Sentencia Civil 1463/2023...e del 2023

Última revisión
16/11/2023

Sentencia Civil 1463/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 632/2021 de 20 de octubre del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 20 de Octubre de 2023

Tribunal: Tribunal Supremo

Ponente: JUAN MARIA DIAZ FRAILE

Nº de sentencia: 1463/2023

Núm. Cendoj: 28079110012023101461

Núm. Ecli: ES:TS:2023:4410

Núm. Roj: STS 4410:2023

Resumen:
Disuelta la sociedad de gananciales, pero no liquidada, no corresponde a los cónyuges, o sus herederos, individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes gananciales, sino que la participación de aquellos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo. Únicamente cuando concluyan las operaciones encaminadas a su liquidación, aquella cuota sobre aquella masa patrimonial será sustituida por las titularidades singulares y concretas que a cada uno de los ex cónyuges o sus herederos se adjudique en la liquidación. Por tanto, con carácter general, para determinar el haber hereditario, es necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales, pues solo después de tal liquidación es posible determinar el caudal partible. Conforme a esta doctrina, la Audiencia no aplica la presunción de ganancialidad del art. 1361 CC a la comunidad postganancial formada tras el fallecimiento de uno de los cónyuges, sino que parte de la premisa legal de que para llevar a cabo la liquidación de la herencia de quienes estuvieron casados en régimen de gananciales es preciso liquidar previamente esa sociedad de gananciales, por lo que, como paso previo a la división de la herencia, determina cuáles son los bienes que conformaban el activo ganancial en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales (producida por el fallecimiento del cónyuge). Por esta razón, se retrotrae a ese momento y determina que en dicho activo ganancial han de incluirse las fincas que luego fueron expropiadas. Y para afirmar que los bienes expropiados formaron parte de ese activo ganancial se basa en el mismo fundamento que utilizó el contador partidor para llegar a esa misma conclusión (basada en la valoración de la prueba documental aportada). A lo que añade, a modo de argumento de refuerzo, que "no consta ninguna documentación que acredite lo contrario y en todo caso rige la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil". Se trata, por tanto, de un argumento de refuerzo u obiter dicta. Es reiterada la jurisprudencia que afirma que el recurso de casación únicamente puede dirigirse contra el fallo y, de manera indirecta contra el razonamiento operativo o ratio decidendi [razón de decidir] de la sentencia. La irrecurribilidad de los "obiter dicta" determina en este caso la inadmisibilidad del primer motivo del recurso y, en este momento procesal, determina su desestimación. También son inadmisibles, y por tanto deben desestimarse, los motivos segundo, por no citar en su encabezamiento ninguna norma legal como infringida, y el tercero, por introducir una cuestión nueva en el debate casacional (infracción del art. 7 CC sobre la buena fe), en contra de los principios "lite pendente nihil innovetur" (pendiente el litigio nada puede alterarse) y "non mutatio libelli" (inmutabilidad de la demanda).

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 1.463/2023

Fecha de sentencia: 20/10/2023

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 632/2021

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 11/10/2023

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: COT

Nota:

CASACIÓN núm.: 632/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 1463/2023

Excmos. Sres.

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Pedro José Vela Torres

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 20 de octubre de 2023.

Esta Sala ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación respecto de la sentencia n.º 335/2020, de 8 de septiembre, dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ourense, como consecuencia de autos de división de la herencia n.º 80/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Bande.

Es parte recurrente D.ª Begoña, D.ª Benita, representados por la procuradora D.ª Mariluz Simarro Valverde y bajo la dirección letrada de D. Diego Viñal Menéndez-Ponte.

Es parte recurrida D.ª Carolina y D. Aureliano, representada por la procuradora D.ª Ana González-Tejada Jácome y bajo la dirección letrada de D.ª Rebeca González-Tejada Jácome.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile.

Antecedentes

PRIMERO.- Tramitación en primera instancia.

1.- El procurador D. Ricardo Rómulo González Tejada, en nombre y representación de D. Aureliano y D.ª Carolina, formuló solicitud de división judicial de herencia de D. Casiano y su esposa D.ª Encarna, fallecidos el 6 de septiembre de 1948 y el 24 de noviembre de 2002, respectivamente, en la que solicitaba:

"[...] que habiendo presentado este escrito con los documentos y copias que acompaño de los mismos, se sirva admitirlos, me tenga por comparecido y parte en la representación que ostento y tengo acreditada de la forma antedicha, ordenando se entiendan conmigo las actuaciones judiciales y demás notificaciones que recaigan, y teniendo por promovido PROCEDIMIENTO PARA LA DIVISIÓN JUDICIAL DE LAS HERENCIAS DE D. Casiano Y Encarna, y siguiendo el procedimiento por sus trámites, proceda a la división, partición y adjudicación de los bienes hereditarios".

En el escrito se señala como interesados en la herencia a D.ª Begoña y D.ª Eugenia.

2.- La solicitud de división judicial de herencia fue presentada el 15 de abril de 2010 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Bande, fue registrada con el n.º 80/2010. Una vez fue admitida a trámite, se convocó a los herederos a la formación de inventario.

3.- El 10 de octubre de 2011 se celebró la junta de herederos donde no habiéndose conseguido acuerdo de los reunidos se acordó nombrar a un contador/partidor, cargo que recayó en la persona de D. Donato.

4.- Con fecha 21 de noviembre de 2012 la representación de D. Aureliano y D.ª Carolina presentó escrito solicitando la suspensión del presente procedimiento por prejudicialidad civil a la espera de resolución de la demanda presentada por D.ª Begoña y D.ª Eugenia frente a D. Aureliano y D.ª Carolina donde se solicitaba la nulidad del acta de notoriedad de la declaración de herederos de D.ª Encarna.

Mediante auto de 10 de diciembre de 2012 el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Bande dispuso:

"Se acuerda la suspensión del presente procedimiento por prejudicialidad civil, en tanto no recaiga sentencia firme en el procedimiento ordinario 123/12"

Habiendo finalizado el procedimiento ordinario 123/2012 por sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense n.º 399/2014, de 29 de septiembre, por resolución de fecha 18 de septiembre de 2015 se levanta la suspensión del presente procedimiento.

Una vez presentado el cuaderno particional por el contador partidor ambas partes presentan sendos escritos de oposición a las operaciones divisorias.

4.- Tras seguirse los trámites correspondientes, la jueza del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Bande dictó sentencia n.º 26/2019, de 6 de mayo, con la siguiente parte dispositiva:

"Que rechazando la oposición a las operaciones divisorias formulada tanto por la parte demandante como por la parte demandada, debo acordar y acuerdo aprobar el cuaderno particional presentado por el contador partidor.

"No hay pronunciamiento en materia de costas".

SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia.

1.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D.ª Begoña, D.ª Benita y D. Fidel y por la representación de D. Aureliano y D.ª Carolina. La procuradora D. ª Mónica Quintas Rodríguez, en representación de D.ª Begoña, D.ª Benita y D. Fidel, se opuso al recurso formulado de contrario.

2.- La resolución de este recurso correspondió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ourense, que lo tramitó con el número de rollo 696/2019 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia n.º 335/2020, de 8 de septiembre, cuyo fallo dispone:

"Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Carolina y don Aureliano, la procuradora de los tribunales doña Ana González-Tejada Jácome, y se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Isabel Mónica Quintas Rodríguez, en nombre y representación de doña Begoña, doña Benita y don Fidel, estos dos últimos actuando como únicos herederos de su tía carnal la finada demandada doña Eugenia, contra la sentencia de fecha 6 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Bande, autos de División de Herencia, seguidos bajo el nº 80/10, Rollo de apelación nº 696/19, resolución que se revoca en el sentido de no aprobar los cuadernos particionales elaborados, debiendo procederse a su modificación conforme a lo establecido en esta resolución; sin hacer expreso pronunciamiento en costas".

TERCERO.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1.- La procuradora D.ª Isabel Mónica Quintas Rodríguez, en representación de D.ª Begoña, D.ª Benita y D. Fidel, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

No se persona en esta Sala D. Fidel.

Los motivos del recurso de casación fueron:

"1. Primer motivo- Infracción por aplicación indebida del artículo 1.361 del Código civil, que regula la presunción de ganancialidad

"2. Segundo motivo- Infracción por inaplicación de la doctrina legal del tribunal supremo sentando la procedencia de la subrogación real en el contexto de la liquidación y partición de la comunidad hereditaria.

"3. Tercer motivo- Infracción por inaplicación del artículo 7.1 del Código civil, que prohíbe ejercicio de los derechos en contra de las exigencias de la buena fe".

2.- Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 17 de mayo de 2023, que admitió el recurso y acordó dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición.

3.- La representación de D. Aureliano y D.ª Carolina se opuso al recurso.

4.- Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 11 de octubre de 2023, en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen deantecedentes

1.- Para la resolución del presente recurso resultan relevantes los siguientes antecedentes de hecho acreditados en la instancia:

(i) D. Aureliano y D.ª Carolina presentaron una solicitud de división judicial de las herencias de sus abuelos D. Casiano, fallecido el día 6 de septiembre de 1948 sin haber otorgado testamento, y su esposa D.ª Encarna, fallecida el 24 de noviembre de 2002, con testamento otorgado el 27 de mayo de 1994.

(ii) Los causantes habían contraído matrimonio el día 8 de junio de 1940, y tuvieron tres hijos: D. Rodrigo, nacido el NUM000 de 1941; D.ª Begoña, nacida el NUM001 de 1943, y D.ª Eugenia, que nació el NUM002 de 1945.

(iii) Después del fallecimiento del esposo y disuelta la sociedad de gananciales, y antes de haberse procedido a su liquidación, con motivo de la construcción del embalse de Lindoso, diversas fincas que habían formado parte de la sociedad de gananciales se vieron afectadas por un expediente de expropiación forzosa. Ese expediente finalizó el 19 de febrero de 1992 con la aceptación por parte de la viuda ( Encarna) de la oferta de la concesionaria del aprovechamiento, la entidad Electricidade de Portugal, EDP, con la que suscribió un acuerdo de avenencia por el que aceptaba la ocupación de determinadas fincas a cambio de un justiprecio de cincuenta y cinco millones de pesetas.

(iv) De este importe, 44.811.176 pesetas fueron recibidas mediante cheque bancario de Caixa Galicia, en concepto de depósito previo, el 21 de noviembre de 1991; y el resto, 10.188.824 pesetas, fue entregado en cheques nominativos el 19 de febrero de 1992, momento en que se firmó el acuerdo.

(v) El dinero recibido fue dispuesto por la viuda en beneficio de sus hijos, mediante la entrega de una parte a cada una de las hijas ( Begoña y Eugenia) y el depósito de la correspondiente al hijo ( Rodrigo), cuyo paradero se desconocía, en una cuenta a su nombre en la que también figuraba su madre como cotitular.

(vi) El 7 de mayo de 1994, falleció Rodrigo en Francia, dejando dos hijos, los ahora demandantes.

(vii) El 16 de agosto de 1994, tras el fallecimiento de Rodrigo, la madre retiró de la cuenta antes referida la cantidad de 1.575.000 pesetas correspondientes a los intereses que se habían generado por la imposición a plazo fijo durante 6 meses. El 14 de septiembre de 1994, ordenó también el traspaso de los 21.000.000 pesetas depositados en la cuenta de titularidad de su hijo.

(viii) El 24 de noviembre de 2002, falleció Encarna, y su hija Eugenia procedió al cambio de titularidad catastral de los bienes de sus padres en su beneficio.

2.- El 15 de abril de 2010, Aureliano y Carolina, solicitaron la división judicial de la herencia de sus abuelos, los finados cónyuges Casiano y Encarna; solicitaron que se interviniera el caudal hereditario y se formase el inventario de bienes. El juzgado, previa denegación de la intervención de la herencia y de la formación de inventario, convocó a las partes a una comparecencia para el nombramiento de contador-partidor. Este nombramiento recayó en D. Donato, quien finalmente presentó un cuaderno particional con las correspondientes operaciones divisorias, procediendo a la liquidación de la sociedad de gananciales y al avalúo y partición de los bienes integrantes de las herencias de cada uno de los dos cónyuges.

3.- Tanto los demandantes como las otras interesadas en las herencias, Begoña y Eugenia, se opusieron a las operaciones divisorias realizadas, por lo que se celebró la comparecencia prevista en el art. 787.3 LEC, que tuvo lugar el 26 de marzo de 2019, en la que las partes se ratificaron en su oposición. La sentencia de primera instancia dictada para resolver esta controversia desestimó la oposición a las operaciones divisorias formulada tanto por la parte demandante como por la demandada, y aprobó el cuaderno particional presentado por el contador partidor. En su argumentación razonó lo siguiente:

"Como expone el contador partidor en su cuaderno particional, primero realizó la liquidación de la sociedad de gananciales constituida por Casiano y Encarna (....). Como explica el contador partidor en su cuaderno particional, en relación con el matrimonio formado por don Casiano y doña Encarna, no se realizó la liquidación de la sociedad de gananciales, y es de destacar que don Casiano falleció en el año 1948. Lo primero que realizó el contador partidor para poder iniciar su trabajo con respecto a la división de herencia, fue proceder a realizar la liquidación de la sociedad de gananciales. Destaca el contador partidor que las fincas contenidas en el activo en el inventario de la liquidación de la sociedad de gananciales, con motivo de la construcción del embalse de Lindoso, fueron objeto de expropiación forzosa, y doña Encarna percibió la cantidad de 55.000.000 de pesetas, que actualmente en euros serían 330.556,66 euros, tras la firma del acuerdo de avenencia con la concesionaria del aprovechamiento electricidad de Portugal EDP/empresa pública. Destaca el contador partidor que dichas fincas formaban parte de la comunidad postganancial, que no está de acuerdo en considerar que dichas fincas eran privativas de doña Encarna. Analizada la documentación aportada no existe prueba de que dichos bienes solo fueran propiedad de doña Encarna. Por lo que dichas fincas deben considerarse como activo dentro de la liquidación de la sociedad de gananciales. Esta juzgadora está de acuerdo con lo expuesto por el contador partidor, que los frutos y rentas generadas por las fincas antes mencionadas y que fueron expropiadas, que cobró de forma exclusiva doña Encarna en concepto de justiprecio, deben encuadrarse dentro del inventario de la liquidación de gananciales, esto es tanto los 330.556,66 euros más los intereses legales desde la fecha en que se cobró, esto es el día 19 de febrero de 1992.

"Fue objeto de oposición en relación con el derecho de crédito que consta en la división de herencia de don Casiano, ha explicado el contador partidor que el derecho de crédito de la cantidad de 165.278,33 euros más los intereses legales desde el 19 de febrero de 1992, y deben dirigirse contra la herencia de doña Encarna [...]".

4.- Begoña y Eugenia interpusieron un recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia, en el que alegaron que no se había acreditado que las fincas expropiadas tuvieran carácter ganancial, y que pertenecían a la esposa Encarna, quien las había adquirido por herencia de sus padres, y como tal propietaria figuraba en varias actas previas a la ocupación en el expediente de expropiación; por lo que no podía incluirse en el activo de la sociedad de gananciales el justiprecio obtenido de cincuenta y cinco millones de pesetas. Añaden que el contador-partidor se había extralimitado en su actuación al asignar cupos concretos a los demandantes ya que no consta ni la división de la herencia, ni la liquidación del régimen económico matrimonial de su padre Rodrigo, y en la demanda no se había solicitado la división de la herencia de éste, en la que lógicamente existirían otros bienes. Finalmente, discrepan también del inventario de bienes privativos de Casiano, alegando que el anterior titular catastral de los mismos era Enrique, pero ello no implica que se transmitieran a su hijo, podían haberse transmitido a sus nietas, Begoña y Eugenia, que son las actuales titulares catastrales. En cualquier caso, mantienen que la finca denominada " DIRECCION000", fue adquirida directamente por su Eugenia.

Los demandantes también presentaron recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia, que basaron en los siguientes motivos: (i) en relación a la liquidación de la sociedad de gananciales: (a) infracción por inaplicación del art. 1397.2 CC, al no haber actualizado el valor de los bienes que formaban parte del caudal hereditario al ser expropiados, por lo que en el activo debe figurar el importe de la expropiación actualizado, esto es, 636.340,82 euros; y (b) infracción de lo dispuesto en los arts. 659 y 660 CC, pues el derecho de crédito que se atribuye al esposo debe ser contra la esposa Encarna, no contra su herencia; (ii) en relación con la herencia de Casiano: el crédito contra la esposa y las fincas se deberán distribuir por partes iguales entre los tres hijos; y (iii) en relación a la división de la herencia de Encarna: (a) infracción por inaplicación de los arts. 634, 636, 654, 820 y 821 CC, pues no debe figurar en el activo de su herencia el derecho de crédito contra las beneficiarias de las donaciones; (b) infracción por inaplicación de las normas sobre colación y partición establecidas en los arts. 1035, 1045 y 1049 CC al no traer a la masa hereditaria el valor actualizado de las donaciones efectuadas a sus hijas; (c) infracción del art. 695 CC que obliga a incluir en el pasivo de la testadora las obligaciones que tenía a la fecha de su fallecimiento, no pudiendo quedar a voluntad del contador partidor; (d) infracción por inaplicación del art. 818 CC, para fijar la legítima que se legó a los nietos en el testamento; y (e) infracción de los arts. 659 y 661 CC, al excluir en las adjudicaciones el pasivo existente.

5.- La Audiencia estimó en parte el recurso interpuesto por la parte demandante y desestimó el de la parte demandada. En lo ahora relevante, consideró que Eugenia y Begoña (hijas de los causantes y tías de los actores - hijos de Rodrigo-) o sus herederos debían entregar a cada uno de los actores la tercera parte de la cantidad correspondiente a la mitad de gananciales por ser herederos de su abuelo ( Casiano), que falleció sin otorgar testamento. Asimismo, por lo que respecta a la herencia abierta por el fallecimiento de la abuela de los actores ( Encarna), que dispuso de sus bienes en virtud de testamento, la Audiencia provincial concluyó que les correspondía la finca objeto del legado ordenado a su favor, en caso de ser suficiente para cubrir la legítima; en caso contrario, deberían reducirse por inoficiosas las donaciones recibidas por Eugenia y Begoña.

6.- Begoña, Benita y Fidel, estos dos últimos como coherederos de la inicialmente codemandada Eugenia, han interpuesto un recurso de casación, articulado en tres motivos, que han sido admitidos.

Recurso de casación

SEGUNDO.- Formulación de los motivos primero, segundo y tercero.

1.- Los tres motivos se formulan al amparo del art. 477.2.3.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por interés casacional, bajo la modalidad de contradicción con la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo.

2.- El motivo primero denuncia la infracción del artículo 1361 del Código civil por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la presunción de ganancialidad de los bienes adquiridos constante matrimonio.

En su desarrollo, las recurrentes alegan, en síntesis, que la Audiencia Provincial aplica de forma indebida tal presunción por cuanto lo realizado en los presentes autos es una liquidación de sociedad postganancial tras el fallecimiento de D. Casiano en el año 1948.

3.- El motivo segundo se introduce con el siguiente encabezamiento:

"Infracción por inaplicación de la doctrina legal del Tribunal Supremo sentando la procedencia de la subrogación real en el contexto de la liquidación y partición de la comunidad hereditaria".

Los recurrentes alegan, resumidamente, que la Audiencia Provincial yerra al reconocer a los demandantes la tercera parte del justiprecio obtenido tras la enajenación forzosa de las fincas de los causantes, pues la finada Dª. Encarna otorgó testamento en el que instituyó un legado a favor de las demandantes, que la sentencia recurrida, a su juicio, no habría respetado.

4.- El motivo tercero se funda en la infracción del artículo 7 del Código civil y en la contravención de la jurisprudencia de Tribunal Supremo sobre la buena fe.

Los recurrentes, sintéticamente, aducen que la Audiencia Provincial incurre en un error al atribuir a los actores la tercera parte del justiprecio por la expropiación de las fincas porque la cantidad correspondiente a esa proporción, ingresada por Encarna en una cuenta cotitularidad de su hijo Rodrigo - padre de los demandantes - fue retirada por la causante tras su fallecimiento. Las recurrentes argumentan que Rodrigo se encontraba en paradero desconocido y estaba totalmente desvinculado de la familia, al igual que sus hijos (los actores), que solo comparecieron a la división judicial de herencia. Por consiguiente, entiende que reclamar ahora las cantidades actualizas es contrario a las exigencias de la buena fe.

TERCERO.- Decisión de la sala. Desestimación por inadmisibilidad

1.- Los recurridos han aducido en su escrito de oposición la inadmisibilidad del recurso, óbice procesal que ahora debe ser estimado por las razones que exponemos a continuación.

2.- Inadmisibilidad del motivo primero. Irrecurribilidad de los "obiter dicta". El motivo primero incurre en carencia manifiesta de fundamento por hacer supuesto de la cuestión y por atacar un razonamiento a mayor abundamiento que no integra la verdadera razón decisoria de la sentencia recurrida.

2.1. Disuelta la sociedad de gananciales, pero no liquidada, no corresponde a los cónyuges, o sus herederos, individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes gananciales, sino que la participación de aquellos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo. Únicamente cuando concluyan las operaciones encaminadas a su liquidación, aquella cuota sobre aquella masa patrimonial será sustituida por las titularidades singulares y concretas que a cada uno de los ex cónyuges o sus herederos se adjudique en la liquidación. Por tanto, con carácter general, para determinar el haber hereditario, es necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales (incluidas las relaciones crédito-deuda entre los bienes comunes y los privativos), pues solo después de tal liquidación es posible determinar el caudal partible ( sentencias 196/2020, de 26 de mayo, y 691/2020, de 21 de diciembre).

2.2. Conforme a esta doctrina, la Audiencia no aplica la presunción de ganancialidad del art. 1361 CC a la comunidad postganancial formada tras el fallecimiento de uno de los cónyuges, como se desprende del planteamiento del recurso, sino que parte de la premisa legal de que para llevar a cabo la liquidación de la herencia de quienes estuvieron casados en régimen de gananciales es preciso liquidar previamente esa sociedad de gananciales para conocer los bienes y derechos que se integran en el caudal relicto de cada uno de ellos, por lo que, como paso previo a la división de la herencia, determina cuáles son los bienes que conformaban el activo ganancial en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales (disolución producida por el fallecimiento de D. Casiano en 1948). Por esta razón, se retrotrae a ese momento y determina que en dicho activo ganancial han de incluirse las fincas que luego fueron expropiadas. Y para afirmar que los bienes expropiados formaron parte de ese activo ganancial se basa en el mismo fundamento que utilizó el contador partidor para llegar a esa misma conclusión. De forma que frente a la alegación de Begoña y Eugenia de que esas fincas expropiadas eran de la exclusiva propiedad de la esposa, heredadas de su padre, razona que

"consta en el cuaderno particional que, ante la ausencia de documentación facilitada por los herederos, el contador partidor solicitó en el Concello de Lobios copia de las escrituras de amillaramiento del año 1947, en el que figuran los bienes que, en la fecha de disolución de la sociedad de gananciales, aparecían como de titularidad común de los cónyuges, elaborando el inventario en base a tal documentación y al acuerdo de avenencia firmado por Doña Encarna y Electricidade de Portugal EDP, en fecha 19 de febrero de 1992".

Y a la vista de esa documentación (amillaramiento de 1947 y acuerdo de avenencia con la entidad beneficiaria de la expropiación de 1992), concluye que queda acreditativa la titularidad común de las fincas. A lo que añade, a modo de argumento de refuerzo, que "no consta ninguna documentación que acredite lo contrario y en todo caso rige la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil".

2.3. Es reiterada la jurisprudencia (por todas, sentencia 85/2019, de 12 de febrero) que afirma que el recurso de casación únicamente puede dirigirse contra el fallo y, de manera indirecta contra el razonamiento operativo o ratio decidendi [razón de decidir] de la sentencia.

No cabe, en consecuencia, impugnar razonamientos auxiliares, accesorios, secundarios u obiter dicta [expresiones incidentales] o, a mayor abundamiento, cuya hipotética eliminación no alteraría el camino lógico que conduce a la conclusión obtenida en el fallo, de tal forma que las diversas consideraciones que puedan hacerse en la resolución y no tengan dicho carácter trascendente para la decisión judicial son casacionalmente irrelevantes ( sentencias 454/2007, de 3 de mayo; 230/2008, de 24 de marzo; 374/2009, de 5 de junio; 258/2010, de 28 de abril; 737/2012, de 10 diciembre; y 185/2014, de 4 de abril).

2.4. Lo anterior implica la concurrencia de la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se convierten, en este momento procesal, en causa de desestimación del recurso ( sentencias de esta sala 72/2009, de 13 de febrero; 33/2011, de 31 de enero; 564/2013, de 1 de octubre; 25/2017, de 18 de enero; 108/2017, de 17 de febrero; y 146/2017, de 1 de marzo). A lo que no obsta que en su día el recurso fuera admitido a trámite, dado el carácter provisorio de dicha admisión inicial, por hallarse sujeta a un examen definitivo en la sentencia ( sentencias 97/2011, de 18 de febrero; 548/2012, de 20 de septiembre; y 109/2017, de 17 de febrero).

El Tribunal Constitucional ha afirmado en numerosas resoluciones que "la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión por falta de tales presupuestos" (por todas, SSTC 32/2002, de 11 de febrero; 204/2005, de 18 de julio; 237/2006, de 17 de julio; 7/2007, de 15 de enero; 28/2011, de 14 de marzo; 29/2011 de 14 de marzo; 69/2011, de 16 de mayo; y 200/2012, de 12 de noviembre).

3.- Inadmisibilidad del motivo segundo. El encabezamiento del motivo no identifica ninguna norma legal infringida

3.1. Según hemos dicho reiteradamente (por ejemplo, en sentencias 108/2017, de 17 de febrero, 91/2018, de 19 de febrero, y 330/2019, de 6 de junio), el recurso de casación, conforme al artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de basarse en una concreta infracción de una determinada norma jurídica aplicable en la resolución de las cuestiones objeto de infracción. Y, como ha venido insistiendo esta sala, es esencial identificar esa norma jurídica infringida en el encabezamiento del motivo de casación.

Como afirmamos en la sentencia 399/2017, de 27 de junio:

"Constituye una exigencia mínima de la formulación de los motivos de casación, como hemos recordado recientemente en el acuerdo sobre los criterios de admisión de los recursos de casación, que se identifique con claridad la norma infringida. No hacerlo así, además de que impide pueda cumplirse la finalidad del recurso, confunde la casación con una nueva revisión del caso como si de una tercera instancia se tratara".

Ello responde a que en un recurso extraordinario como es el de casación, no es posible que sea la sala la que, supliendo la actividad que la regulación de tal recurso atribuye a la parte, investigue si el agravio denunciado deriva de la infracción de una norma sustantiva, identifique la norma vulnerada y construya la argumentación del recurso a fin de precisar en qué y porqué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso.

3.2. De ahí que esta sala haya venido insistiendo en que es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación, y más concretamente, en su encabezamiento ( sentencias 121/2017, de 23 de febrero, 645/2017, de 24 de noviembre, 293/2018, de 22 de mayo, y 330/2019, de 6 de junio).

En concreto, en las sentencias 487/2018, de 12 de septiembre, y 518/2018, de 20 de septiembre, hemos declarado:

"Hemos interpretado los arts. 481.1 y 487.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el sentido de que la indicación precisa de la norma infringida ha de realizarse en el encabezamiento de cada uno de los motivos en que se funde el recurso, sin que sea suficiente que pueda deducirse del desarrollo de los motivos y sin que tenga que acudirse al estudio de su fundamentación".

3.3. La referencia a la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, único contenido del encabezamiento del segundo motivo del recurso, sirve para justificar el interés casacional. No es propiamente el motivo del recurso, sino un presupuesto del mismo. El verdadero motivo debe estar en el "conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso" (entre otras, sentencias 220/2017, de 4 de abril, 338/2017, de 30 de mayo, y 380/2017, de 14 de junio).

3.4. Aplicada tal doctrina al recurso examinado, el simple examen del encabezamiento del motivo, que antes hemos reproducido, lleva a la conclusión de que ha de ser desestimado por inadmisible, pues no se cita norma legal alguna que haya sido infringida por la sentencia recurrida.

4.- Inadmisibilidad del motivo tercero. No cabe introducir una cuestión nueva en el debate casacional

4.1. El ordenado desarrollo del proceso impide la alteración de los términos en los que quedó planteado de acuerdo con los principios "lite pendente nihil innovetur" (pendiente el litigio nada puede alterarse) y "non mutatio libelli" (inmutabilidad de la demanda) que imponen el respeto a los términos en los que quedó fijado el debate en los escritos de demanda y contestación, a fin de evitar la indefensión que podría provocar un cambio en los términos del litigio (en este sentido, sentencia 519/2010, de 29 de julio, reproducida en la 446/2012, de 12 de julio).

4.2. El motivo tercero del recurso se funda en una supuesta infracción del artículo 7 del Código civil y en la contravención de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la buena fe, al considerar contrario a las exigencias de la buena fe la actuación de los demandantes, porque su padre ( Rodrigo, hijo de los causantes) estuvo totalmente desvinculado de la familia, que desconoció su paradero hasta el momento de su fallecimiento, y solo comparecieron a la división judicial de la herencia, reclamando incluso las cantidades correspondientes a su cuota parte en el haber líquido de las herencias actualizadas.

4.3. Esta alegación debe desestimarse porque se trata de un planteamiento novedoso por no haberse formulado oportuna y explícitamente en el momento procesal adecuado. Esta extemporaneidad de la alegación afecta a otros principios esenciales como son los de preclusión, contradicción y defensa, estos dos últimos con valor de garantías constitucionales fundamentales ( art. 24.1 CE) .

La jurisprudencia de esta sala veda plantear cuestiones per saltum, que son aquellas que pudiendo plantearse, no lo fueron, en la primera instancia y/o en la apelación ( sentencias 614/2011, de 17 noviembre; 632/2012, de 29 octubre; 32/2013, de 6 de febrero; 268/2013, de 22 de abril, entre otras muchas). No pueden plantearse en casación cuestiones que no hayan sido formuladas en la apelación, "pues el recurso de casación permite denunciar las infracciones legales en que el tribunal de apelación haya podido incurrir al resolver las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, pero no permite hacer un nuevo planteamiento de la cuestión litigiosa, distinta a la que se sometió a la consideración del tribunal de apelación" ( sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015).

4.4. En consecuencia, tratándose la cuestión suscitada de una cuestión nueva, quedó sustraída al ámbito delimitado de discusión de la resolución impugnada. Por ello, no resulta posible que la sentencia recurrida haya vulnerado una doctrina en relación con un problema jurídico no planteado en apelación, y ajeno, en definitiva, a la resolución ahora impugnada. Es doctrina reiterada de esta sala que dicho planteamiento no está permitido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( AATS 8 de enero de 2013, RC 145/12, 29 de enero de 2013, RC 1131/12, entre muchos otros).

4.5. Lo anterior implica la concurrencia de la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se convierten, en este momento procesal, en causa de desestimación del recurso, a lo que, como antes dijimos, no obsta que en su día el recurso fuera admitido a trámite, dado el carácter provisorio de dicha admisión inicial, por hallarse sujeta a un examen definitivo en la sentencia ( sentencias 97/2011, de 18 de febrero; 548/2012, de 20 de septiembre; y 109/2017, de 17 de febrero).

CUARTO.- Costas y depósito

1.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas del recurso de casación deben ser impuestas a los recurrentes.

2.- Procede acordar también la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º- Desestimar el recurso de casación interpuesto por D.ª Begoña, D.ª Benita y D. Fidel contra la sentencia n.º 335/2020, de 8 de septiembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ourense, en el recurso de apelación núm. 696/2019.

2.º- Condenar a los recurrentes al pago de las costas del recurso de casación que desestimamos, así como la pérdida del depósito constituido.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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