Sentencia Civil 33/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 8001/2022 de 11 de enero del 2024

PRIMERO. Resumen de antecedentes

1. La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por D.ª Carmela contra D. Laureano y acuerda "[l]a modificación de medidas acordadas en la sentencia n.º 75/2015, de 3 de julio de 2015, en el procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo 56/2015" en el sentido que hemos indicado en el antecedente de hecho primero apartado 3 anterior.

La juzgadora afirma que "[n]o es ajena de la encriptación latente entre ambas partes, dándose la existencia de la causa penal como consecuencia de la denuncia formulada por Carmela contra Laureano por presunto delito de abuso sexual sobre la menor Elena, recayendo sentencia nº 8/2020 por la Audiencia Provincial de Cuenca sección 1, absolviendo a Laureano del delito de abuso sexual a la menor, Elena (de 13 años de los artículos 183.1, 192.1, 2 y 3 del Código Penal) del que venía siendo acusado, dejando sin efecto las medidas cautelares personales y reales que en su caso se hubieran acordado en el procedimiento.". Dice, por lo que se refiere a los menores Millán y Encarnacion, que se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias que determinaron el régimen de visitas fijado en la sentencia n.º 75/2015, de 3 de julio. Y añade que los informes psicosociales de familia no describen "[e]n cuanto al sistema relacional familiar [...] situación de afectación por conflictos con respecto al padre" y que "[e]n las conclusiones sociales [...] se considera procedente en pro de un desarrollo más adecuado en los menores y atendiendo al deseo de los mismos de permanecer mas (sic) tiempo con su padre que se lleve a cabo una modificación progresiva del régimen de visitas en el Punto de Encuentro Familiar".

2. La demandante y el fiscal recurren en apelación al considerar que la sentencia dictada no protege el interés de los menores, y el demandado la impugna al estimar vulnerado su derecho a relacionarse con sus hijos.

La sentencia de apelación desestima los recursos interpuestos y confirma la dictada en primera instancia, sin verificar expresa condena en costas.

La Audiencia Provincial estima que "[(]atendiendo a la situación más reciente acreditada - art. 752 de la L.E.Civil-, y tomando en consideración el interés superior de dichos menores [ Millán y Encarnacion]), lo más oportuno en este momento es mantener la decisión adoptada en primera instancia; y ello a la vista de las tajantes reflexiones que se plasman en el último informe psicosocial, que viene a ser lo más beneficioso y favorable para los menores".

3. La demandante (ahora recurrente) ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación, y los recursos han sido admitidos. El demandado se ha opuesto y solicitado la desestimación de los dos recursos. Y el fiscal ha interesado la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal por falta de motivación de la resolución recurrida y la reposición de las actuaciones a la fecha de su dictado, y, subsidiariamente o para el caso de examinarse previamente el recurso de casación, la estimación de este con las consecuencias inherentes a ello.

SEGUNDO. Procedencia del examen previo del recurso de casación sobre el extraordinario por infracción procesal

Esta Sala ha admitido la posibilidad de alterar el orden legal en el que, en principio, deberían resolverse los recursos ( disposición final 16.ª 1. regla 6.ª LEC) y examinar en primer lugar el recurso de casación, porque una eventual estimación del mismo determinaría la carencia de efecto útil del recurso por infracción procesal igualmente interpuesto, "[...] toda vez que las denuncias sobre infracción de normas procesales, en cuanto instrumentales de la controversia sustantiva objeto del recurso de casación, habrían perdido relevancia" (por todas, sentencias 17/2023, de 12 de diciembre, 1712/2023, de 11 de diciembre y 1656/2023, de 27 de noviembre).

TERCERO. Motivos del recurso de casación. Alegaciones del recurrido y del fiscal. Decisión de la sala

Motivos del recurso

1. El recurso interpuesto se funda en dos motivos:

1.1 El motivo primero se introduce con el siguiente encabezamiento:

"Por Interés casacional, conforme al art. 477.2. 3º y 477.3 LEC, al oponerse la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del TS, recogida en STS 566/17 de 19-10-17, 579/17 de 25-1017, 393/17 de 21-06-17, 482/18 de 23-07-18, entre otras, cuya doctrina aparece profusamente recogida en los autos del TS de 21-07-21 (Rec. 702/21), 14-7-21 (Rec 278/21) y 7-7-21 (Rec 256/21), sobre la forma de valoración del interés del menor, en relación con el art. 218 LEC. ".

La recurrente dice que "La sentencia recurrida, sin entrar a valorar las circunstancias concretas de este caso y la ingente prueba documental practicada, y sin analizar el contenido del informe psicosocial da por buenas automáticamente las conclusiones del mismo, sin percatarse de que el fallo de la sentencia de instancia ni siquiera coincide con las recomendaciones que dicho informe contiene sobre el modo en que han realizarse las visitas y la necesidad de que el padre reciba asistencia para mejorar sus habilidades para relacionarse con sus hijos dada, ente otras, su falta de empatía.". Añade que "[e]l interés de los menores no es determinado de forma real y objetiva, sino automáticamente, sin tener en cuenta las circunstancias del caso, protegiendo a los menores solo de forma aparente, formalista, pero sin tener en cuenta su verdadero interés.".

1.2 El motivo segundo se introduce con el siguiente encabezamiento:

"Vulneración del principio de favor filii y del art. 94 del CC, así como de los tratados y convenios internaciones de protección de la infancia suscritos por España, al amparo del art. 477.2.3.º y 477.3 LEC, al haberse infringido por aplicación indebida y/ o incorrecta del art. 94, 154 y 158.4 CC, el art. 2 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y el 39.2 CE. ".

La recurrente dice que a la hora de determinar el interés del menor la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta "Los hechos que la sentencia 8/2020 dictada por la AP de Cuenca, Sección 1, obrante en autos declara como hechos probados en sus numerales 4º y 5º, pese a absolver al Sr. Laureano del delito de abuso sexual por aplicación de los indicados principios que rigen el proceso penal, al considerar que "no puede determinarse, con total certeza, que el acusado realizase los hechos siendo plenamente consciente". Unos hechos que son muy graves, y de los que hay que proteger a los menores." y que el interés superior de los menores exige que no pernocten con su padre por cuanto: (i) "Existe un riesgo objetivo para los menores"; (ii) "La medida tiene como finalidad proteger el desarrollo de los menores y la satisfacción de sus necesidades básicas de seguridad, protección, emocionales y afectivas, evitándoles trastornos o traumas psicológicos que pudieran afectarles a su desarrollo integral, así como su integridad física y libertad sexual."; (iii) "La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en el entorno familiar adecuado que les proporciona su madre y alejados del riesgo que representa la figura paterna en la actualidad."; y (iv) "La medida solicitada (evitar que los menores pernocten con su padre), es proporcionada y necesaria para proteger a los menores del riesgo que representa su padre para ellos.".

Alegaciones del recurrido y del fiscal

2. El recurrido se opone al recurso alegando que la sentencia recurrida ha establecido el régimen de visitas "[a] la vista de las conclusiones adoptadas por el informe psicosocial y PEF, por criterios profesionales en cuanto a los técnicos o peritos que han intervenido en este procedimiento, en atención al superior interés de los menores, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las medidas adoptadas, progresivas y supervisadas por el PEF.".

3. El fiscal por su parte dice que "[l]a Audiencia se limita a dar valor absoluto a las conclusiones de los informes periciales pese a que en los mismos no se hace referencia alguna a los hechos que motivaron las actuaciones penales. Con ello se estaría valorando solo la capacidad en abstracto del progenitor para el cuidado de los hijos o incluso las experiencias de estos en un período en el que no existían pernoctas, pero no entra a analizar en ningún momento el riesgo de que la conducta, involuntaria o no, del padre hacia la hija mayor pueda repetirla con los dos menores ni en qué manera los menores pueden verse afectados emocionalmente cuando hayan de afrontar las pernoctas como una realidad y no solo como una posibilidad.". Añade que "No parece adecuado que se haya dejado en manos del PEF el paso a un sistema de pernoctas sin un previo control judicial de la situación que permita evaluar, tras recibir los informes a los que antes hemos hecho referencia que se recomendaban en la pericial, y oír a las partes y a los menores afectados, la conveniencia para los hijos del paso a una nueva fase. Creemos que la gravedad de los hechos y los potenciales riesgos para los menores que suponían las pernoctas aconsejaba que su reanudación requiriera de una resolución judicial expresa que valorara todas las circunstancias existentes en el momento y no de hacer recaer la decisión, con total abstención del Juzgado, exclusivamente en los técnicos del PEF que, por otro lado, no consta hayan profundizado en las causas del malestar de los hijos en relación con las posibles pernoctas o en la situación que puede producirse, dada la diferencia de edad de los hermanos, en el caso de que haya de pernoctar únicamente la menor de los hermanos y en qué manera puede eso afectarla. Hay que señalar que en los informes se recomendaba la progresividad salvo que una causa justificada lo impidiera, no pareciendo adecuado que la ampliación se haga depender de un informe favorable del PEF y no de una resolución judicial en ejecución, algo perfectamente posible por la materia de que se trata, tras recabar los informes pertinentes.".

Decisión de la sala

4. Procede el examen conjunto de los dos motivos, dado que ambos se fundan en la aplicación incorrecta del principio de protección del interés del menor.

La sentencia recurrida considera que lo más oportuno es mantener la decisión de primera instancia, ya que es lo más beneficioso y favorable para los menores "a la vista de las tajantes reflexiones que se plasman en el último informe psicosocial".

Aunque en la sentencia se habla de un informe psicosocial se trata en realidad de dos informes, uno social y otro psicológico, ambos fechados el 25 de enero de 2022, y ambos coincidentes en sus conclusiones, que estiman como más conveniente: (i) establecer un aumento progresivo del régimen de visitas entre el recurrido y los menores, Millán y Encarnacion, comenzando los tres primeros meses con visitas de 10 horas sin pernocta, en sábados alternos, y pasados tres meses, y siempre que no exista causa justificada que lo impida, se podrá introducir la pernocta del sábado al domingo, así como una semana en el periodo vacacional estival; (ii) seguir realizando los intercambios en el Punto de Encuentro Familiar; (iii) derivar al recurrido al programa de Orientación e Intervención Familiar del Servicio de Mediación, Orientación e Intervención Familiar (AMIFAM), con la finalidad de poder subsanar los déficits detectados, así como para trabajar el ejercicio de una parentalidad positiva, y considerar la asistencia y evolución en dicho recurso un aspecto relevante a tener en cuenta en el régimen de visitas propuesto; y (iv) realizar un seguimiento por parte del equipo psicosocial transcurridos seis meses desde la resolución judicial para valorar el funcionamiento de la dinámica familiar y el grado de adaptación de los menores.

Con posterioridad se emitieron por el Equipo Técnico del Servicio de Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 cuatro informes de fechas 2 de abril de 2022, 16 de octubre de 2022, 28 de febrero de 2023 y 12 de junio de 2023. Y, aunque en diciembre de 2022, dictada ya la sentencia de apelación, se decidió, por indicación de la Dirección General de Infancia, Familia y Fomento de la Natalidad, pasar directamente al sistema de pernocta con entregas y recogidas en el PEF, firmando las partes el 11 de diciembre de 2022 un acuerdo para que haya un proceso de adaptación de sábados alternos durante tres meses, si bien con pernocta el 31 de diciembre, el último de dichos informes, el de 12 de junio de 2023, expone que "las pernoctas no se han producido por la resistencia de los menores y avalado por ambas partes", que "Los menores llegan serios [al punto de encuentro familiar] y Encarnacion, además, muestra angustia llegando al sollozo en muchas ocasiones" y que " Millán, por su parte, aunque suele acudir serio al intercambio, parece mostrarse cada vez más cómodo con la figura paterna [y que] ha verbalizado que quiere ver a su padre pero que no quiere pernoctas".

En la sentencia 1682/2023, de 29 de noviembre, hemos recordado que "Como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3, y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2).".

Dadas las circunstancias del caso, que son variadas y de difícil apreciación, siendo ardua la labor de ponderación y compleja la estimación del interés superior de los menores, es claro que la sentencia recurrida no atiende debidamente dicho interés, ya que, como señala el fiscal, los cambios de fase en el régimen de visitas y el paso a un sistema de pernoctas no puede quedar en manos del PEF y llevarse a efecto sin un previo y riguroso control judicial.

Debe ser el tribunal el que decida, contando con los informes técnicos oportunos y tras oír a las partes y a los menores, cómo y en qué medida debe progresar el régimen de vistas, actuando siempre de la forma más conveniente y ajustada a la defensa y preservación del interés superior de estos últimos, que no se satisface con la decisión adoptada, ya que el sistema progresivo al que somete el régimen de visitas no está sujeto a un control judicial cuidadoso y verdaderamente efectivo que debería ponderar y sopesar antes de pasar de una fase a otra y, sobre todo, antes de establecer un sistema de pernoctas, como también advierte el fiscal, el riesgo de que puedan repetirse hechos similares a los que fueron objeto del procedimiento penal, la intranquilidad y desasosiego que las pernoctas pueden generar en los menores, y el grado de mejora en las habilidades parentales del padre, cuya asistencia al Programa de Orientación e Intervención Familiar se consideraba en los informes social y psicológico mencionados con anterioridad "extremadamente necesario".

Debiendo, además, como también hemos dicho, oírse a las partes y a los menores y recabarse por el órgano judicial los informes técnicos tanto del equipo psicosocial de familia como del equipo técnico del servicio de punto de encuentro, así como aquellos otros que considere oportunos y necesarios para la correcta formación de una convicción fundada sobre las circunstancias ya señaladas y sobre la evolución de las visitas.

En consecuencia, procede estimar el recurso, casar la sentencia recurrida y acordar a favor de D. Laureano en relación con sus hijos menores, Millán y Encarnacion, un régimen de visitas sin pernocta de sábados y domingos alternos desde las 11 a las 18 horas con entregas y recogidas en el PEF que será evaluado por el órgano judicial cada tres meses para decidir si procede ampliarlo o no y, en su caso, en qué medida conviene hacerlo, lo que se acordará por resolución judicial motivada previa audiencia de las partes y los menores y tras recabar el órgano judicial los informes técnicos tanto del equipo psicosocial de familia como del equipo técnico del servicio de punto de encuentro, así como aquellos otros que considere oportunos y necesarios para la correcta formación de una convicción fundada sobre la evolución de las visitas, el riesgo de que puedan repetirse hechos similares a los que fueron objeto del procedimiento penal, la intranquilidad y desasosiego que las pernoctas pueden generar en los menores, y el grado de mejora en las habilidades parentales del padre.

CUARTO. Costas y depósitos

Al estimarse el recurso de casación no se condena en las costas de dicho recurso ni en las costas del recurso extraordinario por infracción procesal a ninguno de los litigantes ( art. 398.2 LEC) y se dispone la devolución de los depósitos constituidos para recurrir ( apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta LOPJ) .