Sentencia Civil 1627/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 4422/2019 de 22 de noviembre del 2023

PRIMERO. Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia

El 29 de marzo de 2007, Ismael adquirió participaciones preferentes de SOS Cuétara, por un precio de 2.005.833,33 euros, a través de Caja de Ahorros del Mediterráneo (en la actualidad, Banco Sabadell). En ese momento, las participaciones preferentes generaban un rendimiento del 7'5%.

Con posterioridad, fue comprando y vendiendo participaciones de SOS Cuétara: el 5 de octubre de 2007 vendió 5 títulos, y al cabo de cinco días compró otros tres; el día 31 de octubre de 2007 vendió dos títulos, y el 16 de febrero vendió otros cuatro.

En septiembre de 2009, dejaron de pagarse los cupones trimestrales.

Y en mayo de 2011, Ismael recibió el informe fiscal del año 2010, en el que figuraba la pérdida del valor de la inversión, en cuanto que las participaciones que en ese momento tenía por un valor de 1.250.000 euros habían pasado a tener un valor de 625.000 euros.

El 12 de mayo de 2016, Ismael intentó vender las participaciones que le quedaban (25 participaciones preferentes de un valor de 1.250.000 euros) y no pudo lograrlo, como tampoco lo consiguió en los intentos posteriores, en junio de 2016.

2. El 31 de octubre de 2016, Ismael presentó la demanda que inició el presente procedimiento en la que ejercitaba, en primer lugar, una acción de nulidad de la orden de compra de las participaciones preferentes SOS Cuétara de 29 de marzo de 2007, por un importe de 2.005.833,33 euros, por ausencia de consentimiento y, subsidiariamente, por error vicio, con el efecto de ordenar la restitución de la suma de 1.250.000 euros, que se corresponde con el importe desembolsado para la adquisición de las participaciones preferentes de las que en ese momento todavía era titular. Con carácter subsidiario, pedía la resolución del contrato de adquisición de las participaciones preferentes SOS Cuétara de 29 de marzo de 2007, por un importe de 2.005.833,33 euros, por incumplimiento del deber de información por parte de Banco Sabadell, en virtud del art. 1124 CC.

La demanda iba dirigida contra Banco Sabadell, que además de oponerse por motivos de fondo, relacionados con la improcedencia de la nulidad y de la resolución del contrato, excepcionó la caducidad de la acción de nulidad.

3. La sentencia de primera instancia, en primer lugar, desestimó la excepción de caducidad de la acción, porque el plazo no podía comenzar a computarse en el año 2007 cuando realizó esas operaciones de compra y venta de participaciones, ya que esas operaciones entonces no permitían percatarse de los riesgos de falta de liquidez del producto.

Y, al entrar en el fondo del asunto, estimó la acción de nulidad al apreciar error vicio en el consentimiento del demandante al suscribir la orden de adquisición de las participaciones preferentes, por no haber sido informado suficientemente del producto y sobre todo del riesgo de falta liquidez; y ordenó al banco la devolución del importe de las participaciones preferentes de las que todavía era titular (1.250.000 euros) y al demandante la devolución de los títulos y de los rendimientos percibidos.

4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por el banco. La Audiencia desestima el recurso. En lo que ahora interesa, la sentencia de apelación reitera que la acción de nulidad no había caducado, y lo justifica con el siguiente razonamiento:

"(...) la demanda se presentó el 31 de octubre de 2016 y D. Ismael no tuvo conocimiento de lo que realmente había contratado hasta el 9 de junio de 2016, fecha en la que intentó vender las participaciones preferentes y fue informado de que se trataba de un producto de alto riesgo de imposible venta, a menos que aceptara sufrir pérdidas importantes. Por ello en modo alguno había transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años cuando se presentó la demanda.

[...]

"A mayor abundamiento, no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del artículo 1301- 4 del Código Civil, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr desde la consumación del contrato".

En cuanto al fondo del asunto, confirma la procedencia de la nulidad de la suscripción de las participaciones preferentes por existir error vicio en su contratación.

5. Frente a la sentencia de apelación, Banco Sabadell interpone un recurso de casación, articulado en dos motivos.

SEGUNDO. Motivo primero del recurso de casación

1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la incorrecta aplicación del artículo 1301 CC y la jurisprudencia que lo interpreta, en relación con el comienzo del cómputo del plazo de cuatro años de caducidad en materia de participaciones preferentes.

En el desarrollo del motivo se advierte que, conforme a la jurisprudencia, en relación con el comienzo del cómputo del plazo de caducidad, en el caso de la adquisición de participaciones preferentes, se entiende consumado el contrato con la adquisición de las participaciones. Y si bien, partiendo de lo anterior, el comienzo del cómputo depende de que el afectado por el error vicio hubiera tenido conocimiento de la circunstancia afectada por el error, en este caso el cliente pudo tener conocimiento de eso cuando dejó de cobrar los cupones trimestrales o, cuando menos, en mayo de 2011, cuando recibió el informe fiscal del año 2010, en el que figuraba la pérdida de valor de la inversión.

2. Resolución del tribunal. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

Como hemos recordado en otras ocasiones, en la interpretación del art. 1301 CC, la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr "desde la consumación del contrato", y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero, y 264/2018, de 9 de mayo). Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De hecho este tribunal, de forma un tanto casuística, ha ido distinguiendo entre distintos tipos de contratos para advertir, en función de sus características, cuándo podía considerarse consumados.

Los contratos de suscripción de obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes, hemos entendido que, en principio, se perfeccionan desde la adquisición de estos productos (por ejemplo, sentencias 718/2016, de 1 de diciembre, y 576/2020, de 4 de noviembre). No obstante, como ya hemos apuntado, si para entonces no hubiera aflorado el riesgo que se desconocía y en qué consistía el error, el comienzo del cómputo debe referirse al momento en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de su existencia.

3. En nuestro caso se discute en qué momento, después de la consumación del contrato con la adquisición de las participaciones preferentes, el cliente pudo tener conocimiento de la circunstancia en qué consistía el error vicio. Según ha quedado reseñado en las sentencias de instancia, esas circunstancias afectaban no sólo a que el producto pudiera devaluarse y a que por dificultades económicas la entidad emisora dejara de pagar los rendimientos ofrecidos, sino también los relativos a su liquidez que impidieran rescatar la inversión mediante su venta.

De la primera clase de circunstancias (depreciación del producto y suspensión en el pago de los cupones), es cierto que el cliente pudo tener conocimiento de ellas en el año 2009, cuando se suspendió el pago de los cupones trimestrales, como en mayo de 2011, cuando recibió la liquidación fiscal en el que aparecía la pérdida de valor de las participaciones. Pero de la segunda cuestión sobre la que versaba el error vicio denunciado y apreciado, el riesgo de iliquidez del producto que impidiera al cliente enajenar el producto y rescatar la inversión, sólo consta que pudo tener conocimiento cuando en junio de 2016 se le comunicó por el banco la imposibilidad de vender las participaciones preferentes. De tal forma que, respecto de este error, no habría caducado la acción, ya que, como afirma la Audiencia, desde junio de 2016 hasta que se presentó la demanda no transcurrió el plazo de cuatro años de caducidad.

TERCERO. Motivo segundo de casación

1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la incorrecta aplicación de los artículos 1265 y 1266 CC y la jurisprudencia que los interpreta. El recurrente entiende que no existe error vicio en el consentimiento. En atención a la experiencia del cliente en la contratación de productos financieros complejos y la información precontractual facilitada, el cliente pudo hacerse una idea correcta de la naturaleza y de los riesgos de las participaciones preferentes adquiridas.

En el desarrollo del motivo, se insiste en que la Audiencia no ha tenido en cuenta la experiencia y la habitualidad en la contratación de productos financieros complejos que presentaba el demandante.

2. Resolución del tribunal. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

En nuestro enjuiciamiento partimos de una cuestión no controvertida: las participaciones preferentes adquiridas por el demandante, entre abril y octubre de 2007, tienen la consideración de producto financiero complejo, y no consta el demandante tuviera la condición de inversor profesional.

Si bien estas adquisiciones son anteriores a la trasposición de la Directiva MiFID, con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, regía la que hemos denominado normativa pre-MiFID, que imponía en la comercialización de productos complejos, como son las participaciones preferentes, el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Así lo entendió la Sala desde la sentencia 559/2015, de 27 de octubre, al interpretar el art. 79 LMV, entonces vigente, así como el anexo 5 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo.

3. En nuestro caso, el error denunciado y apreciado afectaba a una de las características de este producto, su liquidez. Las participaciones preferentes no atribuyen a su titular un derecho a la restitución de su valor nominal, sin perjuicio de que cotizan en los mercados secundarios organizados. De tal forma que para rescatar la inversión es necesario acudir al mercado secundario y si hay oferta de compra que cruzar, vender las participaciones al precio de mercado. No consta acreditado en la instancia que el banco, cuando comercializó las participaciones preferentes, le hubiera informado sobre esta característica esencial del producto financiero, que conllevaba un riesgo de iliquidez del producto si no había quien estuviera interesado en su compra en aquel mercado secundario. Ni tampoco consta que los tribunales de instancia hayan declarado probado que el cliente tenía una experiencia relevante en la contratación de estos productos, entendiéndose por relevante en este caso que mostrara un conocimiento de ese riesgo de iliquidez.

Como hemos venido reiterando desde la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error:

"El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC) . Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

"El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

"Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida"

4. Es cierto que conforme a la jurisprudencia constante de esta sala "lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo" ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre, con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014).

De este modo, en nuestro caso, debía operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre los concretos riesgos que se asumían con la contratación de las participaciones preferentes (la eventual iliquidez del producto), sin que se hayan acreditado otras circunstancias que desvirtuaran esta presunción.

CUARTO. Costas

La desestimación del recurso de casación conlleva la condena en costas de la parte recurrente ( art. 398.1 LEC) , con pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª, apartado 9.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.