muebles de uso ordinario que comprometa su uso, aunque se refiera a cuotas indivisas. Este consentimiento no se puede excluir por pacto ni otorgar con carácter general. Si falta el consentimiento, la autoridad judicial puede autorizar el acto, teniendo en cuenta el interés de la familia, y también si se da otra causa justa.

2. El acto realizado sin el consentimiento o la autorización que establece el apartado 1 es anulable, a instancia del otro cónyuge, si vive en la misma vivienda, en el plazo de cuatro años desde que tiene conocimiento o desde que se inscribe el acto en el Registro de la Propiedad.

3. El acto mantiene su eficacia si el adquirente actúa de buena fe y a título oneroso y, además, el titular ha manifestado que el inmueble no tiene la condición de vivienda familiar, aunque sea una manifestación inexacta. No hay buena fe si el adquirente conocía o podía conocer razonablemente en el momento de la adquisición la condición de la vivienda. En cualquier caso, el cónyuge que ha dispuesto responde de los daños que haya causado, de acuerdo con la legislación aplicable".

VI.Como ha razonado autorizada doctrina, el origen de la exquisita protección que el artículo analizado otorga a la vivienda familiar se encuentra en gran Bretaña, año 1967, en la Matrimonial Homes Act.

En Cataluña, la norma se introdujo a través del art. 9 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña según reforma efectuada por Ley 8/1993, de 30 de septiembre, de modificación de la mentada CDCCat. en materia de relaciones patrimoniales entre cónyuges (DOGC núm. 1807, de 11 de octubre), y resolvió las dudas de aplicación en Cataluña del art. 1320 Código civil.

Desde esta perspectiva la redacción del artículo 9 de la Compilación fue la siguiente:

"Cualquiera que sea el régimen matrimonial aplicable, para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual necesaria para la vida familiar y de sus muebles de uso ordinario si pertenecen a un sólo cónyuge, éste deberá obtener el consentimiento del otro, o, en su defecto, la autorización judicial.

La falta de estos requisitos, si el cónyuge transmitente hubiera ocultado el destino familiar de los bienes indicados mediante una manifestación expresa y falsa, no afectará a la validez de la transmisión onerosa, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales en que habrá incurrido este cónyuge, de acuerdo con la legislación aplicable".

Con la promulgación del ulterior Código Civil de Cataluña, dentro del cual la regulación de la persona y la familia se halla incardinado en el libro segundo aprobado por Ley 25/2010 de 29 de julio, el principio quedó definitivamente configurado en el art. 231-9.

El interés interés jurídico protegido por la norma es doble: por un lado, la protección de la familia frente a las arbitrariedades de uno de los cónyuges, es decir, la protección de la familia , mediante la exclusión de aquellos actos que puedan afectar, al uso de la vivienda por y para la familia, en tanto que es el elemento básico que satisface las necesidades vitales de las personas; y por otro lado, desde la perspectiva registral y del tráfico jurídico, la de garantizar la protección del adquirente del derecho, el cual ve protegida su posición frente a impugnaciones derivadas de la posible petición de anulación del acto (v. RDGDEJ 19.2.2007, DOGC núm. 4854, de 2 de abril).

TERCERO.- Del recurso de casación. único motivo de casación Apartado segundo.

I.Después del análisis que se ha realizado en el fundamento de derecho anterior que aborda un breve relato histórico del precepto en estudio, procede incidir de forma breve en las sentencias dictadas por este Tribunal Superior de Justicia que han tratado el nudo gordiano de este recurso de casación.

II.La primera sentencia en que de forma comprometida este Tribunal Superior de Justica analiza la cuestión, fue dictada con el núm. 12/2011, y fecha 28 de Febrero de 2011; en ella la Sala reflexiona sobre el interés protegido con el antiguo artículo 9 del CDCCat que coincide con el art. 231-9 del CCCat y analizando la naturaleza jurídica del derecho objeto de esta Litis, declaró:

"CUARTO.- La protección de la vivienda familiar, como elemento de soporte y estabilidad de la propia familia, empieza en el año 1981 cuando la Ley 11, de 13 de mayo, introduce, entre otros, el art. 1320 en el Código Civil de 1889 por el que se establece que para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno sólo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial. Este principio protector se recogió en el CC. como régimen económico primario -aplicable fuese cual fuese el régimen económico que rigiese el matrimonio- para adaptar la legislación a la Constitución de 1978 y a los principios de protección a la familia derivados de la misma.

Este tipo de disposiciones reflejan la preocupación del legislador por solucionar el derecho a la vivienda con carácter general y particularmente por adaptar la regulación del mismo a las necesidades e intereses del individuo en su grupo familiar. Se pretende armonizar el derecho personal a la vivienda que corresponde a los miembros de la familia particularmente de los cónyuges con los intereses que uno de ellos pueda tener como titular de un derecho sobre la vivienda con el fin de evitar que el cónyuge con una posición jurídica más fuerte pudiese dejar sin hogar al más débil por actos de disposición no consentidos por ambos, incluso en situaciones de normalidad matrimonial.

En el derecho catalán se introdujo la acción de anulabilidad a través del art. 9 de la Compilación, según reforma efectuada por Llei 8/1993, de 30 de septiembre, viniéndose a resolver las dudas suscitadas por la eventualidad de la aplicación en Catalunya del art. 1320 C.C . Con la promulgación del Codi de Família por Llei 9/1998, de 15 de julio, quedó definitivamente configurado el principio por el también art. 9, en forma detallada y completa, disponiéndose en su apartado primero que, con independencia de cual sea el régimen económico matrimonial aplicable, el cónyuge titular, sin el consentimiento del otro o, en su defecto, sin la autorización judicial producida por razones de interés de la familia o por otra causa justa, no puede llevar a cabo ningún acto de enajenación, gravamen o, en general, de disposición de su derecho en la vivienda familiar o en los muebles de uso ordinario que comprometa el uso, aunque se refiera a cuotas indivisas. El acto efectuado en contravención a esta exigencia de consentimiento o autorización es anulable a instancia del otro cónyuge o de los hijos menores que convivan en la vivienda en el término de cuatro años."

A consecuencia de los anteriores razonamientos esta Sala en la Sentencia, en aplicación del art. 9 de la CDCCat., atiende a la protección de la vivienda conyugal frente a un negocio jurídico gratuito realizado por el esposo fallecido para garantizar unas deudas de un hijo de un anterior matrimonio.

III.A su vez la sentencia dictada también por este TSJCAT con el núm. 84/2015 y con fecha 17 de diciembre de 2015, entra en el análisis de la naturaleza del precepto en estudio declarando:

"De esta forma, en la STSJC de 25 de mayo de 2006, con cita de otras anteriores, decíamos que el precepto tenía su origen en las directrices del Derecho Comunitario y, muy especialmente, en la Recomendación (81) 15, adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa en 16 de octubre de 1981, en la que se advertía que todo acto jurídico de uno de los cónyuges, que afectase directamente al derecho del otro cónyuge a la ocupación de la vivienda familiar, debía ser realizado con el acuerdo de este último, admitiendo que en el caso de que la negativa de éste a consentir fuera injustificada o fuera imposible obtener su consentimiento, pudiera solicitarse autorización a la autoridad judicial o a otra autoridad competente, y disponiendo que los actos que no reuniesen estos requisitos pudieran ser anulados o sancionados de cualquier otra manera apropiada, cuando el derecho a la ocupación no pudiera ser preservado, sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe. De igual manera recordábamos que El precedente de esta Recomendación se encuentra en la Resolución (78) 37, sobre la igualdad de los cónyuges en el derecho civil, adoptada también por el Comité de Ministros en 27 de septiembre de 1978, que aconsejaba a los gobiernos de los Estados miembros asegurar o promover la igualdad de los cónyuges en derecho civil en lo que concierne, entre otras cuestiones, a tomar las medidas necesarias para garantizar una protección legal al cónyuge que vive o ha vivido en la vivienda familiar sin ser el propietario...."

"...SEXTO.- Ello sentado, tal doctrina no resulta de aplicación en el presente caso pues no se trata de que el cónyuge disponente, también demandado, haya abusado de la personalidad de la sociedad mercantil para defraudar los legítimos intereses del otro cónyuge, haciendo inviable el asentimiento o autorización necesaria para disponer de la vivienda familiar, supuesto en el que lógicamente la interposición de la sociedad no haría inaplicable el art. 9 del CF , sino que han sido ambos cónyuges los que de común acuerdo, pues nada hace pensar lo contrario, incumbiendo la carga probatoria a quien otra cosa afirmase, constituyen la sociedad, se nombran primero administradores solidarios con amplias facultades, designan luego a uno solo de ellos con las mismas facultades y en base a tal apariencia, conciertan contratos con terceros a los que después se pretende perjudicar privándoles de la garantía exigida para la concesión del crédito.

En este último supuesto la Sala, vigente ya el art. 231-9 de CCCat, no otorga la protección de dicho art. (antes art. 9 del Código de Familia) puesto que se declara probado que ambos cónyuges se concertaron para burlar los derechos de los acreedores pretendiendo hacer un uso fraudulento de la norma. Se inclinó la sentencia por estimar que tratándose de una situación propiciada por el matrimonio mal puede exigir ahora cualquiera de ellos, sin contravenir el principio de seguridad jurídica, el de la confianza en la apariencia jurídica, el de los actos propios y el principio de buena fe que debe presidir las relaciones jurídico-privadas ex art. 111-7 y 111-8 CCCat.

IV.-En lo que se refiere al Tribunal Supremo resulta de interés hacer expresa alusión a la sentencia dictada con el número 526/2023 de 18 de abril. En el supuesto de hecho tratado en dicha sentencia, la vivienda era titularidad de uno de los cónyuges y el negocio jurídico que provocó la enajenación de la misma fue una hipoteca constituida con anterioridad al matrimonio. Con fecha 4 de marzo de 2005 se dejó constancia en el Registro de la Propiedad del uso y disfrute del inmueble en favor de la que fue esposa del titular y de sus dos hijos menores, con posterioridad a ello se procedió a la ejecución hipotecaria del inmueble por impago de las cuotas hipotecarias.

Esta sentencia resulta de interés porque analiza la naturaleza jurídica del derecho de uso en análisis, así reza dicha resolución:

"TERCERO.- Examen del recurso interpuesto

3.1 La naturaleza jurídica del derecho uso del art. 96 CC

En la sentencia del pleno de esta Sala 1.ª del Tribunal Supremo 859/2009, de 14 de enero de 2010 , nos pronunciamos sobre la naturaleza jurídica de la atribución del derecho de uso del art. 96 del CC , con la finalidad de aclarar y fijar el correspondiente criterio jurisprudencial al respecto, dadas las implicaciones que de tal calificación se derivan, y, en este sentido, señalamos que no constituía un derecho real, sino un derecho de naturaleza familiar, que no implica más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, y, de esta manera, se razonó que:

...

De la ubicación sistemática de este precepto y de la consideración de los intereses a los que atiende su contenido se desprende que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009). Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008)"."

Concluye el Tribunal Supremo en dicho caso, exigiendo la audiencia del cónyuge afectado, pero negando la protección del derecho de uso por haberse constituido la hipoteca con mucha anterioridad al mismo, a saber:

"La propia STC 79/2013, de 8 de abril , exige que quienes ostenten interés legítimo se les notifique la existencia del procedimiento, y tal notificación se llevó a efecto por el registrador de la propiedad, sin que dicha resolución imponga la constitución en parte necesaria del cónyuge del titular de la vivienda para preservar los derechos del art. 24 de la CE , como tampoco lo hace la LEC ( art. 1 ).

Por último, el derecho de uso de la esposa es posterior a la constitución de la hipoteca, y como señala la STS 118/2015, de 6 de marzo :

El argumento de la sentencia recurrida para conceder prevalencia al derecho de uso de la vivienda ostentado por las demandadas, en el sentido de que la esposa no consintió la constitución de hipoteca sobre la vivienda familiar, bien privativo del marido, no se sostiene.

Difícilmente podía ser de aplicación el artículo 1320 del Código Civil y la doctrina de la Sala sobre el mismo, antes expuesta, en un momento en que no existe matrimonio, ni siquiera convivencia, y en el que, por tanto, no constituye vivienda familiar."

La posición del Tribunal Supremo en este supuesto es totalmente comprensible habida cuenta de la preferencia en el tiempo del derecho de hipoteca.

CUARTO.- Del recurso de casación. único motivo de casación. Apartado tercero.

I.El análisis de la anterior doctrina jurisprudencial nos permite obtener un perfil del interés jurídico que el legislador quiere proteger con el precepto denunciado como infringido en este recurso. El derecho de uso protegido en el art. 231-9 del CCCat, tiene unos límites marcados por virtud de la existencia de derechos de superior protección que entran en colisión con el mismo.

Para resolver la cuestión procede recordar que más arriba nos hemos planteado cual es el interés casacional concurrente en este litigio, como sigue: "Si la disposición por parte del cónyuge que ostenta la plena propiedad de la vivienda familiar, de la nuda propiedad de la misma, reservándose el usufructo, sin el consentimiento del otro cónyuge no titular, compromete el uso previsto en la actual redacción del artículo 231-9 del CCCat ".

II.La respuesta a dicha cuestión depende de la naturaleza jurídica del uso del conjuge no titular, que como se ha avanzado no tiene carácter de derecho real, si no que se trata de un derecho de carácter familiar, o de una limitacion de disponer. Como se ha visto ut supra la doctrina se ha inclinado por considerar que el consorte no propietario ostenta respecto de la vivienda familiar un simple derecho a poseer, un ius possidendi, que le permite mantenerla frente a perturbaciones o usurpaciones, ejerciendo así no solo las acciones de protección posesoria del art. 522-7 CCCat (interdictos de retener y recuperar la posesión, acción publiciana), sino incluso la acción para obtener la anulabilidad del acto o negocio jurídico susceptible de dañar su derecho a la posesión ( art. 231-9 del CCCat).

La doctrina también refleja que el derecho es de carácter imperativo en cuanto el consentimiento no puede excluirse por pacto ni otorgarse con carácter general, y forma parte del régimen matrimonial primario, pues se aplica con independencia del régimen económico matrimonial.

Es sabido que el derecho de propiedad según establece el art 348 del Código Civil es el derecho real más amplio, por ello no podemos cercenarlo o mermarlo, sino solamente en aquellos casos en que aparezca un derecho de superior protección.

Con carácter general no se puede declarar que el derecho de uso de la vivienda familiar resulte perjudicado por el hecho de que una nueva persona ostente la nuda propiedad. En el supuesto tratado no hay indicio alguno de que la disposición que hizo el Sr. Adrian de la nuda propiedad de la vivienda sita en la DIRECCION001 de DIRECCION000, en favor de un hijo extramatrimonial, perjudique el derecho de uso familiar que ostenta la demandante Sra. Inmaculada.

Esta Sala, en virtud de lo anterior considera que hay que llegar a la conclusión de que la disposición de la nuda propiedad de una vivienda familiar por parte del cónyuge titular de la misma, no supone un acto que sea incardinable en el art. 231-9 del CCCat, y deba de dar lugar, en su caso, a la anulación de la escritura pública de cesión de la nuda propiedad y correspondiente inscripción registral.

Lo anterior no impide considerar en abstracto que en el caso de que el usufructuario realizara actos perturbadores para el uso como la cesión del propio usufructo o concertar un arrendamiento, pudiera el cónyuge perjudicado hacer uso de las acciones posesorias antes mentadas, y, si en algún caso constante matrimonio so pretexto de la titularidad de la nuda propiedad se pretendiera privar el derecho al uso familiar, existe la posibilidad de que el cónyuge que resulte afectado pudiere ejercitar las oportunas acciones.

De hecho, ni el Juzgado ni la Audiencia han llegado a establecer qué actos jurídicos podría realizar el nudo propietario que afectasen al derecho de usufructo diferentes de los que pudiere realizar el propietario pleno. Teniendo en cuenta que incluso con la venta de la nuda propiedad, el usufructo no se extinguiría de conformidad con el art. 561-3, 561-9.4 y 561-16 del CCCat. Nótese que el mismo artículo 231-9 solo contempla la anulabilidad cuando los actos dispositivos del cónyuge titular puedan comprometer "el uso" de la vivienda y el usufructo es el derecho real que permita usar y disfrutar de los bienes ajenos.

QUINTO.- De las costas .

I.En virtud de lo establecido en el artículo 394 y 398 de la ley de Enjuiciamiento Civil, al concurrir serias dudas de derecho no procede imponer ni las costas de primera y segunda instancia, ni las causadas en esta alzada.

Consiguientemente, procede la estimación del recurso de casación y revocación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.