Sentencia Civil 1455/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 6149/2019 de 20 de octubre del 2023

PRIMERO. Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

Mediante escritura pública de 28 de septiembre de 2009, Banco Pastor, S.A. (después absorbido por Banco Popular Español S.A. y ahora Banco Santander, S.A.) concedió un préstamo a terceros, garantizado, entre otros inmuebles, y en lo que aquí interesa, con la finca nº NUM001 del Registro de la Propiedad de Mazarrón, propiedad de Huma Mediterráneo S.L., que intervino como hipotecante no deudor.

Con posterioridad fue declarado el concurso de acreedores de Huma Mediterráneo, en el que se personó Banco Popular, que como acreedor por otras operaciones comunicó sus créditos, sin que efectuara mención a ese préstamo con garantía hipotecaria.

En el inventario elaborado por la administración concursal se incluyó, entre otros, la finca registral hipotecada (finca nº NUM001 del Registro de la Propiedad de Mazarrón) en garantía de una deuda ajena. La finca se valoró en 1.000.000 euros.

La administración concursal presentó un plan de liquidación que preveía la venta de las fincas de la concursada libres de cargas hipotecarias, y entre ellas estaba la finca registral nº NUM001, hipotecada a favor de Banco Popular. Esta entidad ni formuló observaciones al plan, ni recurrió el auto de 27 de octubre de 2014 que lo aprobaba. En este auto, con remisión a las normas unificadas de subastas de los juzgados mercantiles de Murcia se contempla lo siguiente:

"la resolución que apruebe el remate o transmita el bien o derecho realizado acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales que no gocen de privilegio especial. Tratándose de bienes afectos a éstos últimos se acordará en dicha resolución su cancelación, destinando la cantidad obtenida por la realización del bien al pago del referido crédito con privilegio especial hasta el importe total garantizado y no satisfecho, y de quedar remanente, al pago de los demás créditos, conforme al artículo 155.3 de la Ley Concursal".

El anuncio de venta en pública subasta de las fincas, entre las que figuraba la hipotecada a favor de Banco Popular, se hizo con las reseñadas prevenciones y la subasta resultó desierta.

Por diligencia de ordenación de fecha 11 de febrero de 2016, se comunicaron las ofertas recibidas por la administración concursal por las fincas cuya subasta había resultado desierta. Entre ellas estaba la realizada por Hispania Activos Concursales, S.L., sobre la finca nº NUM001, por un importe de 45.000 euros, más IVA, libre de cargas y gravámenes. El proceso de venta se hizo con la posibilidad de que pudieran presentarse ofertas superiores y con el apercibimiento de que en caso de que no las hubiera, la administración concursal podía llevar a cabo la operación de venta solicitada, sin necesidad de ulterior resolución.

Luego, a instancia de la administración concursal (escrito de 20 de enero de 2016), se dio traslado a Banco Popular para que, en un plazo de cinco días, realizara las manifestaciones que a su derecho conviniera sobre la cancelación de la hipoteca que gravaba la finca nº NUM001, sin que el banco manifestara alguna al respecto.

Y el auto de 9 de septiembre de 2016 acordó la cancelación de la carga hipotecaria que gravaba la finca nº NUM001. Este auto no fue recurrido. Se dirigió el correspondiente mandamiento de cancelación de la carga hipotecaria en el Registro de la Propiedad para su inscripción, que fue denegada por el Registrador el 25 de enero de 2017, al considerar que el Juzgado carecía de competencia para cancelar cargas hipotecarias que garantizan créditos no concursales.

2. A la vista de lo anterior, en julio de 2018, Banco Popular presentó la demanda que inició el presente incidente concursal en la que pedía la nulidad del auto de 9 de septiembre de 2016 que acordó la cancelación de la carga hipotecaria a favor del citado banco sobre la finca registral nº NUM001. La demanda se dirigió contra la administración concursal y la entidad que se había adjudicado la finca libre de cargas, Hispania Activos Concursales, S.L.

3. La sentencia de primera instancia estimó la demanda y declaró la nulidad del auto de 9 de septiembre de 2016 en cuanto a la cancelación de la carga hipotecaria a favor del banco actor sobre la citada finca registral, al considerar que el juzgado que conoce del concurso carece de competencia para la cancelación de gravámenes hipotecarios en garantía de créditos no concursales, con independencia de que no hubiera sido previamente denunciado.

4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por Hispania Activos Concursales, y la Audiencia estima el recurso.

La sentencia de apelación, primero razona sobre cuál debía ser la posición del acreedor hipotecario en el concurso del hipotecante no deudor, cuál era el régimen aplicable en la liquidación de los activos, que contrasta con el aplicado por el juez del concurso.

No obstante, a continuación, advierte que "la cancelación acordada en este proceso de realización ha sido consentida por el banco actor; consentimiento que, en su doble vertiente, procesal y material, justifican la revocación de la sentencia". Idea que desarrolla a continuación:

"En primer lugar, desde una vertiente estrictamente procesal, lo impone la cosa juzgada formal prevista en el art. 207 LEC.

"No podemos perder de vista que lo que se pide, y así se acuerda, es la nulidad de auto de 9 de septiembre de 2016 en cuanto ordena cancelar la carga hipotecaria que pesa sobre la finca NUM001.

"De todos es conocido que la nulidad debe hacerse valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, sin que sea admisible con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones ( art 240 y 241 LOPJ) . Aquí no se denunció a través del sistema de recursos motivo alguno que justificara su nulidad, por lo que dicha resolución de 2016 ha devenido firme, por consentida, y "queda pasada en autoridad de cosa juzgada, debiendo el tribunal del proceso en que recaiga estar en todo caso a lo dispuesto en ella" ( art 207.4 LEC) ".

La Audiencia analiza después la cuestión desde el punto de vista sustantivo, y concluye que el banco había consentido en la cancelación registral:

"El que, en principio, la realización del inmueble en este caso que nos ocupa (concurso de hipotecante no deudor) deba realizarse en sede concursal con subsistencia de la carga hipotecaria, no significa que no sea posible su realización libre de gravamen.

"Ya hemos anticipado que no apreciamos obstáculo en admitir la venta sin gravámenes en el seno del proceso concursal, siempre que el titular hipotecario consienta su cancelación.

"Con ello evita la probable frustración de la realización, de manera que, a cambio de facilitar su venta, de producirse, ese titular hipotecario podrá reclamar lo obtenido con la misma, con arreglo al art 1.876 CC, previa acreditación de la subsistencia y exigibilidad del crédito garantizado, y hasta el montante de la cobertura hipotecaria, procediendo entre tanto la AC a su retención. Solo cuando el crédito garantizado hubiera sido atendido por el obligado al pago estaría justificado que la AC destinara el importe obtenido a la masa activa

"En el caso que nos ocupa, perfecto conocedor el banco de que la realización proyectada por la AC de la finca nº NUM001 era libre de cargas hipotecarias, de forma reiterada lo ha permitido. No solo no impugna la valoración dado al bien en el inventario, sino que (i) nada dice sobre las previsiones del plan de liquidación al respecto, (ii) no impugna el auto que lo aprueba, y, (iii) tolera los actos encaminados a esa venta libre de carga (edictos de subasta y comunicación de ofertas tras subasta desierta). Y si existiera alguna duda, no se opone a la petición expresa de cancelación registral de la hipoteca formulada por la AC".

La Audiencia concluye que "como la cancelación registral ha sido tolerada por el titular registral, no cabe predicar que la misma violente norma imperativa alguna, discrepando con la tesis de que el juez del concurso carece de competencia para dicha cancelación".

5. La sentencia de apelación ha sido recurrida por Banco Santander, sucesora de Banco Pastor. Ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de dos motivos, y un recurso de casación articulado en cuatro motivos.

SEGUNDO. Motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal

1. Formulación del motivo primero. El motivo se formula al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC, al haberse infringido las normas procesales reguladoras de la sentencia por aplicación indebida de los artículos 207 y 222 LEC, en relación con la cosa juzgada al no darse los requisitos exigidos por la ley ni por la jurisprudencia ( sentencia 561/2010, de 13 de septiembre, 576/2018, de 17 de octubre, y 247/2016, de 13 de abril).

La relevancia de esta infracción la cifra el recurrente en que de no haberse aplicado la cosa juzgada el recurso no habría sido estimado.

2. Resolución del tribunal. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

En el curso de la liquidación concursal de activos de la concursada Huma Mediterráneo S.L., en que se adjudicó la finca nº NUM001 (del Registro de la Propiedad de Mazarrón) a la entidad Hispania Activos Concursales por 45.000 euros y libre de cargas, se dictó el auto de 9 de septiembre de 2016 que acordaba la cancelación de la hipoteca que gravaba la finca. Este auto no fue recurrido por Banco Popular. Por ello ganó firmeza y autoridad de cosa juzgada formal.

Como hemos declarado en otras ocasiones, la eficacia de cosa juzgada formal regulada en el art. 207 LEC "afecta al propio tribunal que ha dictado la resolución, ya sea en su efecto negativo, que impide que pueda ser recurrida (inimpugnabilidad), ya sea en su efecto positivo, pues dentro del mismo proceso no podrá dictarse en contra otra resolución que la contradiga y, además, todas las resoluciones posteriores deberán partir del presupuesto lógico de lo decidido en aquella" ( sentencias 215/2013, de 8 de abril, y 209/2022, de 23 de febrero).

Así como la eficacia de cosa juzgada material solo puede predicarse de las sentencias firmes que se pronuncien sobre el fondo del asunto u otras resoluciones equivalentes, como el laudo arbitral, la eficacia de cosa juzgada formal puede predicarse de otras resoluciones firmes, respecto de lo que sea objeto de resolución y con el alcance que la ley confiera a esa resolución.

La firmeza de una resolución y con ella la eficacia de cosa juzgada formal se adquiere en este caso porque, pudiendo serlo, no fue recurrida. Y, por ello, deviene inalterable.

El recurrente mezcla los requisitos de la eficacia de cosa juzgada formal con los propios de la cosa juzgada material, previstos en el art. 222 LEC, al negar que haya identidad de sujetos, ni tampoco identidad objetiva entre el proceso en el que se dicta el auto de cancelación y este incidente concursal, ni tampoco identidad de causa de pedir. Requisitos que no son exigibles para mantener la inalterabilidad de una resolución judicial firme dictada en un proceso, en el que quien ahora pretende su ineficacia, en un posterior incidente, dejó transcurrir el plazo legal para recurrirla.

En este caso, lo que el banco demandante pretende cuestionar, mediante un incidente concursal, es la validez de un auto, posterior a la adjudicación de un bien libre de cargas en una liquidación concursal, que ordenaba la cancelación de cargas. Este auto devino firme porque no fue recurrido. No lo fue por el banco que ahora pretende declarar su nulidad, quien podía haberlo recurrido.

La firmeza de la resolución conlleva su inalterabilidad, sin que pueda instarse su nulidad mediante un posterior incidente dentro del concurso, equivalente a un incidente de nulidad de actuaciones. Como advierte la Audiencia, el art. 240.1 LOPJ prescribe que la nulidad de actuaciones ha de hacerse valer "por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales". De tal modo que el banco, que dejó pasar el cauce del recurso ordinario frente al auto de cancelación de cargas, no puede más tarde pretender dejarlo sin efecto por un posterior incidente. Para el banco, ha precluido la posibilidad de instar su nulidad.

TERCERO. Motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal

1. Formulación del motivo. El motivo se formula al amparo del ordinal 1º del art. 469.1 LEC, "al haberse infringido las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva al proceder el juez mercantil sin competencia para acordar la cancelación de las cargas hipotecarias, infringiendo con ello el artículo 149.5 de la Ley Concursal que solamente le atribuye competencia para cancelar cargas sobre créditos concursales".

2. Resolución del tribunal. Procede desestimar el motivo porque confunde la jurisdicción y competencia para conocer de un procedimiento, con la procedencia de lo acordado en el curso de ese procedimiento.

El juez del concurso tiene competencia para proceder a la liquidación de los activos del deudor concursado, como se desprende del art. 8.3º Ley 22/2003, de 9 de julio, aplicable al presente caso, en consonancia con el art. 86 ter.1.3º LOPJ, en la redacción entonces vigente:

"(...) la jurisdicción del juez del concurso será exclusiva y excluyente en las siguientes materias: (...)

"3º Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado".

Lo que cuestiona el recurrente es algo distinto, que no guarda relación directa con la jurisdicción o competencia a la que se refiere el ordinal 1º del art. 469.1 LEC, sino con la correcta interpretación de la norma aplicable a la liquidación de bienes o derechos del concursado gravados con una garantía real constituida a favor de un acreedor que no es concursal.

La discrepancia del recurrente sobre la correcta aplicación de la norma que resultaría de aplicación a la liquidación concursal, que a su juicio excluiría la posibilidad de liquidar bienes hipotecados a favor de un tercero que no sea acreedor concursal, es una cuestión que podía hacerse valer, en su caso, en el recurso de casación, pero no como una falta de jurisdicción o competencia.

CUARTO. Recurso de casación

1. Formulación de los motivos. El motivo primero denuncia la infracción del art. 670.5 LEC, en su vertiente material, y en relación con el art. 668.3º LEC, y la jurisprudencia que los interpreta. Razona el recurso que "quien resulte adjudicatario del bien inmueble conforme a lo previsto en los apartados anteriores habrá de aceptar la subsistencia de las cargas o gravámenes anteriores, si los hubiere y subrogarse en la responsabilidad derivada de ellos, es decir, la permanencia de las cargas anteriores a aquella que se ejecuta, siendo que en un proceso concursal la carga que se ejecuta o es la relativa al crédito concursal privilegiado, o es la relativa a créditos concursales ordinarios".

El motivo segundo denuncia la infracción del art. 1262 CC, en relación con el art. 1091 CC, "sobre silencio como modo de manifestación tácita del consentimiento". Y aduce que según la jurisprudencia, "el silencio no supone genéricamente una declaración, pues, aunque no puede ser indiferente para el Derecho, corresponde estar a los hechos concretos para decidir si cabe ser apreciado como consentimiento tácito, esto es, como manifestación de una determinada voluntad. De manera que el problema no está tanto en decidir si el silencio puede ser expresión de consentimiento, como en determinar en qué condiciones puede ser interpretado como tácita manifestación de ese consentimiento". Y añade que "el consentimiento tácito es el que deriva de actos concluyente, que, sin consistir en una expresa manifestación de voluntad, permiten reconocerla indubitadamente, que deriva de actos inequívocos que la revelen sin que quepa atribuirle otro significado". Para el recurrente, el modo de actuar de Banco Popular, al no manifestar nada en el concurso no puede suponer una aceptación a la cancelación de la carga, "cuando se trata de un hipotecante no deudor, que no tiene crédito concursal a satisfacer en el concurso".

El motivo tercero denuncia la infracción del art. 149.5 LC y la jurisprudencia que lo interpreta, en relación con la competencia para cancelar las cargas de los créditos no concursales del hipotecante no deudor.

El motivo cuarto denuncia la infracción del art. 161 LC y la jurisprudencia que lo interpreta, conforme a la cual "el hipotecante por deuda ajena no es un obligado al pago, no debe al acreedor hipotecario la prestación asegurada, ni siquiera como fiador, con independencia de que responda con el bien hipotecado, por lo que constituye una deuda ajena y de que el valor del mismo pueda ser realizado a instancia del acreedor hipotecario para satisfacer el derecho, mediante el ejercicio de la acción correspondiente".

2. Resolución del tribunal. Procede desestimar el recurso de casación porque, una vez desestimado el motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal, las cuestiones suscitadas en la casación resultan irrelevantes. Lo son porque la sentencia de apelación estimó el recurso y con ello desestimó la demanda de incidente concursal por dos razones que se acumulaban.

En primer lugar, porque el auto de 9 de septiembre de 2016 que acordó el levantamiento de cargas es firme, reviste autoridad de cosa juzgada formal, y no puede pretenderse su ineficacia mediante un posterior incidente concursal como el que se ejercita en este procedimiento. El auto era firme porque, el titular de la carga hipotecaria, habiendo podido recurrirlo, no lo recurrió, sin que por esto mismo pueda después instar su nulidad en un posterior incidente concursal.

En segundo lugar, porque, a juicio de la Audiencia, el banco consintió en la cancelación de la carga, en atención al comportamiento seguido a lo largo del procedimiento de liquidación, en el que, entre otras cosas, se le dio la posibilidad de manifestarse respecto de la cancelación de cargas (antes de que se dictara el auto).

Una vez confirmada la primera razón, de orden procesal, ya no es posible entrar a juzgar sobre las razones de orden sustantivo. Si la firmeza del auto impide que más tarde pueda cuestionarse su nulidad, resulta ahora irrelevante la discusión sobre los motivos que hubieran podido justificar esa nulidad.

QUINTO. Costas

Desestimados los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, procede imponer al banco recurrente las costas generadas por ambos recursos, en aplicación de la regla prevista en el art. 398.1 LEC, con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª, apartado 9.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.