Sentencia Civil 57/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 54/2025 de 04 de febrero del 2025

PRIMERO. -El recurso de apelación interesa en su suplico la revocación parcial de la sentencia de instancia articulando dos pretensiones, una principal y otra subsidiaria: a) la exclusión de la atenuante de reparación del daño; b) la apreciación de la atenuante de reparación del daño como simple y no como atenuante cualificada.

En consecuencia y del mismo modo, solicita el ajuste dosimétrico correspondiente a la estimación de sus pretensiones.

Sin embargo, a lo largo del desarrollo de su alegación o motivo primero (y único), titulado "Análisis de su aplicación en el presente supuesto como atenuante muy cualificada", acompañado de extensas citas jurisprudenciales, se limita a cuestionar la apreciación de la atenuante como muy cualificada, no rebatiendo en ningún momento que se estime la atenuante de reparación del daño con el carácter de simple.

Recordemos que el Ministerio Fiscal solicitó una indemnización en favor de Luis Francisco por importe de 12.000 euros a cargo de Melisa y 6.000 euros a cargo de Constancio, mientras que la acusación particular elevó tales cifras a las sumas respectivas de 20.000 y 10.000 euros. El 19 de julio de 2023 ambos acusados consignaron, respectivamente, las sumas de 20.000 y 6.000 euros. La sentencia condenatoria impuso a los acusados, como responsabilidad civil, las sumas de 12.000 y 6.000 euros, en los términos por tanto solicitados por el Ministerio Fiscal, ordenando su pago a costa de la suma consignada en las actuaciones.

Teniendo en cuenta el desarrollo del motivo y los hechos objetivos relatados, entendemos que el apelante no mantiene su pretensión de revocación de la apreciación de la indicada atenuante como simple.

En todo caso, entiende la Sala -aunque el "motivo" de impugnación no indica razón alguna para excluir su aplicación- que su apreciación resulta indiscutible a la vista de los hechos consignados en la sentencia apelada: mediante la consignación, para pago de la responsabilidad civil que se considere pertinente, se produce una reparación económica del daño causado y en cuantía no insignificante o simbólica, sino abarcando la íntegra pretensión del Ministerio Fiscal; en el caso de Melisa, incluso se consignó la suma más elevada pedida por la acusación particular.

SEGUNDO. - 2.1.Como hemos anticipado, el recurso se ciñe argumentalmente a destruir la ponderación realizada por el tribunal de instancia para aplicar la atenuante de reparación del daño como muy cualificada.

Con aporte de abundante doctrina jurisprudencial considera, en síntesis, que no es posible aplicar la atenuante de forma automática por la mera reparación económica del daño causado y ser contrario al fin preventivo especial de la pena que la mera compensación económica determine una rebaja sustancial del daño sufrido.

Contrario sensu,los apelados sostienen que la íntegra reparación económica, realizada por quienes tienen una economía modesta y puesta en relación con un perjudicado que no ha sufrido un daño moral elevado, como consecuencia de que los hechos se produjeron sin violencia, abuso de superioridad o engaño y tener el menor una madurez superior a su edad cronológica, es suficientemente reveladora de circunstancias que permiten calificar a la atenuante como muy cualificada.

A este respecto, la Sentencia argumenta lo siguiente para apreciar la cualificación (fundamento jurídico séptimo):

«Pues bien, Melisa ha ingresado en la cuenta de este Órgano Judicial, por el concepto de responsabilidad civil, la cantidad de 20.000 euros, cuando el Ministerio Fiscal solicitaba 12.000, habiéndolo realizado, además, el día 19 de julio de 2023, muy poco después de presentar el Ministerio Fiscal sus conclusiones provisionales y alcanzando con este importe la suma total interesada por la Acusación Particular. Su posición económica no era desahogada y tuvo que solicitar un crédito para poder efectuar dicha consignación.

Constancio ha ingresado la suma de 6.000 euros, que es la cantidad íntegra interesada por el Ministerio Público, habiéndolo realizado también en la misma fecha, es decir, 19 de julio de 2023, tras la presentación del escrito de conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal. No consta en este caso que tuviera tampoco una posición económica desahogada.

Debe, por tanto, aplicarse en ambos casos, la atenuante de reparación del daño como muy cualificada y rebajarse la pena en dos grados toda vez que la reparación ha sido, cuando menos, total, respecto a la suma interesada por el Ministerio Público, pese a ser una cuantía importante, lo que denota el esfuerzo efectuado y se ha realizado tan pronto como se ha tenido conocimiento del escrito de conclusiones provisionales presentado por el mismo, siendo estos los dos elementos que deben tenerse en cuenta, como hemos visto, a la hora de aplicar la atenuante y rebajar la pena. En ambos casos la cantidad concedida por este Tribunal en concepto de responsabilidad civil ha sido esa.»

2.2.La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente sobre la atenuante de reparación del daño y su apreciación como circunstancia muy cualificada, en particular en los delitos contra la liberta sexual. Por citar resoluciones recientes, el Auto de 28 de noviembre de 2024( ROJ:ATS 14996/2024 - ECLI:ES:TS:2024:14996A )nos recuerda que:

«Hemos sentado el principio de que, incluso, la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada. Así, en la STS 1156/2010, 28 de diciembre ,dijimos que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictum para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente. A esa misma idea se adscriben las SSTS 87/2010, 17 de febrero y 15/2010, 22 de enero ,entre otras muchas.

(...) Esta Sala ciertamente ha considerado aplicable la atenuante de reparación del daño en los delitos contra bienes personalísimos que producen un grave daño moral al sujeto pasivo del injusto, cuando el autor anticipa la indemnización económica que reclama la acusación. Pero el simple pago no es suficiente para que se aprecie la misma como muy cualificada, aunque se consigne la totalidad de las responsabilidades civiles (...).

En delitos como el presente los daños causados no son evaluables económicamente por afectar a bienes y valores profundamente personalísimos, íntimos y morales. Si se trata de delitos estrictamente patrimoniales es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente enjugado y reparado en su plenitud. No ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales, como es nuestro caso, pues el daño ocasionado es irreparable. El pago de tales perjuicios económicos, aunque fuera íntegro, sólo en parte podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege (entre otras, STS 332/2019, de 27 de junio ).»

En el mismo sentido se pronuncia el Auto del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2024 ( ROJ:ATS 14115/2024 - ECLI:ES:TS:2024:14115A )que añade:

«También hemos precisado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo» ( STS 703/2022, de 11 de julio ).»

Por último, su extensión y profundidad, así como por las semejanzas que el caso analizado tiene con el presente, vamos a citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2024( ROJ:STS 4608/2024 - ECLI:ES:TS:2024:4608 ):

«3.7.- A nuestro juicio, no se advierten aquí méritos bastantes para apreciar la atenuante prevista en el artículo 21.5 del Código Penal como muy cualificada. (...)

Es verdad que la cantidad consignada, formalmente al menos, por el acusado (sin perjuicio de que los fondos aportados procedieran del "esfuerzo familiar")superaba con creces el importe económico reclamado y finalmente establecido en sentencia. Y ese significativo exceso es circunstancia que, tomada aisladamente, podría ser considerada a los efectos que el recurrente persigue. Pero no es la única que ha de ser valorada. También es cierto que la víctima, residente en el extranjero, se desentendió, en buena medida, del devenir del procedimiento; y es muy posible que, en esas circunstancias, no le fuera factible al acusado "negociar"con su defensa una eventual reparación ni hacerle entrega directamente de cantidad alguna por ese concepto. Nada le impedía, sin embargo, haber acompañado, junto con la consignación, expresa indicación al órgano jurisdiccional para que éste hiciera llegar a la víctima la cantidad consignada. Y es muy cierto, finalmente, que de forma recurrente hemos dicho que tanto la circunstancia atenuante de confesión como la de reparación, --que de algún modo tienen su precedente en el viejo arrepentimiento espontáneo--, presentan, sin embargo, un carácter objetivo, sin que ni una ni otra precisen ninguna clase de contrición por parte de quien las protagoniza. Este carácter objetivo, no obstante, aunque indiferente a las consideraciones de naturaleza ética, no aparece de tal modo desligado del comportamiento del sujeto agente que permita apreciar la atenuante con entera independencia de la procedencia del dinero empleado para reparar o disminuir el daño (aunque se realizara por un tercero, con o sin consentimiento de aquél) o, incluso, aunque resultara animado por un explícito propósito de humillación a la víctima. La apreciación de la atenuante se objetiva, se desvincula sí de consideraciones éticas (arrepentimiento o pesar por el hecho cometido); pero no tanto puede decirse, al menos no sin los debidos matices, de que resulte ajena a la verdadera intención o propósito de reparar (o disminuir) el daño causado, lo que, seguramente, no puede predicarse de quien, de forma simultánea, niega la existencia de daño alguno o se desvincula por entero de la causa que lo produjo.

Sea como fuere, esta Sala ha tenido oportunidad de reflexionar acerca del fundamento de la atenuante. Así, por ejemplo, nuestra sentencia número 416/2023, de 31 de mayo, observaba al respecto: "Este Tribunal Supremo ha venido también perfilando los contornos de aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el número 5 del artículo 21 del Código Penal .Tomando en cuenta que los dos fundamentos principales que la doctrina científica reclama para la misma, --y sin haber acabado de perfilar todavía cuál de ellos debe reputarse como predominante, en caso de un eventual conflicto entre ambos--, nuestra reciente sentencia número 762/2022, de 15 de septiembre ,por ejemplo, se inscribe entre las que ponen el acento en la idea de que el acto reparatorio resulte suficientemente significativo y relevante desde la perspectiva de la víctima, titular de los intereses lesionados por el delito que se pretenden mitigar. Así, recuerda que: "La atenuación reclama un juicio de merecimiento que al no basarse en fórmulas de contrición debe, al menos, justificarse en que la víctima ha sido resarcida completa o significativamente o que su resarcimiento constituye un objetivo serio y prioritario para la persona acusada".

También hemos señalado que la reparación, incluso cuando fuere completa, no determina por sí que la circunstancia atenuante haya de ser reputada como muy cualificada. Así lo explica, por ejemplo, nuestra sentencia número 995/2022, de 22 de diciembre ,observando: "En cuanto a la aplicación de la atenuante como muy cualificada, la jurisprudencia ha entendido que no puede basarse exclusivamente en una reparación total del daño causado, ( STS nº 500/2019, de 24 de octubre ),dado que esta posibilidad ya es contemplada en el precepto para dar lugar a la atenuante simple, requiriéndose un especial esfuerzo indemnizatorio para justificar una mayor reducción en la pena. En la STS nº 444/2019, de 3 de octubre ,se decía que "siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29 de enero ;y 868/2009, de 20 de julio ).También hemos dicho que, para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima (en este sentido, STS 125/2018, de 15 de marzo )".

Esta misma resolución deja ya apuntado que el resarcimiento de la víctima, con ser desde luego elemento muy relevante, no constituye el único fundamento posible de la atenuación. También un sector muy significado de la doctrina ha venido señalando que, de algún modo, la reparación (o disminución) del daño causado, constituye también una suerte de actus contrarius,por cuya virtud el causante del daño muestra su voluntad de regresar, en lo posible, al Derecho, satisfaciendo con ello no solo a su víctima actual (en la terminología empleada por estos autores), sino también al conjunto de la comunidad (víctimas potenciales, empleando esa misma terminología). A su vez, la reparación, o disminución sensible del daño causado, comportaría también, se ha dicho, un primer paso firme en el proyecto resocializador ( artículo 25.2 de la Constitución española ).Doctrina de la que, igualmente, nos hemos hecho eco, por ejemplo, en nuestras sentencias números 849/2023, de 20 de noviembre ; 324/2023, de 10 de mayo ;o 89/2023, de 10 de febrero .

En cualquier caso, importa tener aquí en cuenta que en la ya citada sentencia 416/2023, de 31 de mayo ,dejábamos además dicho que: "Por otro lado, hemos destacado también que cuando el delito cometido no presenta una naturaleza estrictamente patrimonial (por ejemplo, delitos contra la vida, la integridad física o la libertad sexual), la apreciación de esta atenuante como muy cualificada ha de resultar especialmente exigente, en la medida en que, incluso resarcido el total importe indemnizatorio solicitado por las acusaciones (o declarado en sentencia), la reparación raramente podría considerarse íntegra, aunque fuera por "equivalente", en la medida en que aparecen afectados intereses de muy difícil evaluación en términos económicos".

3.8.- Consideramos, en definitiva, que el motivo de impugnación debe ser desestimado. En realidad, la reivindicación del recurrente para que la circunstancia atenuante de reparación del daño, acogida en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, se considere como muy cualificada, se promueve desde dos consideraciones fundamentales, a saber: de una parte, como consecuencia de haber sido consignada una cantidad muy superior a la que se pretendía por las acusaciones en concepto de reparación civil; y, de otra, la afirmación de que esa aportación económica resultó consecuencia de un esfuerzo "familiar"muy significativo. Este entendimiento se desliga confesadamente de cualquier idea de merecimiento de la pena, se desvincula de la persona del autor, de sus propósitos o capacidad de decisión, para "objetivarse"en términos exclusivamente monetarios (...).

Pero es que, además y fundamentalmente, una interpretación como la que el recurrente promueve, --por descontado, en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa--, atenta únicamente al mayor importe de la cantidad consignada (o, incluso, entregada) a la víctima del delito antes de la celebración del juicio, determinaría la consideración como muy cualificada, --con los muy relevantes efectos penológicos que ello comporta--, incluso aun cuando, como aquí, abiertamente se proclamara que el dinero entregado no procedía (no, al menos, totalmente) del acusado sino de algún grupo afectivo (y ¿por qué no mercantil o de otra índole?) en el que el mismo se integra; de tal modo que sin esfuerzo personal alguno (o sin alguno definible en concreto) y también sin necesidad de reconocer siquiera la existencia misma del daño ni, en consecuencia, ninguna clase de provocación personal del mismo, el acusado resultaría muy intensamente favorecido como desnuda consecuencia de la aportación económica realizada, con independencia también de la naturaleza misma del delito cometido. Entendimiento este poco distinguible de la mera compra parcial de la pena, que no podemos respaldar.»

2.3.Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, estamos en disposición de estimar el recurso de apelación.

Efectivamente, en el caso de autos se consignó en nombre de Melisa (no así por parte de Constancio) una cantidad sensiblemente superior a la solicitada como indemnización por la acusación pública, Ministerio Fiscal y coincidente con la interesada por la acusación particular (20.000 euros).

Pero, más allá de la reparación económica íntegra de la cantidad reclamada por el Ministerio Fiscal, no apreciamos indicadores relevantes que permitan cualificar a la atenuante más allá de su apreciación como atenuante simple y ello por las siguientes razones:

1º. Porque independientemente del importe económico satisfecho, no se aprecia un esfuerzo reparador integral del daño causado por ninguno de ambos acusados. En efecto, hasta el mismo día del juicio oral la pretensión de la defensa ha sido la libre absoluciónde los acusados; no se han reconocido los hechos desde el primer momento (el Ministerio Fiscal lo afirma como argumento, recogido el guante por la defensa, limitándose a lo expresado en el juicio oral, lo que tampoco es exacto), pues hasta el mismo día del juicio se impugnaron las conversaciones de WhatsApp donde se admitía conocer la edad de la víctima, se hacían manifestaciones de no recordar exactamente los hechos, se sostenía que se pensaba que el menor tenía más años o no era delito lo sucedido o se postulaba en los escritos de defensa la libre absolución como pretensión principal, por no ser los hechos constitutivos de infracción penal.

En el acto del juicio Melisa, tras admitir que conocía que el menor tenía 13 años, a preguntas de la primera defensa expresó que el menor tenía experiencia sexual previa abundante, incluso con mayores de edad y llegó a decir no solo que su apariencia era de tener 16 o 17 años, sino que realmente pensó que tenía esa edad; a preguntas de su propia defensa dijo más claramente que ignoraba que tuviera trece años cuando lo conoció, lo que relativiza bastante la supuesta admisión de los hechos y explica la pretensión absolutoria. Su defensa, en conclusiones definitivas, precisó que la absolución se instaba con fundamento en el art. 183 quater del Código Penal, actual art. 183 bis.

Respecto a Constancio y con mayor claridad, tampoco hay un puro reconocimiento de los hechos. Se atribuye al menor la iniciativa sexual ("me dejé llevar") y se niega el acceso carnal por cualquier vía, ya que solo se reconoce que "masturbó" al menor, pero que no hubo ninguna penetración. Tajantemente negó que supiera que el menor tuviera trece años y que cuando se mantienen conversaciones por WhatsApp reconociendo los hechos habían pasado siete meses y entonces ya se había enterado de la edad de la víctima. También se extendió en consideraciones sobre su creencia de que a partir de los trece años se podía mantener relaciones sexuales, en extrañas reflexiones aritméticas sobre la edad de la víctima y su repercusión en la ilicitud de los hechos o en su apreciación de que era evidente que el menor no era virgen. En conclusiones definitivas se mantuvo que no quedó acreditado qué actos de naturaleza sexual cometió el acusado, que en todo caso creía que la víctima tenía más de dieciséis años y asimismo invocó la aplicación del art. 183 quater vigente al tiempo de los hechos.

Asimismo, en legítima estrategia defensiva para restar relevancia a los hechos, se ha tratado de convencer al tribunal de que el menor tenía una madurez superior a la media y en este sentido se ha incidido en preguntas a la víctima sobre su condición de persona con altas capacidades o sobre su experiencia sexual previa que en modo alguno reflejan una mínima empatía con la víctima, que siete años después de los hechos tiene que revivirlos en un contexto judicial que supone una indudable revictimización.

Del mismo modo se pretendía y se pretende con la impugnación desvalorizar el daño o perjuicio emocional sufrido con la víctima, solamente por el hecho de que no presente aparentes secuelas ni esté en tratamiento psicológico en la actualidad o por un hecho que aparece como irrelevante por referirse solamente a su capacidad intelectual. Como señala la Sentencia apelada, «En el presente caso, la propia naturaleza de los hechos implica la existencia de una huella psíquica dejada en la víctima, según se desprende de la prueba practicada. Así lo apreció el Tribunal cuando el propio testigo y víctima, aun mostrando una evidente entereza y seriedad que impresionaron al Tribunal, reconoció que con los años ha comprendido que lo ocurrido escapaba a la "normalidad" teniendo en cuenta la edad de Luis Francisco cuando los hechos tuvieron lugar.»

Ignora también la defensa el daño causado al núcleo familiar: la madre de la víctima declaró cómo los hechos impactaron en el mismo y los padres hubieron de asistir a una terapia familiar, siendo tratado también el entonces menor por lo sucedido.

La experiencia sexual previa del menor (admitida por este, pues acabó contestando a esta pregunta sobre su vida íntima) nada tiene que ver con el hecho perturbador para su desarrollo emocional en el ámbito sexual de haber mantenido relaciones sexuales con dos personas mayores de edad, con una diferencia de unos siete años y ambas en vías de iniciar un cambio de sexo, por tanto, con una experiencia personal muy alejada de la que presentaba el menor en ese momento.

Por lo que respecta a Melisa, una testigo declaró que esta le había reconocido haber hecho algo "horrible", pues era consciente de que había tenido relaciones con un menor de trece años. Pero también que el relato de la testigo lo era en el sentido de que ella y su pareja habían "sido seducidas" por un menor y que se sentía "violada", todo lo cual dice muy poco acerca de ese arrepentimiento real y voluntad de reparar el real daño o perjuicio causado.

Respecto a Constancio, reconoció ante un testigo haber tenido una relación con un menor de trece años pero le explicaba, con una "aritmética extraña" que no era abuso. En el acto del juicio reiteró estas explicaciones, como hemos visto.

Preguntada Melisa por la consignación, explicó asépticamente que su defensa le había explicado que la acusación particular pedía más cantidad que el Ministerio Fiscal y que "aunque yo siento que no le he causado ningún daño [a la víctima], lo respeto" e ingresa la cantidad mayor para reparar íntegramente el daño. Y en cuanto Constancio, contestó que la consignación obedecía a "intentar reparar el daño que haya podido causar", "a pesar de que yo digo, de verdad, que no he hecho nada malo, si en el caso de que esta persona se siga sintiendo mal, mi manera de reparar es esto. Lo siento. Mi manera de reparar es esto. No soy una mala persona." Es decir, no hay una motivación pura y reconocidamente reparadora, sino una acción realizada como simple aceptación de lo que se pide a conciencia de los efectos penológicos asociados a dicho pago.

En definitiva, en un proceso que se ha prolongado indebidamente durante siete años (no en vano se aplica una atenuante de dilaciones indebidas), en ningún momento la víctima ha recibido una reparación cualificada del daño o perjuicio sufrido; por ejemplo, admitiendo los autores los hechos desde un primer momento e intentando reparar en la medida de lo posible el mal causado: al contrario, se ha mantenido la negativa al reconocimiento de los hechos y se ha llevado hasta el mismo acto del juicio oral una versión que pasa por negar haber causado un daño o perjuicio a la víctima y someter a esta a un interrogatorio para intentar que module su testimonio (la víctima afirmó tajantemente que los acusados conocían que tenía trece años porque se lo dijo), inclusive pretendiendo que se pronunciara sobre si deseaba un castigo penal sobre los culpables, si se consideraba perjudicado (a raíz de una manifestación en instrucción) o si reclamaba una indemnización económica (a sabiendas de que se está ejerciendo la acusación particular en tal sentido).

Todo ello en legítima estrategia defensiva; pero, evidentemente, no puede traerse a colación como argumento a fortioripara sostener la atenuante como muy cualificada el haberse reconocido los hechos o que haya un sincero arrepentimiento por lo sucedido por parte de ambos acusados, como elemento reparador añadido al mero desembolso económico.

2º. Por el momento en el que se produce la reparación económica: muy al final del proceso, al evacuarse tras haberse formulado acusación, en el mes de julio de 2023; lo que, unido a lo expuesto en el apartado anterior, nos lleva a concluir que el único motivo que movió a los acusados fue obtener una rebaja penológica ante la inminencia del juicio oral y la alta probabilidad de una severa sentencia condenatoria.

3º. Por el modo en que se produce la reparación: una pura consignación en la cuenta del órgano judicial, que en el caso de Melisa se justifica así, tras postular la absolución y solo subsidiariamente la condena con una pluralidad de atenuantes:

«3º.- Atenuante de reparación del daño como muy cualificada del art. 21.5ª del C.P . en relación con el art. 66.2ª C.P .,toda vez que la acusada, una vez se han evacuado los escritos de acusación, entre los que se observa una sustancial diferencia de cuantía respecto a la responsabilidad civil solicitada por cada una de las partes acusadoras (El Fiscal solicita la suma global de 12.000 € por daños morales, y la acusación particular la suma de 20.000 € por el mismo concepto) ha optado por ingresar consignar judicialmente en concepto de reparación del daño la mayor de las cuantías solicitadas, gestionando y obteniendo a tal efecto un préstamo que le ha realizado su propia madre, y que devolverá a la misma en un plazo de 8 años.»

Y en cuanto a Constancio:

«QUINTA. - Procede la absolución de mi representado con todos los pronunciamientos favorables.

Subsidiariamente, de la aplicación de la atenuante de enajenación mental del artículo 21.1 del Código Penal, la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal, la atenuante de reparación del daño del artículo 21. 5y la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, en relación con el artículo 66.1.2º solicitamos la pena inferior en dos grados a la establecida por Ley.

SEXTA. - En concepto de Responsabilidad Civil el acusado ha consignado ante la presente Sección la suma de 6000 €, suma íntegra solicitada por el Ministerio Fiscal en concepto de Responsabilidad Civil.»

Si bien en el caso de Melisa hay una mención específica a que se hace concepto de reparación del daño, el escrito de Constancio simplemente refiere que se ha consignado la suma de 6.000 euros. Y en ambos no hay una solicitud de entrega incondicional de la cantidad consignada a la víctima del delito, sino pura y simple consignación ad cautelam, pues se sigue solicitando la libre absolución y se parte de que el menor (ahora mayor de edad) realmente no ha padecido daño o perjuicio alguno. Ello ha llevado a que la sala, atendiendo a que no hay un ofrecimiento claro e incondicional de las sumas consignadas ni de la cuantía de la indemnización debida (al contrario, se niega el daño) se haya ajustado, según su libre criterio, a las sumas solicitadas por el Ministerio Fiscal, lo que significa que el exceso sobre los 12.000 euros reconocidos -sin perjuicio de la posible aplicación para el pago de los intereses de mora procesal y las costas- habrá de devolverse a la consignante, no habiéndose producido ese esfuerzo adicional que se dice realizado.

4º. Por último y por lo que se refiere a Melisa, que afronta un pago económico más relevante porque, aparte de la minoración de la efectiva reparación satisfecha, conforme hemos expresado en el párrafo anterior, la suma ha sido aportada por el esfuerzo de un tercero, su madre. Por más que se nos diga que se trata de un préstamo que ha de devolverse en 96 mensualidades (8 años) a razón de 369,03 al mes, hay que precisar que: i) el importe total del préstamo documentado son 35.000 euros, cantidad muy superior a la consignada y más aún a la efectivamente impuesta como responsabilidad civil (12.000 €); ii) no consta "desembolsada" más cantidad que la que ingresó la "prestamista" en la cuenta del Juzgado; iii) las favorables condiciones del préstamo -ocho años, sin intereses- y la relación familiar entre prestamista y prestataria, amén de la falta de justificación de los pagos mensuales que se dicen producidos, permiten deducir que se trata de una verdadera donación.

En suma, no puede calificarse de excepcional el esfuerzo realizado por la acusada; ni la cantidad obtenida ha sido fruto de un puro esfuerzo personal, sino que procede fundamentalmente de la solidaridad familiar, ni el esfuerzo que hipotéticamente habría de hacer para restituir la suma reconocida de 12.000 euros merece esa calificación y, además, es altamente dudoso que se vaya a devolver esa suma a la "prestamista".

Todo ello nos conduce a la conclusión que apuntábamos al inicio de este apartado: que la acción de los acusados -consignación pura y simple, que no pago incondicionado, de las sumas reclamadas como indemnización, en una fase avanzada del proceso, en un contexto de negación de la ilicitud de los hechos y pretensión absolutoria con carácter principal- puede ajustarse a la atenuante simple de reparación del daño, pero no así a su reconocimiento como atenuante muy cualificada que ha hecho la sentencia de instancia.

TERCERO. -Corolario de lo anterior, ha de ajustarse la dosimetría penal de acuerdo con la petición -implícita- de rebaja de la pena en un solo grado.

Porque, efectivamente, la rebaja en dos grados se justificó por el tribunal a quo exclusivamente en el hecho de que una de las atenuantes revestía el carácter de muy cualificada.

Y, por otra parte, la naturaleza de ambas atenuantes (la de dilaciones, ajena a consideraciones sobre la gravedad del hecho o circunstancias del autor e independiente de la voluntad de los acusados; la de reparación, de carácter simple y no solo por su naturaleza ex post facto, sino procesalmente tardía) no autoriza a hacer uso de una rebaja en dos grados de la pena a imponer sino, como solicita el recurso, de un solo grado; eso sí, en su mínima extensión, como también se postula.

Por todo ello se modifica la pena de prisión en los términos solicitados: cuatro años y seis meses para Melisa y tres años para Constancio; con igual accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y e iguales penas accesorias para las que no se ha pedido modificación alguna. Efectivamente, aunque el reajuste penal obligaría a elevar las penas de alejamiento y prohibición de comunicación, no se ha solicitado por la apelante, por lo que la Sala mantiene el resto de pronunciamientos en sus estrictos términos.

Se estima por tanto íntegramente el recurso, en el entendimiento de que pese al contenido del suplico, la argumentación del recurso indica implícitamente que la única pretensión mantenida en el mismo es la referida al reconocimiento de la atenuante como muy cualificada y la rebaja penológica consecuente.

CUARTO. -Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY