Sentencia Civil 8/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 12/2023 de 07 de febrero del 2025

PRIMERO. - El recurso extraordinario por infracción procesal.

Como ya hemos adelantado, el recurso extraordinario por infracción procesal se articula en tres motivos, si bien, como también hemos adelantado, el último de ellos deberá ser resuelto acumuladamente con el único motivo del recurso de casación, teniendo en cuenta que la infracción que se denuncia en aquel se halla directamente relacionada con la cuestión sustantiva denunciada en este.

A) Primer motivo. -

Considera el recurrente que se ha vulnerado su derecho al juez ordinario predeterminado por la ley previsto en el art. 24.2 CE ,al haber conocido en primera instancia y al haber dictado la correspondiente sentencia que estimó parcialmente la demanda de la Sra. Sabina e impuso, entre otras medidas, el régimen de visitas con su hijo en un Punto de Encuentro un Juzgado exclusivo de Violencia sobre la Mujer, teniendo en cuenta que, finalmente, el Sr. Arcadio fue absuelto del delito de malos tratos en el ámbito familiar del que fue acusado -y condenado en primera instancia- por una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2 mayo 2018.

En garantía del interés superior del menor, entendemos que este motivo tiene su cabida en el ordinal 3º del art. 469.1 LEC -en su redacción anterior a la reforma llevada a cabo por el RDL 6/2023 de 19 diciembre, que ha dejado dicho precepto sin contenido, si bien su derogación se produjo a efectos prácticos con anterioridad, por el RDL 5/2023 de 28 junio, de lo que advertimos oportunamente en nuestro Acuerdo de 6 septiembre 2023-, por «infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión».

Alega el recurrente -con cita de diversas sentencias del TS y del TC- que el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley supone que: a) el órgano judicial en cuestión haya sido creado previamente por una norma jurídica con el rango normativo adecuado; b) que dicho órgano esté investido de jurisdicción y de competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate; y c) que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de especial o excepcional.

Según el recurrente, estos requisitos no concurrirían en el presente supuesto, por lo que la vulneración se habría producido finalmente, porque, en realidad, no hubo ningún delito de los que se consideran competencia de dicha clase de órganos judiciales.

De las actuaciones se desprende que en abril de 2018 -con anterioridad, por tanto, a la emisión de la sentencia de la Audiencia Provincial que absolvió al Sr. Arcadio del delito de malos tratos en el ámbito familiar, y hallándose pendiente la condena inicial por dicho delito pronunciada en primera instancia- la representación procesal de la Sra. Sabina interpuso una demanda contra el Sr. Arcadio en la que solicitó el divorcio y la aprobación de un determinado plan de parentalidad, así como el establecimiento de una pensión de alimentos en favor del hijo común.

En la contestación a dicha demanda, evacuada por la representación del Sr. Arcadio en octubre de 2018 -por tanto, después de ser absuelto del aludido delito-, su representación procesal puso de manifiesto su absolución a los efectos de considerar injustificada cualquier restricción de su relación con el hijo común, pero no hizo ninguna objeción u observación en relación con una supuesta pérdida sobrevenida de la competencia del Juzgado exclusivo de VIDO que conoció en primera instancia -muy al contrario, al tratar de la competencia en su escrito de oposición a la demanda, la representación del Sr. Arcadio afirmó que "Es competente el Juzgado al que me dirijo por ser el correspondiente al último domicilio de la familia sito en DIRECCION000"-, lo que convierte el objeto de esta impugnación en una cuestión nuevaque ni fue objeto de debate en la primera instancia ni tuvo acceso a la apelación, por lo que tampoco podrá tenerlo a esta Sala por la vía elegida del recurso extraordinario por infracción procesal, teniendo en cuenta, además, que, pese a la dimensión constitucional que pretende dársele a esta, no fue objeto de una solicitud de subsanación en la instancia en que se advirtió su concurrencia, como exigía entonces el art. 469.2 LEC, hoy derogado por el RDL 5/2023 de 28 junio con efectos desde el 29/07/2023, pero sustituido por el art. 477.6 LEC con igual sentido.

Esta circunstancia justifica, por sí sola, que deba procederse sin más a su desestimación, pese a su inicial admisión a trámite -Cfr., por todas, SSTSJCat 97/2016 de 1 dic. (FD1) y 69/2014 de 30 oct. (FD2)-.

No obstante, no está demás advertir que los Juzgados de Violencia sobre la Mujer (VIDO) fueron creados por la L.O. 1/2004, de 1/2004, de 28 diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género(BOE Núm. 313 de 29 dic. 2004), que entró en vigor el 28/01/2005, por lo que constituyen un órgano judicial creado mediante un instrumento legislativo adecuado -Ley Orgánica- con sobrada anterioridad -más de 13 años- a la interposición de la demanda de la Sra. Sabina (25/04/2018), de manera que no puede ser considerado un órgano excepcional, sino ordinario y plenamente integrado en el concepto constitucional de juez predeterminado por la Ley -Cfr. STC 106/2022, FJ6-.

Las competencias de los Juzgados de VIDO lo son, tanto en el orden penal - art. 87 ter 1 LOPJ- para «la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los títulos del Código Penal relativos a[entre otros]... lesiones... delitos contra la integridad moral... siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia...»;como en el orden civil - art. 87 ter 2 LOPJ- para conocer, «en todo caso de conformidad con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. .. de los... asuntos...[entre otros] b) de nulidad del matrimonio, separación y divorcio...».

En última instancia, como se declara en el Auto del Pleno de la Sala Primera del TS de 15 febrero 2017 [RJ\2017\4860]:

«El principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) determina que una vez fijada la competencia objetiva, territorial y funcional al iniciarse el proceso, no surtirán efecto para modificar la competencia los posteriores cambios de las condiciones fácticas y jurídicas que se produzcan. Consecuencia de ello es que, si a la fecha de interposición de la demanda o petición inicial del proceso civil estaba vigente el proceso penal, la competencia corresponde al juzgado de violencia sobre la mujer aunque el procedimiento haya sido objeto de sobreseimiento y archivado al momento de recepción del auto de inhibición.Tal criterio permite sentar unas bases ciertas y objetivas, siendo plenamente conforme con el principio de la perpetuatio jurisdictionis contemplado en el artículo 411 de la LEC , con el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley que consagra el artículo 24-2 de la Constitución y con el principio de economía procesal, elemento este último esencial en una materia como es el derecho de familia».

En el mismo sentido pueden verse otras resoluciones del mismo TS - ATS de 18 oct. 2017 [Rec. 130/2017]; ATS de 17 dic. 2019 [Rec. 272/2019]; ATS de 8 sep. 2020 [Rec. 55/2020]; ATS de 20 oct. 2020 [Rec. 159/2020]; ATS de 4 may. 2021 [Rec. 98/2021]-.

En consecuencia, como quiera que la demanda interpuesta por la representación de la Sra. Sabina lo fue antes (abril 2018) de que el demandado Sr. Arcadio fuera absuelto (mayo 2018), este motivo se desestima tanto por constituir una cuestión nuevacomo por haber operado la perpetuatio iurisdictionisen cuanto a la competencia de los Juzgados de VIDO para conocer sobre la demanda de divorcio interpuesta en su día por la Sra. Sabina.

B) Segundo motivo. -

En este caso, el recurrente denuncia que se le ha vulnerado su derecho a la asistencia jurídica gratuita por carencia de medios económicos suficientes y, con ello, su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ),causándole indefensión por no haber suspendido el Juzgado de VIDO el plazo para recurrir contra la sentencia de primera instancia, sin esperar a que le fueran designados un nuevo abogado y un nuevo procurador del turno de oficio para interponer el recurso de apelación y para defenderlo ante la Audiencia Provincial.

El recurrente considera que el hecho de que el abogado de oficio del que disponía entonces -Sr. D. Josep M. Bonada Sanz- decidiera interponer finalmente por su propia iniciativa y bajo la postulación de su procuradora de oficio -Sra. Dª. Ester Bartra Corominas- el recurso de apelación no supuso una subsanación adecuada de la vulneración denunciada, puesto que se vio obligado a hacerlo sin poder contactar previamente con él, con el lógico perjuicio para su derecho de defensa.

Este motivo carece de la argumentación exigible a un recurso extraordinario, lo cual constituye una causa de inadmisión, tal como se recoge en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del TS de 27/01/2017 (Apartado III.1), según el cual:

«...en trámite de admisión del recurso de casación, habrá que dar cumplimiento estricto a lo previsto en el art. 481.1 LEC . La necesaria extensión del escrito de interposición es la adecuada para que el recurso cumpla su función.Por tanto, no se cumple este requisito cuando la argumentación sea esquemática o demasiado escueta,pero tampoco cuando sea tan extensa que impida conocer el verdadero fundamento del motivo».

En efecto, el recurrente no explica ni justifica su afirmación contenida en el recurso de apelación según la cual le fue denegada la justicia gratuita, ni explica ni justifica tampoco qué relación podría tener con esa denegación la afirmación contenida en su contestación a la demanda según la cual entonces estaba trabajando en una empresa - DIRECCION001- con un sueldo neto de 2.300 euros mensuales, prorrateadas las pagas extraordinarias, lo que -esto sí- acreditó documentalmente, teniendo en cuenta cuáles son los requisitos económicos básicos para la obtención del derecho de asistencia jurídica gratuita, según los arts. 3, 4 y demás concordantes de la Ley 1/1996, de 10 enero, de Asistencia Jurídica Gratuita(LAJG ).

Por otra parte, lo que sí consta en las actuaciones es que la solicitud de asistencia jurídica gratuita para recurrir en apelación determinó que el plazo para impugnar la sentencia de primera instancia (10/10/2019) se suspendiera en la práctica durante dos años, puesto que, según consta en la propia sentencia recurrida, las actuaciones de primera instancia se recibieron en la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en 04/03/2022.

En consecuencia, por las razones expuestas ut supraeste motivo del recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser desestimado, sin perjuicio de lo que corresponda decidir respecto del tercer motivo, del que, como hemos adelantado, se conocerá conjuntamente con el único motivo del recurso de casación.

SEGUNDO.- El único motivo del recurso de casación y el tercer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.

1.En el único motivo del recurso de casación se denuncia la infracción de los arts. 233-13 y 236-3 CCCat ,con vulneración de la doctrina resultante de las SSTSJCat 49/2021 de 30 septiembre y 11/2015 de 26 febrero -además de la STSJCat 48/2021 de 27 septiembre-, por cuanto la necesidad de reconstruir el vínculo paternofilial, tras un largo periodo en que padre e hijo no han podido tener contacto por las consecuencias inhabilitantes del procedimiento penal a que aquel se vio sometido -para ser finalmente absuelto-, que, según se dice, es la razón esgrimida en la sentencia recurrida -como veremos el recurrente omite, sin embargo, que lo fue junto a otras razones, como la de la insistente desvalorización de la figura de la madre y la manifestación de hostilidad hacia ella con las que se conducía ante el hijo común-, imponiéndole que las relaciones se reanudaran en un Punto de Encuentro (PE) bajo la supervisión de los especialistas del mismo, no es suficiente para constituir un verdadero riesgoni constituye una razón legalmente prevista para tal fin, sobre todo cuando en la primera instancia, sobre la base del informe del EATAF, se valoró favorablemente tanto la capacidad del padre para cuidar a su hijo como la calidad de la relación existente entre ambos.

Por otra parte, en el tercer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se denuncia, con el mismo fin de cuestionar las limitaciones impuestas a las relaciones padre-hijo -incluida la intervención de un coordinador de paternidad-, la infracción del art. 10.1 CE ,en relación con el art. 8.1 CEDH y el art. 236-4 CCCat ,habida cuenta que el derecho del menor a mantener relaciones personales con su progenitor no custodio y el de este a tenerlas con él constituye un derecho personal recíproco protegido por los tratados internacionales suscritos por España.

2.El MINISTERIO FISCAL, que se opuso a la admisión de los recursos, se opone ahora a su estimación -junto a la parte recurrida- en un amplio y documentado informe.

La Fiscal que lo firma comienza por exponer la amplitud de las facultades judiciales, ejercitables incluso de oficio, reconocidas legalmente para prevenir y evitar cualquier perjuicio personal-o patrimonial- a los hijos en potestad, que pueda proceder de sus progenitores y demás parientes que tengan derecho a relacionarse con ellos.

A continuación, describe la normativa de los Puntos de Encuentro(PE), que considera como "un instrumento más"entre los diversos que se encuentran al alcance de los órganos judiciales para procurar la protección integral de los menores, concepción a la que llega a partir de su mención en el art. 233-13.2 CCCat y en la DA 7ª CCCat, de su tratamiento en el art. 38.5 de la Ley 14/2020 de 27 mayo, de los derechos y las oportunidades en la Infancia y en la Adolescencia(LDOIA), así como de su regulación por el Decreto del Departament de Benestar Social i Família de la Generalitat de Catalunyanúm. 357/2011 de 21 junio, de los servicios técnicos de punto de encuentro,en concreto, de sus arts. 2 (Finalidad)y 5 (Principios de actuación).

A la vista de todo ello, llega a la conclusión de que «el Punto de Encuentro se regula como un espacio neutral transitorio, en presencia de personal cualificado, destinado a prevenir y atender la problemática derivada de situaciones de conflictividad familiary, en concreto, en el cumplimiento del régimen de visitas de los hijosy que son mecanismos de carácter transitorio y temporal teniendo como objetivos: facilitar el encuentro con el progenitor no custodio u otros familiares en un espacio adecuado, y tratar de evitar la irrupción de la conflictividad familiar durante las visitas».

Por otra parte, considera que deben distinguirse las situaciones de riesgo para el menor, como distintas y de menor intensidad que las de desamparo(art. 105 LDOIA), descritas en el art. 102 LDOIA -entre las que se incluye «f) El conflicto abierto y crónico entre los progenitores,separados o no, cuando anteponen sus necesidades a las del niño o el adolescente»-, descripción a la que, según la Fiscal informante, responde en términos generales la del hijo del Sr. Arcadio y de la Sra. Sabina ( Gregorio), provocada por la conducta y la actitud reiteradas del recurrente -retrasos en las visitas, enfrentamiento abierto con los responsables del PE, hostilidad hacia la madre manifestada en presencia del menor con afectación de su bienestar-; de aquellas otras situaciones de «riesgo social o peligro» a que se refiere el art. 233-13.2 CCCat, que justifican la intervención del PE -alternativamente a la de la «red de servicios sociales»-y que son descritas en el art. 77 LDOIA.

De todas formas, considera la Fiscal que la voluntad del legislador catalán es que el juzgador pueda servirse de los PE entre las diversas medidas a su disposición más allá de las situaciones estrictas de riesgo socialo de peligropara los menores ( art. 233-13.2 CCCat), tanto «para que las relaciones personales del menor con el progenitor que no ejerce la guarda... se desarrollen en condiciones que garanticen su seguridad y estabilidad emocional»( art. 233-13.1 CCCat), como para garantizar su «derecho a mantener un contacto directo con el progenitor con el que no conviva... especialmente si existe una situación de conflicto familiar»(art. 38 LDOIA), como, en definitiva, «para la normalización del ejercicio de los derechos de relación y comunicación de los y las menores con sus progenitores y/o familiares, en situaciones de conflictividad, siempre que sea posible y a tenor de la evolución del niño»(art. 1 D. 357/2011).

En última instancia, la Fiscal informante resalta que cuando el recurrente alega que la única razón que tuvo el tribunal a quopara imponerle relacionarse con su hijo en un PE fue su inicial condena por un delito de malos tratos, del que fue definitivamente absuelto por la Audiencia Provincial, está prescindiendo de la totalidad de los hechos declarados probados fundados en el informe del EATAF -largo periodo de tiempo sin contacto personal con su hijo, necesidad de restaurar el vínculo afectivo de forma transitoriamente supervisada, comportamiento desconsiderado e, incluso, hostil del recurrente durante las comunicaciones con su hijo-.

En conclusión, teniendo en cuenta estas circunstancias, considera la Fiscal que la imposición de la medida consistente en que las relaciones personales del recurrente con su hijo se lleven a cabo, temporalmente, en un PE en virtud de lo dispuesto en los arts. 233-13.1 y 236-3 CCCat está plenamente justificada en este caso, sin que las sentencias de esta Sala invocadas en el recurso se opongan a nada de cuanto se lleva dicho, idea a la que se ha adherido la representación de la Sra. Sabina.

3.Sobre las medidas para la supervisiónpor la autoridad judicial de las relaciones personales de un menor con su progenitor no guardador o con sus parientes o personas próximas en situaciones de riesgo,hemos dictado diversas resoluciones.

En la más reciente -STSJCat 49/2021 de 30 sep.-, en la que examinamos un supuesto de guarda monoparental en el que la hija -16 años-, de los tres vástagos habidos en el matrimonio -uno de ellos tenía 18 años-, se negaba a pernoctar en casa de su padre desde que sus padres rompieron la relación, habiendo dispuesto el tribunal de apelación que tanto ella como el hermano mayor eran libres de pactar el régimen de estancias con su padre por considerar inútil y contraproducente forzar la convivencia entre ellos, recordamos que el derecho de relaciones personales reconocido en el art. 236-4 CCCat y en el art. 8.1 CEDH es un derecho recíproco que no puede quedar a expensas de la voluntad discrecional de una sola de las partes, facultando el art. 233-13.1 CCCat al Juez para adoptar "por razones fundamentadas"las medidas necesarias para garantizar su efectividad, salvaguardando la seguridad y la estabilidad emocional del menor -Cfr. SSTSJCat 10/2020 de 21 may. (FD2) y 4/2018 de 8 ene. (FD4)-.

Pues bien, en la mencionada sentencia -STSJCat 49/2021-, por lo que se refiere a las medidas expresamente mencionadas en el art. 233-13.2 CCCat, es decir, la red de servicios sociales o un punto de encuentro familiar -otra no mencionada en dicho precepto es la constituida por el coordinador de parentalidad,de la que, precisamente, nos vimos obligados a hacer uso en ese caso-, trajimos a colación lo que declaramos en la STSJCat 9/2016 de 18 febrero (FD3), a saber:

«Quant a la supervisió de les relacions personals mitjançant un punt de trobada familiar(regulats per Decret 357/2011, de 21 de juny, de serveis tècnics de punt de trobada), esdevindrà possible si es parteix de la concurrència d'una situació de risc social o de perill.Així, explícitament ho requereix l' article 233-13.2 i la Disposició Addicional setena, 2 CCCat . L'exigència de la concurrència d'una situació de risc social o de perill s'adequa perfectament al principi de protecció del menor i del seu interès superior ( art. 211-6 CCCat ) i alhora al principi d'intervenció mínima. Per tant, solament es pot justificar la intervenció de l'autoritat judicial o de l'administració en aquells casos en els que les relacions de comunicació pels progenitors amb els menors puguin posar en perill l'interès superior del menor.I per això, s'exigeixper al supervisió de les mateixes mitjançant l'expedient del punt de trobada familiar l'existència d'un perill o risc pel menor.»

Así las cosas, en el supuesto comentado -STSJCat 49/2021-, rechazamos «prima facie»que fuera necesaria -«al menos en la situación actual»-la intervención del punto de encuentro familiar para la supervisión del régimen de relaciones personales entre el padre y la hija y, menos aún, la intervención de los servicios sociales, «solo prevista en la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia, para los casos de menores en situación de riesgo en el sentido del art. 102 o de desamparo del art. 105».

Como ya hemos dicho, en su lugar echamos mano de la figura del coordinador de parentalidadsobre la base de lo previsto en la DA 6ª del Libro II del CCCat y en nuestra STSJCat 11/2015 de 26 febrero.

Con posterioridad a la STSJCat 49/2021, hemos tenido ocasión, sin embargo, de aceptar la solución del PE en el caso de la STSJCat 31/2024 de 17 junio, en el que desestimamos el recurso de casación de un abuelo materno que pretendía tener relaciones personales libres con su nieto en contra de la decisión de la madre de este (hija suya), porque en sus encuentros se dedicaba a hacer proselitismo de una determinada fe religiosa, causándole con ello al menor graves daños psicológicos pericialmente acreditados, dado que el menor padecía un DIRECCION002. En este caso, ratificamos la decisión de la Audiencia Provincial, que había determinado que debía mantener sus relaciones personales en un PE bajo estricta supervisión de los especialistas que impidieran que sus conversaciones girasen sobre el tema religioso.

Y en el supuesto de la STSJCat 30/2023 de 24 mayo, al estimar el recurso de casación de unos abuelos que pretendían obtener un régimen de relaciones personales con su nieto, que le era negado por sus padres por las malas relaciones entre el abuelo paterno y el padre del menor, establecimos uno progresivo, imponiendo una primera etapa de 3 meses en un PE para supervisar los encuentros, que, dependiendo del informe de los especialistas, daría paso a una segunda etapa de otros tres meses -con la misma condición que garantizase la normalización de la relación-, durante los cuales el PE facilitaría los intercambios del menor entre padres y abuelos.

En ambos casos, como puede comprobarse, se trató de relaciones personales de un menor con sus abuelos, no con un progenitor.

En la última ocasión comentada -STSJCat 30/2023- consideramos el PE «como[el] sistema más prudente y oportuno[para] reconstruir las relaciones del menor con sus abuelos paternos»,después de precisar que «la suspensión del derecho de poder relacionarse familiarmente los abuelos con su nieto, no puede sustentarse en la preexistencia de una conflictividad familiar entre los abuelos y su progenitor (padre del menor)»,puesto que la relación de los menores con la llamada "familia extensa"debe de ser facilitada, prima facie,por los propios progenitores y, en aquellos supuestos en que ello no sea posible, es la propia legislación la que establece un derecho autónomo de los abuelos sin vinculación directa con los progenitores del menor. En el caso, consideramos que «la reconstrucción de la relación personalentre un menor de 5 años y sus abuelos paternos se estima necesario... ejecutarla en un Punto de Encuentro Familiar, lo que tiene su base legal en el art. 233-13 del CCCat y Disposición Adicional 7ª del Libro II de la Ley 25/2010 de 29 de julio y con las funciones recogidas en el Decreto 357/2011 de 21 de junio de los Servicios Técnicos del Punto de Encuentro(publicado el 23 de junio de 2011 en el DOGC núm. 5906)» (FD3).

Por otra parte, en la STSJCat 3/2016, de 21 enero examinamos un supuesto -regulado por la norma anterior a la reforma introducida por el DL 26/2021, de 30 noviembre, en el art. 233-11.3 CCCat- en el que un progenitor (padre) en el curso de una fuerte discusión le propinó una fuerte bofetada al otro (madre) delante del hijo menor (3 años) que determinó al Juzgado de VIDO a dictar una orden de protección con prohibición de comunicación con la madre de cualquier forma y, además, a imponer que las relaciones personales entre el menor y su padre se mantuvieran en el PE y, posteriormente, el Juzgado de lo penal lo condenó como autor de un delito de maltrato, incluyendo una pena de prohibición de aproximarse a la madre a menos de 300 metros de distancia y de comunicar con ella por cualquier medio, por un periodo de un año y tres meses, siendo confirmada la sentencia por la Audiencia Provincial.

En este caso, estimamos que la Sala de apelación que concedió la custodia exclusiva a la madre, había minimizado injustificadamente los factores de riesgo para el menor y para la madre existentes en el caso, al disponer un régimen ordinario de relaciones personales entre el padre y el hijo y no hacer uso de «las amplias facultades que el ordenamiento jurídico pone en manos de los juecespara, aun de oficio, obtener los datos o elementos que sean necesarios para resolver de la forma más adecuada para evitar todo daño o perjuicio al menor ( art. 752.1 y 3 de la Lec 1/2000 y art. 236-3 CCCat y DA 6 libro II CCCat )».

Y añadimos que, «en esta situación, lo procedente era extremar la prudencia y no acordar un régimen de relaciones normalizado, pues el interés del menor obliga a sustraerlo de entornos violentos que puedan afectar a su seguridad personal y emocional, lo que ha valorado el legislador que, por un lado, impide la concesión de la guarda y custodia al maltratador cuando el menor ha sido o pueda ser víctima directa o indirecta de la agresión y, de otro, contempla como una justa causa para limitar e, incluso, para privar de los derechos correspondientes a la potestad parental la existencia de violencia familiar en los que el menor haya sido víctima directa o indirecta lo que, en este caso, deberá decidir el juez sopesando todas las circunstancias concurrentes ex art 236-5.1 y 236-6.1 CCCat ».

Si bien, advertimos que «la prohibición legal del art. 233-11.3 CCCat no justifica, con carácter general, la exclusión absoluta del correspondiente régimen de relación, comunicación y estancias del menor con el progenitor excluido de la custodia, en cuya adopción deberán tenerse en cuenta las cautelas que vengan exigidas por el interés superior del menor ( SSTSJC 27/2014 FD3 y 77/2014 FD3)»;y también que «no se trata de que el Punt de trobada sea quien decida el régimen de relaciones entre padres e hijos, como entiende erróneamente la Audiencia, pues su actuación deriva de una orden judicial, sino de que, establecido por el Juez el régimen de relaciones, éste sea supervisado por los técnicos especializados, los cuales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233-13 en relación con la DA 7 números 3 y 5 de la ley 25 /2010 de 29 de julio del libro II del CCCat , propondrán al Juzgado las medidas que entiendan más adecuadas en cada caso, incluido el cese de la medida si consideran que ello resulta ya factible sin riesgo para el niño o para la madre».

Por ello estimamos la casación y dispusimos que el demandado mantuviese las relaciones personales con su hijo menor en un PE, en un primer momento, una vez por semana, pudiendo ampliarse dicho régimen en ejecución de sentencia de seguir la evolución positiva puesta de manifiesto por los técnicos de dicho servicio, a cuyo efecto resolvimos que debía informar cada mes y medio al Juzgado, hasta el cese de la medida, en cuyo momento entrará en vigor el régimen establecido por la Audiencia Provincial, sin necesidad de entablar un nuevo procedimiento.

En el supuesto de la STSJCat 65/2016 de 8 septiembre, en el que había recaído una condena al padre por un delito de violencia de género de la que ni siquiera se hizo mención en la sentencia recurrida, tuvimos en cuenta que esta condena determinaba una verdadera situación de riesgo desde el momento en que se autorizaba que la menor pernoctase con su padre los fines de semana alternos, aunque fuera en el domicilio de los abuelos paternos, "vista la problemática de personalidad y la inestabilidad conductual y emocional",para fijar en casación un régimen de visitas sin pernocta, en el Punto de Encuentro más cercano al domicilio de la menor en la presencia del abuelo paterno, hasta que se normalizase la situación.

Entonces dijimos que:

«...quant a la supervisió de les relacions personals mitjançant un punt de trobada familiar (regulats per Decret 357/2011, de 21 de juny, de serveis tècnics de punt de trobada), esdevindrà possible si es parteix de la concurrència d'una situació de risc social o de perill. En efecte, ho requereix de forma explícita l'esmentat article 233-13.2 i la Disposició Addicional setena, 2 CCCat .

»L'exigència de la concurrència d'una situació de risc social o de perill s'adequa perfectament al principi de protecció del menor i del seu interès superior ( art. 211-6 CCCat ). I per això, s'exigeix per la supervisió de les mateixes mitjançant l'expedient del punt de trobada familiar l'existència d'un perill o risc pel/per la menor».

En fin, en el caso de la STSJCat 4/2018 de 8 enero, tuvimos en cuenta que se trataba de una niña de 6 años de edad, por tanto, en un momento de fragilidad y con escasa formación para afrontar situaciones complejas, como era el caso de su relación con un padre politoxicómano, por lo que a fin de preservarla "una situación de riesgo en la relación de quien ha de ser una figura referencial para ella",de la que no podía garantizarse que pudiera recibir las atenciones y cuidados que necesitaba. Entonces, la decisión del Juzgado ratificada por la Audiencia fue la de suspender por el momento las comunicaciones entre el padre y la hija, que nosotros consideramos que protegía suficientemente el interés de la menor, ante el "riesgo"inasumible de comprometer su "estabilidad emocional",de manera que desestimamos el recurso interpuesto contra dicha medida.

De todas formas, en dicha ocasión insistimos en que no es posible dejar a los técnicos del PE que decidan sobre el régimen de relaciones personales, «sino solo su supervisión una vez que por orden judicial se ha dispuesto aquel»,y recordamos que los PE se organizan bajo los principios de temporalidad y subsidiariedad, de modo que «el servicio podrá intervenir cuando sea necesario para reanudar las relaciones personales entre padre e hijasiempre y cuando previamente el juez haya considerado en función del comportamiento y la actitud del padre que estas pueden ser ya iniciadas por ser beneficiosas para la niña» -STSJCat 4/2018 (FD5)-.

4.En la Sección 2ª ("Cuidado de los hijos")del Capítulo III ("Los efectos de la nulidad del matrimonio, del divorcio y de la separación legal")del Título III ("La Familia"),después de los preceptos relativos a la "Responsabilidad parental"( art. 233-8 CCCat), al "Plan de parentalidad"( art. 233-9 CCCat), al "Ejercicio de la guarda"( art. 233-10 CCCat), a los "Criterios para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda"( art. 233-11 CCCat) y a las "Relaciones personales con los abuelos y los hermanos"( art. 233-12 CCCat), el último precepto de dicha sección se halla dedicado a la "Supervisión de las relaciones personales en situaciones de riesgo"( art. 233-13 CCCat), que dispone que:

«1. La autoridad judicial puede adoptar, por razones fundamentadas, medidas para que las relaciones personales del menor con el progenitor que no ejerce la guardao con los abuelos, hermanos o demás personas próximasse desarrollen en condiciones que garanticen su seguridad y estabilidad emocional.

2. Si existe una situación de riesgo social o peligro,puede confiarse la supervisión de la relación a la red de servicios sociales o a un punto de encuentro familiar».

Por su parte, el legislador catalán dedica la Disposición Adicional 7ª a regular la "Supervisión del régimen de relaciones personales por la red de servicios sociales o el punto de encuentro familiar" y, además de remitirse a la Ley 12/2007, de 11 de octubre , de servicios sociales, "si existe una situación de riesgo social o de peligro,para que se haga un seguimiento de la situación familiar" (&1) de regular las relaciones de los responsables del punto de encuentro familiar con la autoridad judicial (&3 y 4), y de contemplar la intervención del denominado "servicio técnico de apoyo judicial"(&5) no regulado normativamente, dispone:

«2. La autoridad judicial, si dispone la intervención de un punto de encuentro familiarde acuerdo con lo establecido por el artículo 233-13 del Código civil , debe concretar la modalidad de intervención. La supervisión puede consistir en el control de las entregas y recogidas, en la vigilancia de la relación dentro del centro, en la asistencia para facilitar la relación o en cualquier otra modalidad de intervención que sea adecuada».

Esa es toda la previsión que se contiene en el CCCat sobre los puntos de encuentro familiar.

Sucede, sin embargo, que en el art. 38.5 LDOIA (2010) se contiene también una mención a los puntos de encuentro familiar al disponer en relación con los derechos de relación y convivencia que se reconoce a los niños y adolescentes con sus progenitores con quienes no convivan y con sus parientes próximos, especialmente los abuelos, que:

«Las administraciones públicas deben garantizar el ejercicio adecuado de los derechosregulados por el presente artículo y de la conciliación de la vida familiar, personal y laboral en lo que concierne a su ejercicio, especialmente si existe una situación de conflicto familiar,mediante los servicios de punto de encuentrou otros que cumplan la misma finalidad, con la garantía, en cualquier caso, del bienestar y la seguridad de los niños y los adolescentes. El régimen, la organización y el funcionamiento de estos servicios deben establecerse por reglamento».

No debe olvidarse, sin embargo, que también rige en Cataluña la L.O. 1/1996 de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor,cuyo art. 20 , que regula el acogimiento familiar, dispone desde la reforma introducida por la Ley 26/2015 de 28 julio, en su parágrafo 2, que:

«... El régimen de visitas podrá tener lugar en los puntos de encuentro familiarhabilitados, cuando así lo aconseje el interés superior del menor y el derecho a la privacidad de las familiasde procedencia y acogedora...».

Por cierto, la Disposición Adicional 3ª de la citada Ley 26/2015 ("Criterios comunes de cobertura, calidad y accesibilidad"),dispone que:

«El Gobierno promoverá con las Comunidades Autónomas el establecimiento de criterios comunes y mínimos estándaresde cobertura, calidad y accesibilidaden la aplicación de esta ley en todo el territorio y, en todo caso, en lo relativo a... 5. Estándares de cobertura, calidad y accesibilidad,instalaciones y dotación de los puntos de encuentro familiar...».

No consta que el Gobierno haya cumplido formalmente este compromiso legal -existe un documento de trabajo de la Dirección General para las Familias y la Infancia(DGSFI) del Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social,aprobado en la reunión de la Comisión Delegada de Servicios Socialesdel 02/10/2019, que, sin embargo, solo se centra en las consecuencias y efectos del acogimiento familiar-, que habría de sustituir al alumbrado el 13/11/2008 en la Comisión Interautonómica de Directores y Directoras Generales de Infancia y Familias,que aludía como usuarios de dichos puntos de encuentro familiar, entre otros, a "los menores cuyos familiares con derecho a visitas posean alguna característica o circunstancia personal de riesgo para el menorque aconseje la supervisión de los encuentros".

En cualquier caso, se trata esta de una materia regulada en su aplicación a nivel autonómico mediante Decretos o, incluso, por Leyes en al menos 11 CCAA, incluida Cataluña, en este caso mediante el Decreto 357/2011, de 21 junio, de los servicios técnicos de los puntos de encuentro,del Departament de Benestar Social i Família.

No cabe olvidar que en esta materia existe un anclaje internacional que comienza con la Convención internacional sobre los Derechos el Niño,en cuyo art. 29.3 se prevé que «Los Estados Miembros respetan el derecho de la niña y el niño separado de uno, o de ambos progenitores, de poder mantener relaciones personales y contactos directos con ambos,salvo si se muestra contrario al interés superior del menor», al que se unen otros instrumentos europeos - art. 24.3 de la CEDDFF de la UE (07/12/2000); art. 41 del Reglamento (CE) 2201/2003 del CE de 27/11/2003 sobre la competencia jurisdiccional internacional en materia de reconocimiento y ejecución del derecho de visitas; art. 4.3 del Convenio sobre las Relaciones Personales del Menor del CE (2003), al que aludimos en nuestra STSJCat 48/2021 de 27 septiembre (FD2), en el que se prescribe que, «cuando resulte contrario al interés superior del menor que éste mantenga relaciones personales sin vigilancia con uno de sus dos padres, deberá contemplarse la posibilidad de que mantenga relaciones personales bajo vigilancia u otras formas alternativas de relaciones personales con ese progenitor»-.

Al amparo de esta normativa, han surgido diversas iniciativas -no todas ellas públicas- como la que dio lugar a la Carta Europea sobre los Puntos de Encuentro para el mantenimiento de las relaciones entre hijos y padres,iniciada en París (2001) y finalizada en Ginebra (2004), que según su apartado 4 van dirigidas a buscar soluciones a situaciones en las que la relación niño-progenitor esté interrumpida, sea difícil o no se haya podido establecer nunca, tratándose de un documento que, pese a no haber sido bien difundido públicamente -no es mencionado en el Decreto 357/2011 de 21 junio del Departament de Benestar Social i Famíliade la Generalitat de Catalunya-, es citado como antecedente de la regulación de los puntos de encuentros familiares de las CCAA de Andalucía -Decreto 79/2914 de 25 mar.- y de Madrid -Ley 3/2019 de 6 mar.-.

Por lo que se refiere a la regulación del Decreto 357/2011 del Departamentcompetente de la Generalitat de Catalunya, en nuestra CA la finalidad de los puntos de encuentro es «garantizar a los y a las menores su derecho a relacionarse con sus progenitores y/o familiares, velando por su bienestar emocional y preservándolos de la relación conflictiva y/o de todo tipo de violencia de las personas adultas, y en especial de la violencia machista, de acuerdo en lo que establece el artículo 233-13.2 del Código civil de Cataluña »(art. 2.2); entre sus funciones se encuentra la de «facilitar la visita del o de la menor con el progenitor o progenitores no custodios y/o la familia extensa»(art. 3.1 a) y «ofrecer un espacio neutral y seguro para todas las personas implicadas para el ejercicio de los derechos de relación y de comunicación con los hijos y las hijas»(art. 3.1.b); y entre los principios que deben regir su actuación sen encuentran los de «primacía del interés superior de los y de las menores», de manera que «siempre que se presenten objetivos o intereses contrapuestos, se tendrá que dar prioridad a garantizar la seguridad y el bienestar del o de la menor»(art. 5.a), y de «temporalidad y subsidiariedad», de forma que «las derivaciones a los servicios técnicos de puntos de encuentro sólo se realizarán cuando sean la única manera posible de facilitar las relaciones entre el o la menor y su familia,se orientará a la normalización de estas relaciones y preferentemente tendrá una duración limitada en el tiempo» (art. 5.f). En última instancia, entre las situaciones familiares para las que están preparados los puntos de encuentro se incluyen aquellas en «los y las menores muestran cierto temor, rechazo u otras dificultades derivadas de las circunstancias familiares, para la relación con el progenitor no custodiou otros familiares, haciéndose necesario establecer pautas reguladas y progresivas en los contactos por los y las profesionales del Servicio técnico de punto de encuentro» (art. 9.1.c).

5.Pues bien, en el presente caso el procedimiento penal por un presunto delito de maltrato concluido con la absolución del recurrente en apelación, tras una inicial condena en primera instancia, comportó un inevitable alejamiento material de padre e hijo -de 7 años de edad- por un tiempo prolongado durante el cual la madre vivió en compañía de este en diversas casas de acogida, sin contacto alguno con el recurrente.

Es indudable que este conflicto, personal y judicial, supuso una dificultad añadida a la que de por sí es propia de cualquier ruptura matrimonial para poder gestionar el cumplimiento en condiciones normales -deseables- del régimen de relaciones personales del recurrente con su hijo, una vez reinstaurado el contacto tras la absolución definitiva del padre, como resulta del informe de los servicios técnicos del 17/08/2018, que según se relata en la sentencia de primera instancia "refleja una serie de incidentes de especial relevancia... en 6 de las 8 entregas y recogidas, el demandado ha llegado con retraso respecto de la hora fijada... el equipo técnico puso de manifiesto cómo esos retrasos han sido notorios, en dos ocasiones superiores a los 40 minutos y en otras dos ocasiones entre 15 y 28 minutos respectivamente... dichos retrasos no han sido en modo algunos justificados por el demandado y en la mayor parte de los casos no avisó previamente de su retraso, perjudicando los requerimientos de cumplimiento por parte del equipo técnico";como también que el recurrente en alguna ocasión volvió al centro con el menor más tarde de la hora prefijada sin justificar su retraso y expresando de modo "nervioso", "hostil"y "desafiante"diciendo que no estaba dispuesto a seguir las indicaciones que se le daban y provocando que el menor se mostrara "afligido y nervioso"así como "lloroso"y "confuso",todo ello además de constatar indiciariamente que "insultos y críticas hacia la figura materna en presencia del menor",todo lo cual incidió negativamente en el bienestar emocional del menor y, por tanto, perjudicó su interés superior.

Es cierto que la aparición de los Puntos de Encuentro Familiar(PEF) supuso un auxilio especialmente valioso para lograr el cumplimiento efectivo de las resoluciones judiciales por lo que se refiere al régimen de relaciones personales del menor -sobre todo, de los menores de 12 años- con el progenitor no custodio, hasta el punto de convertirse en un recurso imprescindibleutilizado de forma automáticaa la menor dificultad por Juzgados y Tribunales, ante la inviabilidad e insatisfacción generada por otras alternativas de naturaleza más componedora y de alcance menos invasivo -coordinador o especialista en parentalidad-, que esta Sala ha considerado más adecuada a la vista de las circunstancias del caso y de la mayor o menor madurez del infante -Cfr. además de la STSJCat 49/2021 de 30 sep. (FD3), las SSTSJCat 11/2015 de 26 feb. (FFDD4-5) y 1/2017 de 12 ene. (FD4)-.

Sin negar la idoneidad -siempre que sea por tiempo limitado y de forma progresiva- de los PEF para poder superar los conflictos derivados de estas situaciones, nuestra doctrina -a la que hemos hecho una referencia inevitablemente casuística ut supra-pretende advertir de la necesidad de que su intervención y la forma, calidad e intensidad de la misma sean dispuestas por un Juez o Tribunal en un auto o en una sentencia en cuya motivación se analicen suficientemente las razones de su imposición, con fundamento en el riesgo o peligro que pueda suponer el conflicto en cuestión al que se pretende atender para proteger el interés superior del menor y para preservar su bienestar y seguridad, bajo la premisa de que los contactos personales que el progenitor no custodio y su hijo/a tienen naturalmente derecho recíproco a mantener de forma directa y no supervisada deben ser considerados la regla general, y que la supervisión de los mismos constituye una situación excepcional y , al margen de la mayor o menor frecuencia con que esta, desgraciadamente, suceda en la práctica.

Desde esta perspectiva, por lo que se refiere al presente caso -ya hemos dicho que las circunstancias del supuesto y del menor son determinantes de la solución-, la desautorización de la inicial apariencia de maltrato familiar que supuso la absolución definitiva decretada en apelación por la Audiencia Provincial no pudo evitar que durante muchos meses padre e hijo, en una edad crucial del crecimiento de este y del desarrollo de sus afectos intrafamiliares, no tuvieran contacto alguno y que este solo viviera la realidadque inevitablemente pudiera haberle transmitido su madre, aunque fuera inconscientemente, en las casas de acogida en que convivieron en esa época. Esta situación y los resentimientos que pudieron surgir entre los ex cónyuges han incidido negativamente en el bienestar emocional del menor y exige atender a una reconstrucción supervisada técnicamente de su vínculo paterno-filial de manera que se garantice la protección del correcto desarrollo de su personalidad y de su deseable bienestar emocional.

Esta necesidad reconstructiva en los términos descritos y la situación que ha dado lugar a la misma son constitutivas de un riesgoo peligro cierto para el interés superior del menor, asimilable a las situaciones a las que se refiere el art. 102.1 LDOIA -«se entiende por situación de riesgo la situación en la que el desarrollo y el bienestar del niño o el adolescente se ven limitados o perjudicados por cualquier circunstancia personal, social o familiar, siempre y cuando para la protección efectiva del niño o el adolescente no sea necesaria la separación del núcleo familiar.

Por lo tanto, la previsión enunciada por el Juzgador de instancia y ratificada por el Tribunal de apelación, en cuanto al establecimiento de una supervisión temporal y progresiva del régimen de relaciones personales entre padre e hijo, atendida la edad e inmadurez emocional de este, se considera razonable y conforme con la previsión de los arts. 233-13.2 y 236-3.1 CCCat, además de respetuosa con el derecho a las relaciones personales recíprocas reconocido en el art. 8.1 CEDH, en relación con el art. 16.3 DUDH y el art. 23.1 PIDCP, y con lo dispuesto en nuestra legislación, concretamente en el art. 236-4.1 CCCat.

En consecuencia, se desestima el recurso de casación y, con él, el tercer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.

TERCERO.- Las costas procesales y los depósitos para recurrir.

No obstante, no ha podido dejar de advertirse la existencia de ciertas dudas de derecho relacionadas con el encaje legal de los hechos a la luz de la doctrina de esta Sala en la materia, que han exigido un examen detallado de la normativa nacional e internacional y una exposición más precisa de aquella, lo que justifica que se exima de la condena en costas del recurso de casación al recurrente, conforme a lo previsto en los arts. 394 y 398 LEC.

Por el contrario, se imponen las costas del recurso extraordinario por infracción procesal, de conformidad con los preceptos indicados.

Sin embargo, procede decretar la pérdida de ambos depósitos, conforme a lo previsto en la Dª 15ª.9 LOPJ.

En su virtud,