Sentencia Civil 203/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 4734/2019 de 19 de febrero del 2024

PRIMERO.- Los presentes recursos, de casación y por infracción procesal, se interponen en un litigio en el que el comprador de dos viviendas y dos plazas de garaje en construcción, pertenecientes a una misma promoción, demandó a la promotora y a la entidad bancaria receptora de las cantidades entregadas a cuenta del precio de dichos inmuebles en ejercicio acumulado de una acción de resolución del contrato contra la promotora, una acción de condena contra la promotora y el banco en reclamación de los anticipos y sus intereses y una acción de condena contra la promotora en reclamación de la penalización pactada.

Dada la razón decisoria de la sentencia recurrida para confirmar la condena del banco hoy recurrente, la controversia en casación se centra en determinar si es o no aplicable a la parte compradora el régimen de garantías de la Ley 57/1968.

Para la decisión de los recursos son relevantes los siguientes antecedentes:

1. Hechos probados o no discutidos:

1.1. El 9 de abril de 2012, D. Secundino (residente en Rabat, Marruecos, según el poder general para pleitos otorgado ante el cónsul general de España en Rabat en marzo de 2012, acontecimiento 9 del expediente digital de la primera instancia) y su esposa D.ª Angelina suscribieron con la entidad Inver C.A.P. Ceuta S.L. (en adelante ICC o la promotora) un contrato privado de compraventa (doc. 1 de la demanda, acontecimiento 2 del expediente digital de la primera instancia) que tenía por objeto dos viviendas en construcción (identificadas como letras NUM000 y NUM001 del portal NUM002, planta NUM003) y dos garajes de la URBANIZACION000", promovida por la vendedora en una parcela de su propiedad sita en Ceuta.

En lo que ahora interesa, en el momento de la compra:

a) El Sr. Secundino, además de ocupar o haber ocupado cargos en diversas sociedades mercantiles dedicadas a actividades muy diversas, era administrador mancomunado de las mercantiles Sorthes Gothica, Desarrollos Inmobiliarios S.L., y Albayade Desarrollos Inmobiliarios S.L., cuyo objeto social, en ambos casos, era la promoción inmobiliaria (doc. 5 de la contestación).

b) El Sr. Secundino y su esposa eran propietarios de más de una decena de inmuebles (viviendas, garajes, locales y parcelas) ubicados en distintas ciudades españolas y en Marruecos. En particular, y por lo que ahora interesa, además de la titularidad de un apartamento en Marbella -finca NUM004, integrante del EDIFICIO000, adquirido en mayo de 2003- y de dos viviendas en Villarreal -finca NUM005, dúplex en CALLE000, comprado en febrero de 2000, y finca NUM006, casa habitación en CALLE001, adquirida por el Sr. Secundino por herencia en junio de 2009-, eran dueños de una vivienda (más garaje) sita en Ceuta, CALLE002 n.º NUM007 (docs. 1 y 2 de la demanda, acontecimiento 2 del expediente digital de primera instancia).

1.2. Según la estipulación primera del "pliego de condiciones particulares" del contrato, las viviendas y los anexos debían entregarse antes del 30 de junio de 2013.

Según la estipulación segunda el precio se fijó en 660.000 euros más 4% de I.P.S.I. (26.400 euros), es decir, 686.400 euros en total, y a cuenta de este la parte compradora, de conformidad con la forma de pago pactada (estipulación tercera), satisfizo en el mismo momento de la firma del contrato la cantidad total de 300.000 euros mediante un cheque (doc. 4 de la demanda, acontecimiento 2 del expediente digital de primera instancia) que se ingresó en una cuenta de la promotora en Caixabank S.A. (en adelante Caixabank o el banco).

Según la estipulación "6.2 Resolución" de las condiciones generales, párrafo último, la devolución de las cantidades anticipadas y sus intereses se garantizaba mediante aval o seguro, que no consta llegaran a contratarse.

Según dicha estipulación, párrafo primero, en el caso de que la parte compradora optara por resolver el contrato por incumplimiento de la promotora, se fijaba como pena sustitutoria de la indemnización de los daños y perjuicios el tanto por cierto previsto en la condición general octava sobre las cantidades que la compradora hubiera satisfecho hasta el momento de la resolución, "y ello, sin perjuicio del reintegro de las cantidades entregadas a cuenta más los intereses legales que dicha cantidad hubiera devengado".

La condición general octava (impago de las cantidades adeudadas), párrafo segundo, decía lo siguiente:

"Si optase por la resolución, la parte vendedora restituirá a la parte compradora de las cantidades entregadas por ella, la parte que quede después de deducir y hacer suyo el 50% de las cantidades que debiera haber satisfecho la parte compradora en el momento de la resolución, como cláusula penal por incumplimiento".

1.3. Transcurrido el citado plazo sin que las viviendas y los garajes se hubieran entregado, el 2 de diciembre de 2014 el Sr. Secundino y su esposa compraron 59 garajes y 13 trasteros ubicados en el bloque NUM008 de la misma promoción por un precio total de 1.180.000 euros (doc. 10 de la contestación y 4 de la más documental aportada por la parte demandante en la audiencia previa); con fecha 1 de julio de 2016 la parte compradora comunicó notarialmente a la promotora su decisión de resolver el contrato de 9 de abril de 2012 por incumplimiento de esta y la requirió para que devolviera los anticipos (doc. 2 de la demanda, acontecimiento 2 del expediente digital de primera instancia); y con fecha 23 de noviembre de 2017 la parte compradora requirió notarialmente de pago al banco exigiéndole los 300.000 euros de principal más "el seis por ciento anual a tenor de lo establecido en el artículo primero de la Ley 57/1968", al considerarlo responsable como receptor de los anticipos (doc. 3 de la demanda, acontecimiento 2 del expediente digital de primera instancia).

2. Como ni la promotora ni el banco atendieron dichos requerimientos, a finales de diciembre de 2017 el comprador Sr. Secundino interpuso la demanda del presente litigio contra ambas entidades en ejercicio acumulado de las acciones anteriormente indicadas, solicitando, en lo que ahora interesa, la condena solidaria del banco al pago de los citados 300.000 euros ingresados en él más sus intereses, computados estos no desde la fecha en que se hizo el pago sino desde la primera reclamación extrajudicial o, en su defecto, desde la fecha de interposición de la demanda. En los fundamentos de dicha pretensión nada se decía en la demanda sobre la finalidad de la compra, y respecto de la responsabilidad de Caixabank se argumentaba, con cita de la sentencia de esta sala 733/2015, de 21 de diciembre, que ante el incumplimiento contractual de la promotora dicho banco debía responder por haber admitido ingresos en una cuenta de la promotora sin exigir de esta la apertura de cuenta especial debidamente garantizada.

La promotora se allanó a la demanda en cuanto a la resolución del contrato y la devolución de las cantidades entregadas a cuenta y sus intereses, pero formuló reconvención no solo contra el demandante, sino también contra su esposa, pidiendo que se declarase la nulidad, por abusiva, de la cláusula contractual de penalización por incumplimiento y se fijase "una penalización o intereses por incumplimiento conforme a las normas del Código Civil".

La esposa del demandante fue llamada al proceso al amparo de lo previsto en el art. 407 LEC, y ambos compradores-reconvenidos se opusieron a la reconvención alegando que no podía ser nula por abusiva una cláusula general no negociada.

Por su parte Caixabank se opuso a la demanda alegando, en síntesis y por lo que ahora interesa: (i) que la Ley 57/1968 no era aplicable al caso (págs. 5 y ss. de la contestación) porque el comprador no era un "consumidor" ni las viviendas habían sido compradas con finalidad residencial, sino en el marco de una operación con una "finalidad empresarial encuadrada dentro de la actividad inmobiliaria propia del demandante"; (ii) que eran indicios de dicha finalidad inversora a) que se tratara de dos viviendas y dos garajes de la misma promoción, b) que el demandante, con residencia en el extranjero, fuera un empresario del sector inmobiliario, toda vez que al tiempo de celebrar el contrato litigioso era administrador de diversas mercantiles cuyo objeto social era la actividad inmobiliaria (mencionaba las sociedades Sortes Gothica Desarrollos Inmobiliarios, S.L., Albayalde Desarrollos Inmobiliarios, S.L., Upasol S.L., Teseo Desarrollos Inmobiliarios, S.L., y Caabde España, S.L., doc. 5 de la contestación a la demanda), c) que el demandante fuera propietario de otros dieciocho inmuebles entre viviendas, locales, garajes y solares, repartidos por Ceuta, Marbella, Villarreal y Marruecos, y en particular que él y su esposa ya fueran dueños de otra vivienda en Ceuta (la sita en la CALLE002), d) que para el momento de la firma del contrato se pactó la entrega de una elevada cantidad y en un solo pago (300.000 euros), y e) que era intención de la parte compradora adquirir también la totalidad de las plazas de garaje de la citada promoción; (ii) que en todo caso Caixabank no debía responder, en primer lugar por no existir incumplimiento imputable a la promotora, al constar que el 2 de diciembre de 2014 se entregó a la parte compradora una de las plazas de garaje y que ambas partes pactaron un nuevo plazo de entrega para la otra plaza de garaje y las dos viviendas, y en segundo lugar porque del tenor del contrato y de las propias manifestaciones del comprador en el sentido de que la promotora le entregó "información escrita" resultaba la existencia de garantías; y (iii) que tampoco procedía condenar al pago de los intereses reclamados en la demanda, pues en el requerimiento extrajudicial de pago al banco se reclamaron indebidamente al tipo del 6% anual en lugar de al tipo legal, que era el debido a partir de reforma de la Ley 57/1968 llevada a cabo en 1999 por la Ley de Ordenación de la Edificación.

3. La sentencia de primera instancia, estimando en parte la demanda y desestimando íntegramente la reconvención, declaró resuelto el contrato de compraventa y condenó solidariamente a la promotora y al banco a pagar la cantidad reclamada (300.000 euros) más intereses "desde la fecha de entrega de las cantidades abonadas". Todo ello sin imponer a ninguna de las partes las costas correspondientes a la demanda y con imposición de las costas de la reconvención a la promotora reconviniente.

Sus razones fueron, en síntesis, las siguientes: (i) al haberse allanado la promotora a las acciones resolutoria contractual y restitutoria de los anticipos e intereses, procedía declarar resuelto el contrato y condenar a la promotora a su devolución; (ii) procedía también condenar a Caixabank al pago de las cantidades anticipadas por ser suficiente para declarar su responsabilidad que las viviendas y garajes no se hubieran entregado y que las cantidades anticipadas objeto de reclamación hubieran sido ingresadas en una cuenta de la promotora en dicho banco (en la fundamentación jurídica de la sentencia no se concretaba el título de imputación de dicha responsabilidad, pues se exponían simultáneamente argumentos sobre la responsabilidad del garante -en este sentido se decía que la promotora había suscrito un seguro, sin mayor precisión al respecto- y sobre la del banco receptor de los anticipos, -en el fundamento jurídico tercero se aludía a la doctrina jurisprudencial fijada a partir de la citada sentencia 733/2015-); (iii) el interés legal debía comenzar a computarse a partir de la fecha de entrega de la cantidad anticipada; (iv) sin embargo, en virtud de la doctrina de los actos propios, no procedía condenar al pago de la penalización reclamada, pues el comprador no solo consintió la falta de entrega en plazo de los inmuebles a que se refiere este litigio, sino que, vencido el plazo pactado y a sabiendas de que dichos inmuebles no iban a ser entregados, compró otros inmuebles de la misma promoción (los antes referidos 59 garajes y 13 trasteros); y (v) en cuanto a la demanda reconvencional, no procedía declarar la nulidad de la cláusula en cuestión al constar que el demandante no actuó en la compraventa litigiosa como consumidor, sino como empresario, y que además de las dos viviendas y las dos plazas de garaje a que se refiere este litigio, compró después esos 59 garajes y 13 trasteros (por más que durante su interrogatorio negara que la compraventa tuviera una finalidad no residencial diciendo que vendió su casa de Ceuta para comprar las dos viviendas litigiosas, que residía entre Ceuta y Marruecos, que no era empresario inmobiliario o que no era verdad que se fijara una nueva fecha de entrega sino que se iba posponiendo, así como que la compra de los garajes tuvo por finalidad ayudar a la promoción y darle viabilidad).

4. Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el banco reiterando la no aplicación al caso de la Ley 57/1968 por la finalidad inversora de la compraventa litigiosa, la inexistencia de incumplimiento imputable a la promotora, en todo caso la existencia de pluspetición, toda vez que uno de los garajes sí fue entregado en plazo, y, en fin, que la sentencia apelada había omitido pronunciarse sobre las consecuencias de que se hubieran suscrito garantías.

El demandante y su esposa se opusieron al recurso alegando, en lo que ahora interesa, que eran consumidores protegidos por la Ley 57/1968 y, en cuanto a la finalidad de la compraventa, que además de que el banco no había probado que tuviera una finalidad inversora, la finalidad residencial quedaba acreditada por el hecho de que se trataba de dos viviendas "colindantes", ubicadas en el mismo bloque I. A su vez formularon impugnación pidiendo la imposición al banco de las costas de la primera instancia correspondientes a la demanda principal y la estimación de la demanda reconvencional, pretensiones a las que se opuso Caixabank.

La promotora no formuló oposición.

5. La sentencia de segunda instancia, desestimando el recurso de apelación y estimando en parte la impugnación, revocó la sentencia apelada en el único sentido de imponer al banco "las costas causadas en primera instancia exclusivamente por su actuación procesal", todo ello con imposición al apelante de las costas de la segunda instancia causadas por su recurso y sin imponer a ninguna de las partes las costas de la segunda instancia correspondientes a la impugnación.

En lo que ahora interesa, la sentencia recurrida razona lo siguiente: (i) la razón de ser de la Ley 57/1968 es proteger a los consumidores y usuarios, condición predicable del matrimonio apelado sin que sea óbice para ello su elevado nivel económico ni que como consecuencia de sus actividades empresariales compraran dos viviendas contiguas de la misma promoción y dos garajes, pues tal circunstancia no les impedía "beneficiarse de las ventajas y protección que el ordenamiento jurídico ofrece a los consumidores, que a pesar de su condición también pueden obtener plusvalías y ganancias en operaciones de compra o venta de sus viviendas sin que ello pueda calificarse necesariamente como una actividad empresarial que haya de excluirse del ámbito de protección de la norma"; (ii) tampoco la compra por el Sr. Secundino de 59 garajes en otro bloque de la misma promoción puede servir de indicio para excluir la aplicación de la Ley 57/1968, pues solo revela su capacidad económica y se compadece con la explicación que dio en el juicio de que con su adquisición quiso ayudar a la promotora ante las dificultades económicas que atravesaba; (iii) correspondía al banco probar que las partes pactaron una prórroga y una nueva fecha de entrega, lo que no había hecho, sin que la compra de los citados 59 garajes pudiera servir de indicio al respecto; (iv) el banco debía responder al no discutirse que la cantidad reclamada fue entregada a la promotora e ingresada en dicho banco, sin que este exigiera a la promotora la apertura de cuenta especial debidamente garantizada; (v) no procedía estimar la reconvención, porque si los apelados consideraban que su desestimación les perjudicaba lo que tenían que haber hecho era apelar la sentencia en lugar de impugnarla, además de que, en cualquier caso, la relación comercial que mantenían con la promotora y el hecho de haberla ampliado a la compra de más garajes "implicaba ya un conocimiento de la falta de entrega de las dos viviendas y los dos garajes comprados con anterioridad", sin que sea "factible emplear la cláusula penal moratoria prevista para el retraso en la entrega de la obra al haber optado los compradores, aquí apelados impugnantes, por la resolución del contrato, no estando prevista dicha pena civil para el caso de incumplimiento de la obligación, sino para la mora en el cumplimiento de la misma, y en el caso enjuiciado no ha existido "mora"".

6. Contra esta sentencia el banco interpuso recurso extraordinario por infracción procesal, articulado en tres motivos, y recurso de casación por interés casacional en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala articulado en dos motivos, el primero de ellos sobre la improcedencia de aplicar la Ley 57/1968 por no constar una finalidad residencial.

7. Los compradores-recurridos han solicitado la desestimación de los recursos.

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO.- El motivo primero se formula al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 LEC citando como infringidos los arts. 456.1 y 465 de la misma ley, y en su desarrollo se argumenta, en síntesis, que la sentencia recurrida, "sin que haya sido objeto de recurso independiente, revoca en su fundamentación jurídica la Sentencia de instancia en el sentido de reclasificar a los actores como consumidores, que no como inversores", modificando de este modo la sentencia apelada en perjuicio del banco apelante.

El motivo segundo se formula al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC citando como infringidos los arts. 218.2 y 386.1 de la misma y el art. 24 de la Constitución por error patente y arbitrariedad en la valoración de la prueba, argumentándose al respecto, en síntesis, que la sentencia atribuye a la parte compradora la condición de consumidora en contraposición a lo que cabe inferir de forma lógica de la prueba practicada, según la cual en la fecha de la compraventa el comprador era residente en Marruecos, tenía otras cuatro viviendas con sus respectivos garajes en Ceuta (una de ellas ubicada en la misma calle que las viviendas litigiosas) y ocupaba puestos directivos en cinco sociedades mercantiles "tenedoras de inmuebles", constando también que luego compró 59 garajes y 13 trasteros de la misma promoción.

El motivo tercero se formula al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC citando como infringidos los mismos arts. 218.2 y 386.1 LEC y 24 de la Constitución también por supuesto error patente y arbitrariedad en la valoración probatoria que, según se alega, en este caso habría consistido en que la sentencia recurrida omitió valorar el doc. 10 de la contestación y la escritura pública otorgada el 2 de diciembre de 2014 (aportada por la parte demandante en el acto de la audiencia previa), acreditativos de la compra de los citados 59 garajes y 13 trasteros, todos ellos ubicados en un mismo edificio perteneciente a la promoción " URBANIZACION000", y de que los dos garajes objeto de litigio, por formar parte de ese bloque, no podían considerarse no entregados.

Los compradores-recurridos han interesado la desestimación de todos los motivos alegando, en síntesis: (i) en cuanto al motivo primero, que no se han vulnerado los preceptos citados de contrario, porque los apelados impugnaron expresamente la sentencia de primera instancia en cuanto a la no consideración de los compradores como consumidores, pidiendo expresamente al tribunal de apelación que se les reconociera tal condición, de forma que el tribunal sentenciador se ha limitado a resolver sobre las cuestiones debatidas; (ii) en cuanto al motivo segundo, que la sentencia recurrida es congruente y respetuosa con las cuestiones debatidas en segunda instancia, como también es conforme a derecho su conclusión de que los compradores eran consumidores al adquirir las dos viviendas y dos plazas de garaje objeto de litigio para destinarlas a constituir su vivienda habitual, pues esa era su intención (aunque la falta de entrega les obligó posteriormente a comprar otras dos viviendas con sus respectivos garajes, que es donde residen desde 2016 en que el Sr. Secundino se jubiló), sin que el hecho de tener un importante patrimonio sea óbice para no ser considerados consumidores, sin que exista prueba de que el citado comprador tuviera relación empresarial con la actividad inmobiliaria y, en fin, sin que tampoco al tiempo de la compraventa existiera cosa distinta de meros "indicios inversores", que no cabe equiparar con "indicios de evidente finalidad inversora" a los efectos de excluirles de la protección de la Ley 57/1968; y (iii) en cuanto al motivo tercero, que tampoco hay error en la valoración de la prueba, porque de la compra en 2014 de 59 garajes y 13 trasteros ubicados en la misma promoción no cabe extraer la conclusión de que los dos garajes objeto de este litigio fueron entregados, dado que los adquiridos en 2014 pertenecen al bloque NUM008 mientras que los litigiosos estaban ubicados en el bloque NUM002.

TERCERO.- Los tres motivos deben ser desestimados por las siguientes razones:

1.ª) En su formulación se incurre en graves defectos constitutivos de incumplimiento de los requisitos de encabezamiento y desarrollo de los motivos ( art. 473.2.1.º LEC) , carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2.º LEC) y planteamiento de cuestiones sustantivas propias del recurso de casación ( art. 473.2.1.º LEC en relación con el art. 469.1 LEC) , que en sentencia deben apreciarse como causas de desestimación (p.ej. sentencias 23/2021, de 25 de enero, y 7/2020, de 8 de enero, ambas citadas por la 872/2022, de 9 de diciembre).

2.ª) Así, el motivo primero se ampara en el ordinal 2.º del art. 469.1 LEC a pesar de no fundarse en infracción de "las normas procesales reguladoras de la sentencia", que según la jurisprudencia (p.ej. sentencias 725/2011, de 18 de octubre, 718/2013, de 26 de noviembre, 215/2014, de 30 de abril, 335/2016, de 20 de mayo, y 70/2017, de 8 de febrero) son únicamente "las que se recogen en la Sección 2.ª del Capítulo VIII del Título V del Libro I de la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 216 a 222)", sino en otras normas procesales, sobre actos y garantías del proceso (entre ellas, la prohibición de la reforma peyorativa a la que se alude en el motivo), cuya infracción ha de encauzarse por el ordinal 3.º. En el caso de los motivos segundo y tercero, formulados ambos al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC, porque so pretexto de denunciar una supuesta valoración errónea de la prueba (que sí ha de encauzarse por dicho ordinal) se acumulan cuestiones procesales heterogéneas susceptibles de tratamiento autónomo (p.ej. sentencias 832/2021, de 1 de diciembre, 199/2021, de 12 de abril, 43/2021, de 2 de febrero, 23/2021, de 25 de enero, y 7/2020, de 8 de enero), como la citada valoración errónea de la prueba y "el deber de motivación de la sentencia, que comprende el deber de motivar la valoración de la prueba" ( sentencia 43/2021), al que se alude con la cita como infringido del art. 218.2 LEC, cuya denuncia solo es posible al amparo del ordinal 2.º (según reiterada jurisprudencia de la que son ejemplo las sentencias 43/2021, de 2 de febrero, y 562/2018, de 10 de octubre, citadas por la 872/2022, "el ordinal 2.º del art. 469.2 LEC es el cauce adecuado para denunciar la falta de motivación de la valoración probatoria o una mera apariencia de motivación que la vicie de arbitrariedad").

3.ª) Además, el planteamiento de los motivos segundo y tercero tampoco respeta los límites de la función revisora de la prueba por esta sala, al ser jurisprudencia reiterada (p.ej. la referida sentencia 872/2022, la 379/2022, de 5 de mayo, y las que en esta se citan) que no es viable un motivo que pretenda desarticular la valoración conjunta para que prevalezca un elemento probatorio sobre otros o intente plantear cuestiones que impliquen la total revisión probatoria, siendo esto lo que acontece porque lo único que hace la recurrente es ofrecer sus propias conclusiones probatorias sobre la base de un único medio de prueba (a cuyo efecto cita como infringido el art. 386.1 LEC sobre presunciones judiciales), soslayando que ni se ha propuesto la acreditación de hechos en la instancia por vía presuntiva ni ha sido utilizada por el tribunal de apelación, cuyas conclusiones probatorias son fruto de la valoración conjunta de toda la prueba (en este sentido, p.ej., sentencias 634/2022, de 3 de octubre, y 366/2022, de 4 de mayo).

4.ª) A lo anterior se une que el común denominador de todo el recurso es que se reconozca la condición de no consumidores de los compradores, lo que, además de no ser relevante (como se razonará a continuación y la propia parte recurrente admite en la fundamentación del recurso de casación), conllevaría revisar un juicio jurídico-sustantivo que es ajeno al ámbito del recurso por infracción procesal.

Recurso de casación

CUARTO.- El motivo primero se funda en infracción del art. 1 de la Ley 57/1968 y en su desarrollo se alega, en síntesis, que la compraventa litigiosa no está amparada por dicha ley al no tener finalidad residencial, ni permanente ni de temporada, accidental o circunstancial, toda vez que, "sin entrar a valorar si estamos ante consumidores o no", existen indicios de una finalidad no residencial como que los compradores tuvieran su residencia habitual en Marruecos, que dispusieran o dispongan de otras cuatro viviendas con sus respectivos garajes en Ceuta, una de ellas en la misma calle en la que se ubicaba la promoción a la que pertenecían las dos viviendas de la compraventa litigiosa.

La parte recurrida se ha opuesto al motivo alegando, en síntesis, que la compraventa sí tuvo finalidad residencial y no la finalidad inversora que se aduce de contrario, siendo prueba de aquella que el Sr. Secundino resida junto a su esposa en Ceuta desde que se jubiló en 2016 (lo que no es óbice para que se traslade a Rabat con frecuencia, donde residen sus hijas y nietos), y que lo haga además en las dos viviendas contiguas (con sus respectivas plazas de garaje) sitas en el PASEO000 de dicha ciudad que él y su esposa compraron tras conocer que no podrían recibir las dos viviendas y los dos garajes objeto de este litigio.

QUINTO.- Centrada la controversia en si la Ley 57/1968 era o no aplicable, cuestión que el banco ya suscitó al contestar a la demanda y reiteró en apelación, la respuesta ha de ser negativa, con la consiguiente estimación del motivo del recurso, por las siguientes razones:

1.ª) Según jurisprudencia constante (p.ej. sentencias 379/2022, de 5 de mayo, 52/2022, de 31 de enero, y 573/2021, de 12 de julio, citadas por la 636/2022, de 3 de octubre):

1. La Ley 57/1968 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales, por lo que su aplicación no depende de la condición de consumidor del comprador.

2. Entre los factores o indicios que pueden tenerse en consideración para apreciar la existencia de una finalidad no residencial que excluya la aplicación de la Ley 57/1968 no se encuentra solo el hecho de que el comprador sea un promotor inmobiliario o ejerza una actividad en ese sector (p.ej. sentencias 53/2022, de 31 de enero, 573/2021 y 360/2016, de 1 de junio, la segunda de las cuales declaró ser "por completo irrelevante que el banco no acreditase que el comprador fuera profesional del sector inmobiliario al existir en ese caso múltiples indicios de que las viviendas se adquirieron con esa finalidad no residencial"), sino también el hecho de que la parte compradora omita en su demanda cualquier referencia al destino de la/s vivienda/as (p.ej. sentencias 53/2022, 27/2022, de 18 de enero, 573/2021, 675/2016, de 16 de noviembre, y 420/2016, de 24 de junio), el número de viviendas adquiridas de una misma promoción (p.ej. sentencias 573/2021, 460/2020, de 3 de septiembre, y 582/2017, de 26 de octubre) y su ubicación (p.ej. sentencia 385/2021, de 7 de junio).

2.ª) La sentencia recurrida no es conforme con dicha jurisprudencia porque considera que la protección que otorga la Ley 57/1968 depende de la condición de consumidor del comprador, soslayando lo verdaderamente determinante al respecto: la concurrencia de varios de los factores o indicios que la jurisprudencia viene tomando en consideración para descartar la existencia de una finalidad residencial y que fueron debidamente aducidos por el banco.

En este sentido, de la base fáctica de la sentencia recurrida resulta (i) la condición de empresario del sector inmobiliario del comprador, pues en 2012 era administrador único de dos mercantiles cuyo objeto social era la promoción inmobiliaria (en este sentido, p.ej., sentencias 53/2022, de 31 de enero, con cita de las sentencias 360/2016, de 1 de junio, 161/2018, de 21 de marzo, 567/2020, de 28 de octubre, 587/2020, de 10 de noviembre, y 623/2020, de 19 de noviembre, dictadas en casos en que la compra se hizo por quien se dedicaba a operar en el mercado inmobiliario o por comprador con "experiencia profesional en el sector de la promoción inmobiliaria"); (ii) que la compraventa litigiosa tuvo por objeto no una sino dos viviendas y dos garajes de una misma promoción, de importante superficie (en este sentido la sentencia 582/2017, de 26 de octubre) y elevado precio ( sentencias 52/2022, de 31 de enero, y 27/2022, de 18 de enero, con cita de las sentencias 675/2016, de 16 de noviembre, y 582/2017, de 26 de octubre), el cual fue anticipado por mitad en un solo pago en el mismo momento de la firma del contrato, realizándose la compra en una fecha en que él y su esposa ya eran dueños de múltiples inmuebles, entre ellos cuatro viviendas, una sita en Ceuta ( CALLE002), y en que, a la luz del poder otorgado solo un mes antes de la fecha de la compraventa, cabe poner razonablemente en duda que el matrimonio tuviera su residencia habitual en Ceuta y, por tanto, que su intención fuera destinar dichas viviendas a una finalidad residencial, siquiera accidental o de temporada ( sentencias 27/2022, 623/2020, y 582/2017); y (iii) que a pesar de tales circunstancias y de las vehementes dudas que los mencionados indicios podían suscitar sobre el fin de la compraventa, en la demanda se guardó silencio sobre su finalidad, y ante la oposición del banco a la aplicación de la Ley 57/1968 fundada en la concurrencia de dichos indicios, los compradores, al oponerse al recurso de apelación, se limitaron a defender su condición de consumidores y a alegar ambiguamente que su intención era fijar en dichas viviendas su residencia con argumentos nada o poco determinantes (en este sentido, p.ej., sentencias 573/2021, de 26 de julio, y 53/2022, de 31 de enero) como que se trataba de dos viviendas "colindantes", ubicadas en el mismo bloque NUM002.

3.ª) Aunque lo razonado sobre la no aplicación al caso de la Ley 57/1968 es razón suficiente para desestimar las pretensiones de los demandantes frente al banco (en este sentido, p.ej. sentencias 385/2021, de 7 de junio, 101/2022, de 7 de febrero, 501/2022 y 502/2022, las dos de 27 de junio, 641/2022 y 642/2022, las dos de 4 de octubre, y 845/2022, de 28 de noviembre, pues "no tiene sentido imponer al banco demandado derechos irrenunciables del comprador cuando resulta que la razón de ser de la imperatividad de la Ley 57/1968 no es otra que el destino residencial de la vivienda; no, por tanto, el puramente negocial o de explotación"), en cualquier caso, conviene puntualizar que la compra en diciembre de 2014 (es decir, ya vencido el plazo de entrega pactado en la compraventa litigiosa) de 59 garajes y 13 trasteros ubicados en otro bloque de la misma promoción, según las explicaciones que el propio comprador dio en el juicio y asumió el tribunal sentenciador, operación hecha cuando la parte compradora ya sabía que la fecha de entrega se iba a posponer (fundamento de derecho sexto in fine de la sentencia de primera instancia) y con el fin de ayudar con su adquisición a la promotora ante las dificultades económicas que atravesaba, es un dato con relevancia suficiente para deducir razonablemente (como fue el caso de la sentencia 573/2021) la existencia de pactos o acuerdos entre las partes compradora y vendedora de los que no se puede hacer responsable a dicho banco receptor de los anticipos si se tiene en cuenta que "los derechos irrenunciables que la Ley 57/1968 reconoce a los compradores de viviendas en construcción son para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido (art. 1.1.ª)" ( sentencias 520/2021, de 12 de julio, y 470/2022, de 6 de junio), no para casos como este en los que (como la propia sentencia recurrida viene a reconocer al confirmar la desestimación de la reconvención) no se aprecia relación entre la intención resolutoria contractual de la parte compradora y el incumplimiento del plazo de entrega por la vendedora, cuestión en la que el allanamiento de la promotora codemandada no puede vincular al banco.

SEXTO.- La estimación del motivo primero determina la del recurso, sin que sea necesario examinar el motivo segundo, de carácter subsidiario, y que proceda casar en parte la sentencia recurrida para, en su lugar, estimando el recurso de apelación interpuesto en su día por el banco demandado y desestimando en consecuencia la impugnación de los apelados, revocar en parte la sentencia de primera instancia en el único sentido de desestimar íntegramente las pretensiones deducidas en la demanda frente a Caixabank.

SÉPTIMO.- Conforme a los arts. 398.1 y 394.1 LEC, procede imponer las costas del recurso extraordinario por infracción procesal a la parte recurrente, dada su desestimación.

Conforme al art. 398.2 LEC, no procede imponer a ninguna de las partes las costas del recurso de casación, dada su estimación, ni tampoco las de la segunda instancia causadas por el recurso de apelación del banco, pues tenía que haber sido estimado.

Conforme a los arts. 398.1 y 394.1 LEC, procede imponer a la parte demandante las costas de la segunda instancia causadas por su impugnación, que debió ser desestimada al estimarse la apelación del banco (en este sentido, p.ej., sentencia 642/2022, de 4 de octubre), y conforme al art. 394.1 LEC procede imponer a dicha parte demandante las costas de la primera instancia causadas al banco, ya que la demanda se desestima íntegramente frente a él.

OCTAVO.- Conforme a la d. adicional 15.ª. 8 LOPJ procede devolver a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir en casación, y conforme al apdo. 9 de la misma disposición dicha parte recurrente perderá el depósito constituido para recurrir por infracción procesal (en este sentido, p.ej., sentencia 36/2020, de 21 de enero).